《政治与法律》2020年第7期要目

《政治与法律》期刊

上海社会科学院法学研究所主办

【主题研讨——我国刑事立法的规范化展开】

编者按：社会的快速发展带来了我国刑事法律的不断完善，近年来随着刑法修正案的密集出台，犯罪化理论的规范研究成为更加需要重视的问题。刑事立法的规范化涉及的问题很多，本栏目选取的论文从其中三个视角展开：在整体上，从犯罪化和非犯罪化的概念解构看中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评及展望；在理论基础上，研究法益概念的立法批判功能及面临的挑战；在立法技术上，对近年来的立法及司法解释中多次采用的多次行为入罪化的立法技术进行价值及体系性反思。希望通过刊登这些论文，能够推动我国刑事立法尤其是犯罪化方面的规范化研究的继续深入。

1.中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评与展望——以犯罪化与非犯罪化的概念解构为切入点

作者：卢建平；皮婧靖（北京师范大学法学院教授、博士研究生导师；北京师范大学法学院）

摘要：犯罪化与非犯罪化既非此即彼又能共同发展。

这一悖论存在的原因在于这两个概念内核的丰富性、复杂性，导致同样的表述下隐藏着多个层次的内涵，有必要将其明晰化。犯罪化与非犯罪化概念可从多个维度解构，两者宏观上互斥，微观上共存，而无论哪个层面均不存在二选一的问题。我国刑法发展的现实是既有犯罪化又有非犯罪化；既有罪质上的，又有罪量上的犯罪化与非犯罪化；整体呈犯罪化趋势。这是社会发展内在需要驱动下的结果，不是刑法发展刻意追求的目标。对具体的犯罪化或非犯罪化举措的合理性评价应以刑法规制的必要性为依托；对一国犯罪化与非犯罪化的整体评价应同时考虑增量和存量。未来我国刑法发展将呈现犯罪化与非犯罪化并行的趋势，一定时期内仍将主要体现为犯罪化，并应同步推进刑罚的轻缓化。这是法治化以及刑法现代化的应有之意。
关键词：犯罪化；非犯罪化；犯罪圈；刑法现代化

2.对法益批判立法功能的反思与确认
作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院讲师，法学博士）

摘要：所谓“法益理论危机”不过是法益论与规范论之争的另一种延续。法益标签化的现象表明，刑法中的规范论从未真正退场，而是以变换概念的方式潜藏在法益论之中，并以法益论的名义传播“刑法是通过维护规范效力来实现法益保护”的规范论命题，其根本目的是为了在法益论的语境下实现规范论的复兴。将对法益的保护代换为对规范效力的维护，并据此否定法益批判立法的功能，是对法益论的根本性误解。刑法中的法益具有批判立法的功能，它不仅在前实定法意义上为犯罪化立法的正当性判断提供指导，还在实定法意义上确定了可罚性的限定标准，并据以甄别行为之合法与不法。确立法益批判立法的功能，对于正确认识法益论和规范论的本质差异以及防止法益概念的标签化具有重要意义。
关键词：法益论；规范论；标签化；批判立法功能

3.多次行为入罪化的立法价值与体系性反思
作者：李怀胜（中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士）

摘要：多次行为入罪化是我国违法与犯罪二元化立法体系的典型产物，广泛存在于司法解释和部分刑法条款中。多次行为入罪化的立法价值，在于弥补反复实施轻微违法行为的刑法评价缺失和作为劳动教养制度废除后的替代性制度。次数在多次行为中，充当了行政的违法要素和犯罪的情节要素功能，前行为惩罚量的不足是后行为升高惩罚的重要理由，由此多次情节承担了由违法到犯罪过渡的中介功能和桥梁作用。现行刑事司法解释中大量的多次行为入罪化逻辑混乱、标准模糊，需要进行全面的规范化塑造。多次行为入罪化的广泛适用，折射出我国二元化立法体系在轻微违法行为的评价体系上的不足，更好的制度完善路径是建立违法记录制度。
关键词：多次行为；入罪化；二元化立法体系；违法记录制度

【经济刑法】

4.扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径
作者：唐稷尧（四川师范大学法学院教授，法学博士）

摘要：面对国内外商业秘密保护战略与制度的重大变革，我国商业秘密刑法保护制度的变革已刻不容缓。不断增长的保护需求、分散式立法模式与权益保护方式的脆弱性促成了商业秘密刑法保护的扩张倾向，而商业秘密权利边界的相对模糊性与商业秘密所具有的准公共产品性质又在一定程度上对刑法的扩张构成限制，因此，当前我国商业秘密的刑法保护应当秉持“有限度的扩张”的基本立场。在刑法扩张方面，通过法律解释适当扩大犯罪对象和“其他不正当手段”的覆盖范围，通过立法修订将违反法定保密义务的行为犯罪化；在限缩方面，对不法行为分类设置有级差的入罪门槛条件，并通过法律解释实现“违约行为犯罪化条款”与“间接侵犯商业秘密行为条款”的限缩适用。
关键词：商业秘密；刑法；犯罪对象；不法行为类型

5.疫情期间哄抬物价行为的刑事规制
作者：吴加明（上海立信会计金融学院法学院讲师，法学博士）

摘要：将疫情期间哄抬物价行为认定为非法经营罪，源于相关司法解释的规定。从应然层面看，此类行为的本质特征不在于扰乱市场秩序而在于妨害疫情防控，将其解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”违反了同类解释规则，前置行政法的位阶也存在争议；以司法解释突破立法将其径行认定为非法经营罪存在程序瑕疵。此类行为的刑事规制应从非法经营罪转向妨害传染病防治罪，并通过修订扩大妨害传染病防治罪的适用范围予以适用。从实然层面看，在我国《刑法》相关规定尚未修订、疫情紧急的现状下，依据司法解释以非法经营罪规制此类行为，亟需明确疫情期间的起止时间、防疫物资的范围、哄抬物价的幅度等具体要件，以期精准适用刑法。对于传染病以外的突发事件，可在危害公共安全罪一章中增设“妨害突发事件应对罪”。
关键词：哄抬物价；非法经营；妨害传染病防治罪

【专论】

6.部门宪法、分支宪法学之构建研究
作者：宁凯惠（广东财经大学讲师，法学博士）

摘要：宪法的具体化和普通部门法的提升化的双重趋势，推动了部门宪法的生成和发展。现实存在的不同种类的根本社会关系，是部门宪法赖以生成和发展的客观基础。部门宪法的构成要件或判别标准是有机统一的四个方面：调整宪事法律关系；已有直接的宪法文本根据；已经有或者将有不同效力位阶法律文本规定的有关规范体系；是作为独立法律部门的宪法的最邻近的下位概念或种概念。部门宪法存在具体-演绎、抽象-概括、采借-交叉、实践-提升等四个比较典型的发生模式，具有完整形态、次完整形态、非完整形态等三个构成形态（部门宪法的规范表现样式）。在厘清部门宪法与临近概念的区别和联系的基础上，可以揭示部门宪法的本质属性即调整一定种类根本社会关系的法律规范的总和。应立足我国民主和法治的基本国情，努力构建部门宪法和部门宪法体系。部门宪法的功能在于，丰富宪法的内容体系，细化宪法条款使宪法规范逐层具体化，发现和弥补宪法的内容漏洞和逻辑缺陷，实现不同效力位阶宪法法律规范的有机衔接。分支宪法学是由部门宪法学和非部门分支宪法学（包括交叉性分支宪法学和板块性分支宪法学）构成的整体，应积极构建作为科学、规范、价值、实践之学的分支宪法学，努力创建分支宪法学体系，推动宪法学的发展和繁荣。
关键词：部门宪法；分支宪法学；宪法学科

7.新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应
作者：秦小建（华中科技大学法学院教授，法学博士）

摘要：公民通信权旨在保护私人通信空间。私人通信空间不等于存在于这一空间下的隐私、个人信息或言论，它们分属不同权利的保护范围。我国《宪法》第40条对通信权的构造，采取了“完全宪法保留”模式，保护程度远高于隐私权、个人信息权或言论自由。一方面，我国《宪法》第40条的“除……不能以任何理由”的绝对性表述，构筑了“权利孤岛”，排除了合理权衡，难以适应现代通信越来越强的公共属性要求。另一方面，刑法保护滞后使得刑法震慑缺失，助长了对这一规定的常态性违反。并且，在非均衡保护格局下，对我国《宪法》第40条的违反还可获得那些限制较小的权利规范的支持。我国《宪法》第40条设置的高强度保护网，面临虚置危险。为应对这一危险，同时亦为实现通信权在个体自由和公共性之间的价值平衡，促进其从消极的对抗国家功能迈向积极的社会整合功能，可考虑将这一规定调整为“部分宪法保留+法律保留”模式，在国家安全和追查刑事犯罪领域，继续遵循宪法保留；在有限的公共利益领域，授权法律根据通信空间的公共程度制定检查规则，实现个人利益与公共利益的协调。
关键词：公民通信权；通信秘密；私人通信空间；完全宪法保留；非均衡保护

8.论民族自治地方自治立法权与地方性法规制定权的合理配置与规范运用
作者：冉艳辉（湖北民族大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士）

摘要：我国民族自治地方享有自治立法权和地方性法规制定权，从五个自治区自设立以来、三十个自治州自我国《立法法》修改五年以来的立法权行使状况看，自治地方立法机关总体上偏好于地方性法规制定权，在一定程度上造成了自治立法的萎缩。在影响民族自治地方立法权选择的诸多因素中，对这两种立法权权限界分的认识不足是一个重要因素。行使民族自治地方自治立法权的主体是人民代表大会，自治立法权的客体是自治地方少数民族的“本民族内部事务”和本地的公共事务，在该立法权限上可以实施变通。虽然自治立法权在主体、客体和权限上与地方性法规制定权存在一定程度的重叠，但两者属于不同性质的立法权，从理论上和实际操作中都可以将这两种立法权的主体、客体和权限三个要素结合起来，对其进行明确区分、合理配置和规范运用。
关键词：自治立法权；地方性法规制定权；权限

【争鸣园地】

9.论司法解释的权力空间——我国《立法法》第104条第1款的法解释学分析
作者：聂友伦（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：司法解释的权力空间未得明确界定，是造成司法解释侵入立法领域，产生“司法解释立法化”现象的根本原因。学界的相关研究，要么缺乏规范支撑，要么误用解释方法，未能切实回答“权力空间何以定界”的关键问题。通过对我国《立法法》第104条第1款的法解释学分析，可以在文义解释层面得出限制司法解释行权的实质条件，在体系解释层面得出司法解释授权相对于立法解释、法律的范围边界，它们的指向都是“符合立法的目的、原则和原意”。“立法的目的、原则和原意”中的“立法”可进一步解释为作为司法解释对象的法律及其上位法，“目的、原则和原意”的内涵则显得客观性程度过低，基本取决于立法机关的主观判断，无法以法解释学方法充分阐明，留待立法解决更为适当。
关键词：司法解释；立法解释；法解释学；立法法

10.我国公平竞争审查模式的反思及其重构
作者：殷继国（华南理工大学法学院副教授，法学博士）

摘要：我国公平竞争审查制度的核心内容属于自我审查模式。该模式在实践中暴露出审查主体分散且定位不准确、权力制衡机制不健全、长效机制缺乏、审查主体能力不强等问题，由此导致自我审查流于形式、审查效果大打折扣。有必要重构我国的公平竞争审查模式。根据审查专业性、审查质量和审查效率三个考量因素，集中审查模式是我国公平竞争审查模式重构的最优选项。在集中审查模式下，由竞争主管机构集中统一审查本级政策制定机关拟定的政策措施，公平竞争审查工作部门联席会议承担统筹和协调职能，引入第三方评估机构作为协助审查主体，并建立由反垄断委员会、利害关系人和社会公众作为监督主体的监督体系。
关键词：公平竞争审查；自我审查模式；集中审查模式；竞争主管机构；反垄断法

【域外视野】

11.特殊体质侵权损害赔偿的实体审视与方法更迭
作者：王磊（贵州大学法学院副教授，法学博士）

摘要：在我国司法实践中有相当数量的裁判对最高人民法院指导案例24号强烈实施了有力的限缩适用，说明被害人特殊体质全然不影响损害的分担并不具有绝对正当性。基于方法论的审视，无论本土还是域外均显示出特殊体质的侵权损害赔偿不应被束缚于素因减责论与素因不考虑原则的立场抉择，而应转向于影响特殊体质损害分担的原理剖析，以问题思维导向的论题学结构实施归纳—诠释学的非演绎衡量。从学说与判例的互动来看，特殊体质损害赔偿的规范原理有四个方面，即素因的重大性、素因的寄与度比例、加害行为违法性程度、加害人过错程度。素因减责与否及范围均取决于这四个原理的“配合解释”，法结论应在各原理的动态权衡中汲取正当性。当然，动态评价的思维模式并非意在解构法教义学，而是对法教义学的补充，权衡结论最终应回归现行法体系，以尊重制定法的拘束力。鉴于过失相抵或类推过失相抵均无辐射特殊体质损害赔偿的法理可能，素因减责的教义学归结最终只能落脚于具有漏洞填补功能的诚信条款。
关键词：特殊体质；指导案例；素因减责；素因不考虑原则；侵权行为法

12.国际消费者保护法：一个新的特殊国际法部门
作者：刘益灯（中南大学法学院教授，博士研究生导师）

摘要：20世纪以来不断增强的全球化促使跨国经济和消费交往成为一种普遍现象，推动各国消费者保护立法的国际统一化运动蓬勃发展，以国际消费关系为调整对象的国际消费者保护法应运而生。国际消费者保护法以国际消费者保护条约为主要渊源、以国际消费者组织联盟与区域性消费者保护组织等国际组织为国际协调与合作的法律形式，构建了一种新的国际法律秩序。国际消费者保护法作为国际法的一个新的特殊部门，既有一般国际法的共性，又有特殊的构成要素，是国际法发展的必然结果，并为现代国际法增添了新的“成员”。
关键词：国际消费者保护法；国际消费关系；国际法新部门

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信息编辑 ✎泽宇

排版编辑 ✎小明