买受人向承运人主张损害赔偿的路径选择——两种理论构造的殊途同归

作者简介：潘欣荣，华东政法大学民商法专业2018级硕士研究生。因喜爱民法，仍在努力成长。

文章来源：《研究生法学》2020年第1期，转载已取得作者和期刊授权，引用请参照原刊。

目次

一、问题的提出

二、“间接模式”与“直接模式”的法效果比较

（一）出卖人同时履行抗辩权方面的比较

（二）保护承运人双重给付方面的差异

（三）抗辩援用和抵销主张方面的异同

（四）小结

三、保护承运人免于双重给付的路径比较

（一）承运人保护的必要性分析

（二）直接模式如何保护承运人——连带债权规则的正当性证成

（三）连带债权规则与让与通知规则之比较

（四）直接模式如何变通——撤回权的构造

（五）小结

四、抵销主张的正当性证成

（一）抵销主张的实质正当性

（二）连带债权模式下的抵销及其法效果

（三）连带债权规则下抵销主张的法律后果

（四）小结

五、结论

【摘要】寄送买卖中，若发生货物毁损，已承担对价风险的买受人可能遭受终局不利益，但对承运人无请求权。为了避免承运人免责或出卖人双重得利，应当肯定买受人可以向承运人请求损害赔偿。但具体的实现模式，比较法上有直接模式和间接模式两种选择。两种构造都赋予了承运人对买受人援用运输合同上抗辩的权利，但有三项分歧：承运人是否需要调查买卖双方谁受有损害、买受人若尚未支付价款能否获得赔偿、承运人能否以其对出卖人的债权向买受人主张抵销。承运人难以具体知悉买卖双方的内部法律关系，因此两种模式都应使承运人免于调查负担。直接模式中的连带债权的规则使承运人可无需调查任意清偿，间接模式则借助债权让与通知规则使承运人明确清偿的对象。若买受人尚未支付对价，间接模式下，出卖人可以在买受人请求让与对承运人的请求权时主张同时履行抗辩权；直接模式下应允许出卖人在货损发生后通知承运人撤回买受人的权利。允许承运人向买受人主张抵销更能妥善分配出卖人的破产风险，直接模式下的连带债权绝对效力规则和间接模式下的债权让与通知规则都能保障承运人的抵销权。两模式的具体分歧在解释论作业中都能走向相似结论。

【关键词】寄送买卖  利益第三人契约  第三人损害求偿  代偿利益

一、问题的提出

运输合同中，若承运人过错导致货物灭失，收货人是否得向承运人主张损害赔偿请求权，不无疑问。在寄送买卖之场合，因风险因发送而移转的规定，这一问题显得尤为重要。若合同无特约，依《中华人民共和国合同法》第145条之规定，对价风险将在出卖人完成对第一承运人之交付后移转至买受人。在途期间，若货物灭失，买受人不能以履行不能为由行使解除权，而仍须履行自己的对待给付。①此时，若认为承运人应向出卖人履行损害赔偿义务，将导致出卖人得到价金和损害赔偿的双重利益，与禁止得利的损害法原理有违；②若将出卖人仍保有价金请求权纳入差额假说计算，将导出出卖人未受有损害的结论，但承运人因此免责有违正义观念。[1]化解两难境地的出路在于让买受人获得损害赔偿请求权，但买受人毕竟非运输合同当事人，应如何向承运人求偿，不免教人困惑。

① 倘若此时仍旧认为买受人可依“不能实现合同目的”解除合同，《合同法》第145条的交承运人对价风险移转制度将被架空。因此，在债权人（买受人）承担风险时，自应否定其解除权。参见周江洪：“风险负担规则与合同解除”，载《法学研究》2010年第1期，第85页。

② 损害赔偿法的功能首先为损害填补，非因特殊政策理由，不应让受害人因损害事件反而得利。参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第27页。

这一问题在司法实践中亦有分歧。在“袁强与罗昌雄、陆小强运输合同纠纷案”（以下简称“袁强案”）中，买受人起诉承运人主张货损，一审法院认为买受人并非运输合同的当事人，其以自己的名义起诉“有违合同相对性”并据此裁定驳回起诉。[2]而二审法院以风险已经移转至买受人为由，认定买受人与本案有直接利害关系，并据此裁定撤销原裁定，指令一审法院审理。[3]而在“鄂尔多斯市胜丰种业有限公司与王某运输合同纠纷案”（以下简称“胜丰案”）中，虽案情相似，结果却大相径庭：出卖人将承运人起诉至法院，一审法院以风险已移转至买受人为由，认为出卖人并非适格原告，并据此裁定驳回起诉；[4]二审法院则以出卖人已经将价款退回买受人为由，认定出卖人仍有权对承运人主张权利。[5]

两案的二审裁定均改变了一审的结果，但确定了不同的权利主体，一定程度上可窥见这一问题的认识混乱。“袁强案”二审裁定援引了风险负担规则，似遵循“风险利益相一致”的朴素正义观，却没有正面回答该案一审中提出的“合同相对性”问题：为何买受人非运输合同当事人，却可基于合同向承运人主张权利。“胜丰案”二审并未否定一审裁定中对价风险移转的判断，却因出卖人退款而肯定其为适格原告，不免惹人追问：风险负担的安排是否会因为嗣后的自愿退款而发生回转？

与实践中纷繁复杂的局面遥相呼应的，是学理上的百家争鸣。关于买受人的损害填补模式，学理构造可分为两个方向。一为间接模式，即以认为出卖人享有对承运人的损害赔偿请求权，但买受人依代偿请求权有权请求出卖人让与这一请求权。③二为直接模式，即收货人取得请求权无须假手出卖人，而可以直接以自己的名义主张权利。支持直接模式的学者通过利益第三人契约④、附保护第三人契约⑤等理论，论证了收货人依运输合同直接享有对承运人的损害赔偿请求权。侵权损害赔偿请求权则显得更为直接，即认为买受人可以以权益侵害为由，向承运人主张侵权损害赔偿请求权。由于纯粹经济损失的侵权损害赔偿有较大争议，这一观点往往在承运人签发正本提单的场合才得到广泛认可。[6]可能是考虑到理论构造的复杂，有不少立法例都选择直接规定收货人的请求权。⑥也有一部分学者主张不必援用既有的理论构造，认为收货人的权利不必经由代偿请求权，而系直接源于法律的特别规定。[7]

③ 《德国民法典》第285条第1款规定：“由于债务人据之而依第275条第1款至第3款无须给付的情事，债务人就债的标的取得补偿或补偿请求权的，债权人可以请求返还作为补偿所受领的一切，或请求让与补偿请求权。”此代偿请求权的规定在风险移转给买受人承担之后，为买受人重要的救济手段，也避免了出卖人既得请求对价、又得主张损害赔偿的双重利益。我国法并未明确代偿请求权规则，但可通过不当得利、损益相抵等路径进行教义学构造。参见纪海龙：“买卖合同中的风险负担”，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第11卷），北京大学出版社2015年版，第311~313页。

④ 将货运合同视为真正利他合同的观点，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第361~363页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000版，第613页。

⑤ 将运输合同视为附保护第三人契约的观点在德国也有支持者。参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第451~452页。例如，有观点将非缔约方的旅客纳入了客运合同保护的第三人范围，参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第590~592页。

⑥ 例如，《德国商法典》第421条第1款第2句规定：“货物被毁损，或迟延交付，或发生遗失的，收货人可以自己的名义，对承运人主张由货运合同产生的请求权；托运人仍然有权利主张此种请求权。”我国台湾地区“民法”第644条规定：“运送物到达目的地，并经受货人请求交付后，受货人取得托运人因运送契约所生之权利。”

但“特别规定说”不见得能终结争议。例如，在权利产生的时点上，“特别规定说”在不同立法例存在分歧。我国台湾地区“民法”明确，受货人的请求权产生于货物抵达目的地且受货人请求交付之后；[8]若在途货物毁损，因货物尚未到达，买受人尚未取得对承运人的请求权，通过代偿请求权主张出卖人让与损害赔偿请求权，仍为买受人唯一救济渠道。[9]而《德国商法典》则选择了直接模式，明确毁损、遗失时，收货人的请求权即产生。此分歧产生原因为何，现有研究尚未阐明。鉴于我国《合同法》第311条未明确收货人具有独立的请求权，前述比较法上的“间接模式”和“直接模式”的对比研究，对中国法解释论的选择具有启发意义。本文从两种构造的法效果差异入手，揭示差异背后的利益考量；随后将分歧点从直接模式和间接模式的理论模型中抽离出来，运用教义学方法依次对分歧点本身进行评判；最后将评判的结果重新放入两种模式的理论框架中，再进行比较评述。在前述工作的基础上，尝试回答中国法下买受人应依何请求权基础请求承运人赔偿。

二、“间接模式”与“直接模式”

的法效果比较

买受人向承运人基于合同上请求权主张损害赔偿的最大障碍在于买受人并非运输合同的当事人。对此，“间接模式”和“直接模式”提出了不同的解决方案。

“间接模式”选择了买卖合同作为媒介，假手债权让与制度来证成买受人的请求权。在给付风险移转后，在途货物灭失使出卖人陷入履行不能。但免于给付义务的出卖人因履行不能直接享有对第三人（承运人）的损害赔偿请求权，这一请求权观念上同出卖人的履行义务具有经济一体性，故属于原本给付义务的代偿利益。此时，买受人可以请求出卖人让与对其对承运人的损害赔偿请求权。然而，风险负担制度使得出卖人对买受人的价金请求权不因履行不能而消灭，出卖人并不受有差额假说意义下的损害。而受有损害的买受人又不享有合同上请求权。面对这一“请求权与损害相分离”的窘境，德国民法理论提出了“第三人损害清算”学说，认为风险负担制度让原本属于出卖人的损害发生意外转移，而“风险负担”本意不在使承运人免责，[10]故应当允许出卖人将买受人的损害归属于自己，向承运人求偿。[11]这一理论随后因其“人为造作”的属性受到批评，[12]德国学说开始尝试对差额假说本身进行修正。一思路为损害的客观化思路，认为在途标的物的毁损属于直接客体损害，一经发生，损害的发展进程即结束。⑦尽管出卖人因风险负担制度保有请求权，但这属于损害事件以外的情事，不影响出卖人仍受有货损的直接客体损害。[13]另一思路为损害的规范化路径，借用了“损益相抵”的理论，认为法律规定买受人仍应支付价金目的在于平衡买卖双方的风险，而无意使承运人免责，故考虑到规范目的，风险负担制度下出卖人保有的对买受人的请求权不应纳入差额假说计算。[14]

⑦ 这一理论主要用于解决假设因果关系的问题，同时也部分修正了差额假说。参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第328页。

“直接模式”则选择了“合同的涉他效力”来解决非合同当事人主张损害的问题。这一模式将运输合同视为真正利益第三人契约，买受人作为收货人，为该契约上的受益人，可以以自己的名义向承运人请求履行，自然也有主张承运人因债务不履行而导致的损害。“直接模式”下，买受人向承运人主张损害赔偿的权利来源不再是买卖合同，而是运输合同本身；而受有损害的买受人可以直接作为请求权的主体，因此避免了“间接模式”下请求权与损害分离的问题。理论上的便捷一定程度上鼓励了法律的更替：德国于1998年进行的运输法改革一改从前的代偿请求权救济路径[15]，转而将货运合同视为一种真正利他合同[16]，间接模式的适用空间大大被压缩，原本饱受非议的第三人损害清算理论愈加黯然失色。尽管间接模式的理论基础一度饱受批评，德国立法又选择向直接模式转向，但尚无法断言直接模式具有优越性：从理论争鸣来看，修法前对第三人损害清算理论的批评主要针对损害证成的路径——而非针对间接模式本身；从法律修改来看，修法的动力并非对前述批判的回应——从评注中可以看出，修法更多是出于与国际公约衔接的考量：修改后的《德国商法典》421条很大程度上借鉴了《国际公路货物运输合同公约》(CMR)第13条之规定。[17]

无论哪种模式，都有相应的理论支撑和相应立法例；“理论证成的便捷”不足以让直接模式彻底替代间接模式，因为教义学理论的作用并非简化法律的理解，而是尽可能囊括实践中的多种案情，将现行法解释出统一的构成要件和法效果。因此，欲比较两种模式的优劣，若再从逻辑圆融或域外经验出发，意义有限。本文考虑走另一路径：从法效果的异同入手对比两种模式，先分析直接模式和间接模式适用于个案会有什么具体差异，再通过的具体差异本身的分析来推进中国的解释论问题。

（一）出卖人同时履行抗辩权方面的比较

两种模式的差异，首先体现在同时履行抗辩权这一制度的适用上。举一例说明：

例1：A出卖一批货物给B，约定为发送之债，A交承运人C负责运输。由于C的过错，货物全损。⑧AB买卖合同约定提货时应当付款，A授权C代其收取货款。

⑧ 注：本文的假想案型中，若未特别说明，均以此为前提条件，随后不再赘述。

间接模式下，若买受人尚未支付价款，出卖人可以要求承运人拒绝向买受人支付赔偿金。“拒绝”有两层法理依据：其一，买受人并无对承运人的直接请求权，必须首先请求出卖人让与。出卖人若有权拒绝让与，则请求损害赔偿的权利仍归属于出卖人，承运人自不得向买受人给付。其二，由于双务合同中主给付义务的变型（如替代给付的损害赔偿）可以加入到交换关系中，[18]而代偿请求权又属原给付义务的变型，[19]与买受人的价金义务应构成对待给付，故出卖人可以在买受人请求代偿请求权时，主张同时履行抗辩权。例1中，当B请求A让与对C的请求权时，A可主张双方应当交换给付。

直接模式下，出卖人的同时履行抗辩权将无法继续保有。原因在于：收货人请求权直接源于运输合同本身，与买卖合同无关。因此，通说认为，债务人无法主张对价关系中的抗辩，[20]买卖合同中买受人价款尚未支付等事由，自然无法为承运人所援引。更关键的是，既然买受人的请求权源于运输合同，承运人对买受人清偿就无须出卖人同意，因为买受人的权利自始属于自己——这与间接模式下，损害赔偿请求权首先属于出卖人的构造判然有别。

同时履行抗辩权的存续与否，会引起两个体系效应：

①阻却迟延功能：间接模式下，鉴于同时履行抗辩权的存在本身具有阻却迟延的效力，⑨A无须因拒绝让与请求权而承担迟延责任；同时，此时买受人尚非损害赔偿请求权人，因此其向承运人主张权利并不会使承运人陷入迟延。

⑨ 此为多数说，参见王洪亮：“《合同法》第66条（同时履行抗辩权）评注”，载《法学家》2017年第2期，第169页。相似观点参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第124页；[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第372页。

②一定的担保功能：间接模式下，若A在B付款前将其对C的请求权让与给B，一旦B陷入破产，A对B的价金请求权将无法得到全部清偿。而拒绝给付权则可以在B破产时给予A一定的保护：此情形符合《中华人民共和国企业破产法》第18条“双方均未履行完毕”的规定，若B的管理人选择继续履行，则A有权要求提供担保；若管理人选择解除合同，则A可以要求C将赔偿金交付给自己。

以上两种功能在直接模式下均不复存在。因此，两种功能本身是否具有正当性，是两种理论构造优劣评价的关键因素。就这一问题的分析将在后文进一步展开。

（二）保护承运人双重给付方面的差异

一些情形中，尽管对价风险已经移转至买受人，但买受人也未必受有损害。例如，在本文开篇介绍的“胜丰案”中，出卖人自愿向买受人履行赔偿义务，买受人的损害已得到填补。此时，受有损害的实为出卖人一方。该案二审法院因此认为出卖人仍可能享有实体损害赔偿请求权，故肯定其诉权的存在。由此可以引发进一步的两个设问：

①若法院最终判决承运人应当向出卖人支付损害赔偿，出卖人能否要求承运人给付从索赔之日起计算的迟延利息？即承运人能否以无法知晓谁为真正权利人为由拒绝给付？

②若买受人直接向承运人索赔，且未告知出卖人另行发货的事实，承运人能否以已向买受人给付为由对抗出卖人的索赔？此处涉及承运人是否会因权利人不明而陷入双重给付的风险。

间接模式对前述问题有直接对应的方案：代偿请求权假手债权让与制度，故债权让与通知规则将直接适用。同前述情形一样，债权让与中债务人也可能面临不知权属归属的窘境，因为债权让与可以秘密进行，无须得到债务人的同意，债务人知悉与否亦不影响其效力。故法律允许债务人依让与通知行事——接到转让人通知之前，债务人可以拒绝向受让人给付。这一制度运用于寄送买卖货损的案型，可使承运人摆脱审查义务：承运人不必了解谁承受终局的不利益，只须等待出卖人的信号——损害赔偿请求权首先归属于出卖人，只有出卖人向承运人通知了债权让与的事实，承运人才须向买受人请求损害赔偿。否则，承运人仍应向出卖人履行。

直接模式下，无类似的方案可以直接采用。买卖双方中仅实际受有损害的一方享有请求权，另一方不具受领权限；而向不具受领权限的一方为清偿，通常不能使债权消灭。但显然，法律不应让有意承担赔偿责任的承运人手足无措，更不应让承运人对权利归属的善意信赖落空。由于真正利他合同制度内并不蕴含这一内容，只能考虑通过权利外观理论——表见清偿制度对善意的承运人进行保护，若符合相应要件，善意可治愈清偿制度中受领权限的瑕疵。由此，承运人对权利归属的信赖也可得到保护。

让与通知和表见清偿，看似异曲同工，但两制度却有着不同的保护强度：前者不问债务人清偿时是否有过失，而后者则要求债务人尽到交易中必要注意。表见清偿制度处理的是债务人向无真实受领权限、却有受领权限外观（如债权的准占有人）之人清偿的情形。若债务人善意信赖了其受领权限的外观，与表见代理的情形类似，应当援用权利外观法理对其加以保护。[21]由于该制度与表见代理共享同一理论基础，善意标准也应同等处理。[22]但债权让与的情形中，无法强求债务人对债权的归属状况进行调查。如债务人未收到让与通知，但有一定的理由怀疑原债权人已经不再享有债权，其将陷入两难境地：若向受让人清偿，在怀疑错误的情形将面临双重给付的危险；哪怕仅仅是拒绝给付，也意味着可能向其中一方承担违约责任。[23]债权让与既然不需要债务人同意，就不能让债务人因债权让与蒙受不利——自不应负担因真实权属状况不清带来的成本和风险；债务人从任何其他途径获得的对债权让与的“知悉”或是怀疑都未必确切，因此，此时仍应肯定债务人有权向原债权人清偿。[24]为保护债务人不因债权让与而负担调查成本，通知的主体仅限于让与人；对受让人的通知，债务人可不予理会。[25]

回到前述案型的解答上，两种路径的差异则一目了然：

①迟延责任问题：间接模式中，若承运人未收到出卖人通知，买受人的请求自然无法达到让债务到期的法效果，迟延责任亦不启动；而直接模式下，买受人的请求将构成有效请求，在必要准备时间（包括审查权属状况时间）经过后，开始计算迟延损害赔偿。

②错误清偿问题：间接模式下，承运人不必审查权属状况，只须依出卖人通知行事；直接模式下，承运人须尽必要审查义务。

在下文中，将进一步分析何种路径更为合理。

（三）抗辩援用和抵销主张方面的异同

间接模式假手债权让与制度，而债权让与不得影响债务人的抗辩和抵销的可能性，系国际上公认的基本原则。[26]将其运用于寄送买卖的损害赔偿案型，意味着承运人可以对买受人主张其得对出卖人主张之抗辩；若承运人对出卖人还享有到期债权，也存在承运人对买受人主张抵销的可能性。

若涉及的抗辩基于运输合同，采直接模式真正利他合同的构造，结果完全相同。因为真正利他合同中，债务人可以对第三人援用补偿关系中产生的抗辩。[27]若将货运合同认为是真正利他合同，托运人同承运人之间的关系即属于补偿关系。

而涉及运输外的抵销，情况则有所不同。真正利他合同制度中，债务人主张的抗辩必须来源于补偿关系，补偿关系以外其他到期债权的未履行不属于“因运输合同”而产生的抗辩。[28]

为进一步说明两者异同，举两例进行分析：

例2： A的共同过错（如包装不慎）也促成了货损。

例3： 在运输合同订立前，A对C尚有1000元到期运费未支付。

在例2中，主要考虑的是与有过失的抗辩。

若采间接模式，由于B向C主张的权利本质上源于A的让与，故C可以向A主张的与有过失，自然也应当无条件地由B承受。因此，假设A的过错占据50%，B能向C主张的数额，也只有原有损害赔偿数额的一半。而直接模式也可以导出相同的结论：真正利他合同的相关学说认为，既然第三人的请求权来源于补偿关系，第三人的请求权内容就不应超出债权人所能享有的范围，补偿关系上的限制也应束缚第三人。这一理由也被推广至附保护第三人合同中。[29]

但在例3的处理上，间接模式与直接模式则分道扬镳：间接模式下，只要承运人接到让与通知时对出卖人尚有到期债权，便可将此债权向买受人主张抵销（《合同法》第83条）。若采直接模式，承运人将无法向买受人主张抵销，因为抵销抗辩并非源自于“补偿关系”（即案涉运输合同），而是基于补偿关系以外的债权。

需要说明的是，间接模式下允许C对B主张抵销，并不意味着B要自己吞下货损的苦果。只不过，主张权利的对象会发生变化。依代偿请求权规则，发生货损后，A应当将其对C的请求权让与给B。这一义务系出卖人原给付义务的代替，故法律针对原给付义务的一些规定，应考虑准用于此。若无特约排除，出卖人应担保无第三人对标的物主张权利；而让与赔偿请求权既然在价上被视为前者的替代，出卖人也应该担保让与的权利无权利瑕疵。若出卖人让与的请求权附有抵销抗辩，则出卖人应当像未发生给付障碍时那样，通过补正履行消除瑕疵（即通过清偿债务消灭抵销权）。出卖人未予补正，抵销权被承运人行使，导致补正不能的，构成可归责于出卖人的补正不能，出卖人应当在权利被抵销的范围内承担损害赔偿义务，自不待言。

综上可知，无论是否允许抵销，买受人理论上的受偿金额都不受影响。但若发生出卖人破产的情形，两种模式下的利益格局将发生变化。依间接模式，买受人基于代偿请求权的权利瑕疵主张损害赔偿属于一种债权，仅能在破产程序中不完全受偿；而承运人则可以通过法定抵销的方式实现自己的债权，达到优先受偿的效果。依直接模式，买受人可直接向承运人主张全部的损害赔偿金，承运人的债权只能在破产程序中得以部分实现。由此可见，两模式在抵销权层面的争议，背后的实质争点在于破产风险的分配。因此，比较研究的重心将在讨论出卖人破产风险应由买受人亦或是承运人来承担。

（四）小结

综上所述，两种理论构造体现出三个方面的具体分歧：承运人是否需要调查买卖双方谁受有损害、买受人若尚未支付价款能否获得赔偿、承运人能否以其对出卖人的债权向买受人主张抵销。欲分析中国法应如何继受何种理论，必须先就三个问题进行分别决断。故下文就细节进行展开分析。

三、保护承运人免于双重给付

的路径比较

如前所述，间接模式通过让与通知制度保护承运人，而直接模式则只能依靠表见清偿制度。两者的显著差异在于，后者须符合“善意无过失”的要件，因此，承运人仍须尽交易中必要的调查义务。讨论应当给承运人多大强度的保护前，应当先检讨保护的必要性，进而分析应以何种制度匹配。

（一）承运人保护的必要性分析

货物全损情形，究竟谁应当终局性地获得损害赔偿，因案情不同而异。前文的讨论均假设买受人应当是终局利益的承受人，但现实的案情未必如此：

1.风险负担规则的任意性

《合同法》第145条同其他价金风险规则一样，都可以为当事人的特约所排除。[30]同时，《合同法》第145条适用的前提为“发送之债”：若当事人约定为赴偿之债，则不适用这一规定。[31]同时，网络购物合同原则上也不适用这一条款。⑩可见，实践中大量存在买受人不负担对价风险的情形；且是否适用《合同法》第145条，本质上取决于买卖契约的内容。通常交易习惯并不要求出卖人交运时提供买卖契约文本，承运人也难以知悉谁才是承担对价风险的一方。

⑩ 《中华人民共和国电子商务法》第51条第1款规定：“合同标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人签收时间为交付时间。”，此交付“时间”的表述若能理解为清偿地的规定，则可认为未明确约定时，电子商务合同中出卖人承担的为赴偿之债。如前述，货交承运人规则的前提是往取之债。因此，《合同法》第145条不应适用于电子商务合同比较法上有消费者合同排除适用寄送买卖规则的例子，如《德国民法典》第474条第3款之规定。参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论（第7版）》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第266页。

2.争议解决方式履行障碍救济方式的多元化

交易实践中，在途货物发生毁损时，买受人的救济方案绝不止向承运人主张损害赔偿一种。除了本文开篇提到的“胜丰案”中采用的“合意解除”外，尚有出卖人重新发货这一方式。

买卖双方合意解除买卖合同在私法自治观念下自无禁止必要。买卖合同解除后，如买受人的损失已经得到弥补，则不再受有规范意义上的损害，此时通过利益第三人合同向承运人主张损害赔偿的要件并不满足；承运人此时应当向出卖人支付赔偿金。但问题在于，解除只需合同当事人达成合意即可，承运人难以具体知晓；若其不知买卖合同已解除而向买受人支付赔偿金，将陷入双重给付的危险之中。

若出卖人选择放弃“特定化”，重新发货，买受人是否可以拒绝，尚有所争议。一说认为，特定化的规范目的在保护债务人，债务人当然可以选择放弃这种保护。[32]而另一说则认为，为了让债权人在出卖人完全履行之前就能处置货物，有必要肯定特定化对债务人的拘束力。[33]若采纳前一学说，出卖人自愿再行发货后，则不存在买受人承担对价风险的问题，买受人自不存在对承运人主张损害赔偿的正当利益。此时面临的问题和合意解除方案相同——出卖人放弃特定化的保护通常只须对买受人表示即可，承运人将因知晓而面临两度给付请求的窘境。

3.买卖之外的运输情形

本文以寄送买卖为讨论对象，但现实中，还存在大量其他复杂基础关系下的的运输：

例4： A出卖一批货给B，B收到货物后，在检验期间内提出质量异议，并将其交物流公司C寄回出卖人A。在途中，因C的过错，货物全损。

本例中，B是否应当履行价额返还义务，取决于A的供货是否构成根本违约。⑪而承运人往往难以亲自在货物交付时检查货物质量，根本无从判断买受人B是否应当价额返还，也就无从判断，A和B谁是最终的不利益承担者。

⑪ 根据《合同法》第148条第2句“买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”之规定，若出卖人构成根本违约，发生风险回跳。此时，买受人无须因不可归责的返还不能承担价额返还义务。参见刘洋：“根本违约对风险负担的影响”，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第187~188页。

4.小结

综上所述，由于承运人难以知晓托运人和收货人之间的内部关系和履行状况，无法判断不利益的终局承受主体。此时，倘若要求承运人在赔偿给付前先行调查，巨大的成本将使其不堪重负。同时，法律也不应强人所难——前文所提到的特定化的拘束力、风险回跳等问题，对于司法机关而言亦属专业疑难问题，何以要求承运人进行独立判断？

反面来看，对承运人的苛刻不仅仅造成对承运人保护不足，最终还将伤害到受到损害的当事人。若承运人会因未尽充分调查义务陷入双重给付的危险，其主动赔偿的积极性都将大受打击。出于理性人的自我保护，承运人会选择以“权利人不明”为由向提存机关提存赔偿金。提存对债权人所带来的不利是多方面的：迟延利息在有效提存之后将停止计算、提存费用将由债权人承担以及领取提存标的的权利往往附有短于普通时效的期间限制等。

因此，无论选择直接模式还是间接模式的构造，都必须有一套规则，以免去承运人的审查义务，避免其陷入二次给付的风险。既因为承运人值得保护，也因为保护承运人就是在保护其主动赔偿的积极性，促进赔偿请求权的实现。

（二）直接模式如何保护承运人——连带债权规则的正当性证成

既然不能要求承运人在支付赔偿前为必要调查，那么仅用表见清偿制度保护承运人便远远不够。修正后的《德国商法典》第421条选择以配套制度为承运人提供特殊保护，而且走得比间接模式更远：连带债权模式。

《德国商法典》第421条第1款第2句规定：“货物被毁损、或者被迟延交付、或者发生遗失的，受领人可以以自己的名义，对承运人主张由货运合同产生的请求权；托运人仍然有权利主张此种请求权。”关于托运人权利与收货人权利的关系，通说将其理解为连带债权，这与《国际公路货物运输合同公约》第13条的做法一致。[34]在连带债权的效力构造中，清偿属于发生绝对效力的事项。[35]债务人享有向任意债权人履行的选择权，这一选择无需特别的理由；因此，有了连带债权的法律规定，承运人无须因不知谁是真正的损害承受者而左右为难。

由于连带债权构造对债权人的不利，故连带债权规则的适用在民法中属于极其罕见的情形。[36]例如，夫妻双方的共同账户、夫妻双方在《德国民法典》1357条范围内所共同享有的权利就近似于连带债权的构造。[37]家庭法中的连带债权规定主要考虑到了夫妻双方的特别关系，鉴于债务人有理由相信夫妻双方在一定范围内互相授予对方受领的权限，若要求债务人调查是否有这样的受领权限授权，非一般债务人所能承受；且如果债务人因此左右为难，其将会选择延缓清偿、反复确认甚至提存，最终导致债务履行效率低下，使得债权人也受其累。这一债务人的窘境，在债务人因特殊原因难以判断多数当事人内部关系时均会出现。因此，德国判例随后发展出了一项规则，当损害赔偿义务人无法确认多个权利人之间的内部状况的情形，常有连带债权规则的适用。[38]

多数观点认为，《德国商法典》第421条下连带债权的规定意在简化损害的求偿。[39]这一理解和前述判例创设连带债权的理由正好契合：鉴于买卖的内部关系交由承运人审查将大大增加承运人的负担，因此简化求偿既是保护承运人，也是为了促进债权的尽早实现。至此，直接模式和间接模式取得一项共识：承运人不必考虑出卖人与买受人的内部关系为何。

综上所述，连带债权规则属于法理的特别规定，却和直接模式构造具有天然匹配性：直接模式的自身规则供给不足与保护承运人，也不利于损害赔偿的尽快实现，故需要连带债权规则加以配合。这一配合作用在我国进行解释论时必须加以重视，不能当然以为表见清偿规则足以处理一切问题。

（三）连带债权规则与让与通知规则之比较

尽管都具备保护承运人的效果，让与通知规则和连带债权模式在具体规则上仍有不同：直接模式下，承运人可以自由决定向托运人或收货人给付赔偿；[40]间接模式下，损害赔偿请求权原则上归属于托运人，除非托运人向承运人通知了债权让与。

直接模式下，买受人的权利并未得到更好的保护：因为究竟向谁清偿取决于承运人的自由选择，其不理会买受人选择的做法并不构成对买受人的债务不履行；间接模式显然对出卖人有所优待，因为在债权让与通知前，承运人应当且只能向出卖人为损害赔偿。直接模式的最大优势在于简便，间接模式的特色在于优待出卖人。因此，对比两模式的重点即为：是否应当为了效率的追求，牺牲出卖人的利益？

此时，应当先追问：出卖人的什么利益值得保护？如前文所分析，间接模式下有利于出卖人的两个体系效果分别是阻却迟延功能和对出卖人的担保功能。阻却迟延功能意味着买受人在履行自己的对待给付义务之前，无法从出卖人或承运人中的任何一方获得迟延利息，这将间接促使买受人积极履行自己的义务；担保功能意味着出卖人暂时的拒绝给付将在破产程序中的地位优于一般债权人。此时，可以考虑的分析思路是：给付不能只不过是给付障碍中的一种，出卖人如果在给付迟延、瑕疵给付等其他给付障碍中也享有类似利益，在给付不能的类案中也应该保持评价一致。

① 出卖人在其他给付障碍中的利益状态

如前所述，于例1中，出卖人原本对买受人的同时履行抗辩权不因货损而受到影响，因为代偿请求权是买卖契约上原有权利的继续。连带债权模式下，承运人可以自由决定向谁清偿；如果其自行向买受人清偿，出卖人也将失去同时履行抗辩权。此为两模式的重要区别之一。

倘若未发生货损，只要货物尚未到港，托运人原则上均可要求承运人终止运输；即使买受人已经提货，出卖人也可以主张同时履行抗辩权，拒绝作出物权合意，以此避免承担买受人的破产风险。既然在买卖正常发展的流程中出卖人应享有同时履行抗辩的保护，而货损又不可归责于出卖人，货损事件就不应使出卖人的地位恶化。

更重要的是，对价风险因交付承运人而移转的规定，属于风险负担制度的例外；原因在于，寄送买卖本质仍为往取之债，运输中的增加的风险不应由出卖人担受。[41]既然是保护出卖人的制度，就不应在适用中使出卖人地位更加恶化。假设对价风仍停留在出卖人之处，买受人要么选择继续履行，要么依迟延履行的规则解除合同。于前者，出卖人毫无疑问地继续保有同时履行抗辩权；于后者，买受人的损害赔偿请求权须扣除对价给付的部分，而无法要求承运人支付完整的标的物价额。无论何种情况，出卖人都不需要承担买受人的破产风险。

因此，出卖人在货损时保有同时履行抗辩权得以具有实质正当性，间接模式的处理结果实属合理。

② 间接模式不会恶化买受人的应有地位

由于货物抵达目的地前托运人可任意处置货物，买受人在货物抵达前通常对货物并无所有权，亦无期待权，前已论及。发生货损后，要求买受人仍应向出卖人主张权利并承担相应破产风险，符合买卖合同中买受人作为债权人的利益格局。

③ 多元化处理纠纷的需要

前文在讨论连带债权规则的理由时，曾提及促进损害赔偿之债的尽快实现亦是制度构造的目标之一。此处对比研究也应考虑间接模式构造是否能完成这一使命。若出卖人自愿承担损害赔偿义务或再行发货，无损于买受人利益。（如本文开头的“胜丰案”）出卖人以此种方式解决纠纷并无不妥。间接模式下，损害赔偿请求权首先归属于出卖人，并不当然移转至买受人处。[42]这意味着出卖人既可以选择让与赔偿请求权，也可以选择再行发货或亲自为损害赔偿。直接模式的连带债权构造下，买受人已经取得了损害赔偿请求权，出卖人将失去通过再次发货解决纠纷的动力——即使再次发货经济上对出卖人有利。因为，连带债权规则下，承运人随时可以向买受人支付赔偿金以消灭债务，出卖人无法阻止；若出卖人发货后又因承运人向买受人清偿而消灭出卖人的债权，其将遭致不利。可见，让出卖人保有同时履行抗辩权，使其免于担受买受人破产风险的同时，也鼓励其选择其他解决纠纷的方法，客观上促进了纠纷的高效率解决。

综上所述，直接模式的连带债权路径和间接模式下的债权让与通知路径都能保护承运人，但间接模式下对出卖人的优待，与现行法的规则更能协调。这也许是我国台湾地区至今未采《德国商法典》第421条的做法，仍坚持传统间接模式的原因。不过，利益第三人契约本质上属于任意法规范，真正的标准是双方的合意是否赋予第三人独立的请求权。[43]如果买卖合同约定的为价款预付，同时履行抗辩权对出卖人就失去了必要性。此时，解释契约内容时，认为运输合同为第三收货人创设了直接请求权也无不妥。国际贸易中，支付保障较日常小额交易更为成熟，同时履行抗辩权适用到底空间较小，这也可以解释，为何大多数国际贸易相关的公约，在寄送买卖的损害赔偿问题上都选择了直接模式。在承运人签发了提单的情形，运输合同上的权利已被证券化，承运人只能向正本提单的持有者履行义务，前述规则并无适用余地。

（四）直接模式如何变通——撤回权的构造

通过前述分析可知，间接模式在保全了出卖人同时履行抗辩权的同时，也促进了纠纷的有效解决，对买卖双方的利益状态作出了均衡配置。

此时，是否意味着直接模式就一定无法解决这一问题？此时可以考虑反思两种模式差异背后的根源，观察直接模式采用的利益第三人契约构造本身。利益第三人契约中，对价关系、补偿关系和利他合同是被分开观察的三个独立法律行为，受益人并非由对价关系取得权利，而是因利他合同本身而取得。这意味着受诺人（债权人）不能直接以对价关系中的权利阻止债务人向受益人履行。同时，德国学说上受益人取得权利之时间的规则又进一步强化了对受益人的保障：存有疑义时，合同权利立即并终局归属第三人，债权人不得无理由撤回第三人的权利。[44]但是，学说观点也肯定上述规则并非基于实定法的推导，而是在对利他合同本身进行契约解释时的一种推定规则。既然是推定，必可举证推翻——若债权人债务人双方明确在合同上声明，利他合同的赋权是可以撤回的，则自然应当允许债权人撤回受益人的合同上权利。

有疑问的是，若无这种声明保留，是否必须遵照前述学说上的推定规则。我国实证法的态度与前述推定规则形成鲜明对照，对撤回采取的是一种较为开放的态度。以最常见的真正利他合同——保险合同为例，《保险法》第41条规定：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。投保人变更受益人时须经被保险人同意。”法律并未要求变更需要经过受益人同意，可见受益人不当然能干涉债权人选择撤回受益的允诺。当然，本条为任意性规定，是否允许撤回，本质上还是应当根据保险合同的约定，解释上可能就不同类型的保险作区分处理。

既然德国学说同我国实证法有一定出入，就有必要反思背后的法理基础。学说上有观点认为，利益第三人合同中，一旦第三人表示接受权利，债权人非经受益人同意，无权任意撤回第三人的权利，否则第三人的信赖将无从保护。[45]不过，信赖保护并非是无条件的一律保护，强调信赖保护不妨碍原则上仍然先肯认债权人有任意撤回权，然后在受益人确实存在法律值得保护的信赖时，再通过诚实信用原则限制撤回权。[46]学者指出：为保护信赖而限制任意撤回权更多是一个利益衡量的过程，需要综合衡量对价关系是否有偿、合理信赖的有无大小等因素进行判断。[47]之所以有必要保护这一期待，是因为受益第三人可能会根据这一信赖安排自己的事务；若对其期待不予保护，第三人无法依稳定预期行事。上述理由，与要约形式拘束力背后的法律颇有几分相似——在要约生效后、合同成立前，之所以要保护受要约人的信赖，同样是因为受要约人通常会因要约的存在进行一些必要的缔约调查、内容了解和履约准备；若一个受要约人在进行前述工作时必须忧心忡忡地担忧要约被撤销，将一定程度上冲击交易信心和增加交易成本。[48]已经有研究将两者的法理相联系，认为保护两者保护的正当性基础应当相同。[49]因此，至少在本国法内，要保持评价一致。由此，德国学说同中国法律的不同便不足为奇：两国在要约形式拘束力上的态度本身有所不同——德国法正面肯定了要约的形式拘束力，唯有要约人明示或通过意思表示解释才能排除形式拘束力；[50]中国《合同法》第第18条则继受《联合国国际销售合同公约》，原则上认可要约可以被撤销，只有符合《合同法》第19条之规定之特别情形时，才例外肯定要约具有形式拘束力。[51]与此对应，利益第三人合同的撤回，在德国法上是一种例外，需要合同明示赋权可以撤回，或者结合合同的目的性质可以解释出债权人作出了相应保留；[52]而我国则应当将赋权的可撤回性解释为原则，将不可撤回作为例外；例外的标准可参照《合同法》第19条处理，方能做到法理相同的两个制度保持评价一致。

《合同法》第19条第2项对排除要约形式拘束力设置了两个要件，一为足够的合理信赖，二为已经作出履约准备。将其推广至真正利他合同债权人撤回权问题中时，若特别情事引起了受益人的信赖，且受益人在这种信赖下作出了相应牺牲，则债权人无权表示撤回买受人对承运人的请求权。例如，以本文讨论的运输合同为例，假设出卖人在得知货损后向买受人表示“只要尾款付清，则通知承运人向其赔付”，买受人付清价款的情况，出卖人无权再表示撤回买受人对承运人的权利。因为出卖人的特别通知引起了买受人终局取得权利的信赖，同时其根据这个信赖，支付了价款（同时履行抗辩权），使得其地位因信赖发生了改变；若不允许其向承运人直接主张权利，反而只能向出卖人请求损害赔偿并承担其破产风险，显然辜负了这一信赖。但是，反过来说，如果出卖人没有什么特别行为引起了买受人的信赖，或买受人未因信赖作出实质牺牲，其地位就未因信赖发生改变，故不应当否定出卖人的撤回权。

因此，若买受人尚未支付全款，出卖人欲行使同时履行抗辩权时，可以向承运人、买受人表示撤回运输合同上买受人的权利；这种情形下，承运人则不能直接向赔偿款支付给买受人。最后，买受人的权利救济依然要回到间接模式的路径：买受人请求出卖人让与其对承运人的损害赔偿请求权——同时履行抗辩权，也因上述过程而“复活”。

（五）小结

间接模式下，承运人只需根据出卖人的指示决定向谁支付赔偿金；而采直接模式的《德国商法典》则通过连带债权规则使承运人享有清偿对象的选择权。两种方案都避免了出卖人调查买卖关系的负担和双重给付的危险，但在出卖人债权担保问题上，前者略胜一筹：间接模式下，出卖人原本享有的同时履行抗辩权不会因为货物毁损灭失而被剥夺。直接模式也不应回避这一问题，而应该在利益第三人合同的制度框架内，允许出卖人可以主张撤回买受人在运输合同上享有的权利，从而使得同时履行抗辩权“复活”。

四、抵销主张的正当性证成

通说认为，在真正利他合同中，债务人不能以自己对债权人的债权对第三人主张抵销，理由在于不存在交互债权的状态。[53]这一结论和间接模式适用债权让与的规则有所不同，导致对出卖人破产风险作了不同分配。此时，应当如何分配破产风险成了无法回避的问题。

（一）抵销主张的实质正当性

在自愿交易的场合，破产风险是所有履行障碍中的共通问题。因此，讨论破产风险应如何分配，可以通过对比其他类型的履行障碍进行分析，尽可能做到法体系内的评价一致。以下提出两个观察的视角：

1.买受人不应获得比赴偿之债中更多的保护

寄送买卖中，出卖人仅负担交运义务；而赴偿之债中，妥善运输属于出卖人清偿义务的一部分。两相比较，前者减轻了出卖人的给付义务和在途风险。既然双方当事人约定了寄送之债而非赴偿之债，说明意在给予出卖人一定的优待（当然，通常优待也会反映到价金上）。

在一般的赴偿债务中，须待标的物到达买受人住所地后给付才特定化，在此之前的灭失尚不构成履行不能。由于买受人尚保有对出卖人的履行请求权，故其不可能向承运人主张不能取得货物的损害赔偿，否则将导致买受人的双重得利。在这种情形下，买受人也自然承受着出卖人的破产风险。

倘若在寄送买卖中不允许承运人向买受人主张抵销，意味着买受人在寄送之债中的地位将优于赴偿之债——因为前者使买受人免于承担出卖人的破产风险。但寄送买卖之约定本质上是买卖双方以意思自治优待出卖人的决定，若实质上保护了买受人，则已经超出了双方缔约时的目的。

2.承运人地位不应较赴偿之债恶化

如果说买卖双方优待出卖人的意思决定仅仅是偶然保护了买受人，也无不妥；但如果这种偶然还妨碍到了第三人利益，则应三思。

债权让与中，债务人可向受让人主张抵销的规范目的在保护债务人对抵销适状或将来的抵销可能性之信赖。[54]债务人之所以需要特别保护，是因为债权让与可以秘密进行，不知让与的债务人出于对抵销适状的信赖，可能未及时主张抵销；若是将来才能发生的抵销可能性，也不应因债权让与而被剥夺。其中最根本的原因在于：债务人无法阻止“互负债务”这一交互关系的消失，若不允许债务人向受让人主张抵销，原本已经产生或将来可能产生的抵销适状将因无力反对的债权让与被剥夺。与此相对，在免责债务承担制度中，法律之所以不允许债权人以自己对原债务享有的债权主张抵销，是因为债权人可以反对债务承担的发生：既然债权人自己同意了交互关系的结束，对于抵销可能性的当时就应风险自负。因此，债务人能否阻止交互关系的消失是判断其主张抵销是否正当的关键。

寄送买卖案型中，谁终局承受货损的不利益，承运人无法干涉。赴偿之债中，不利益由出卖人承受；寄送买卖中，买受人承担损失。而交易习惯一般不会要求运输合同订立时，托运人说明运输的的原因及背后的法律关系，承运人也无法依此判断抵销可能性是否会被剥夺。同时，买卖双方也可以在运输中合意改变风险负担的约定，承运人更是无法干涉。既然如此，就应当允许承运人原本的抵销利益，不因买卖双方的内部约定而发生改变。

（二）连带债权模式下的抵销及其法效果

从上述分析可知，直接模式在抵销主张方面对买受人作了不合理优待，超出了风险负担制度本身的目的；在此方面，间接模式更可取。不过，两模式的这种差异系孤立考察利他合同制度的结果。若结合前述《德国商法典》第421条之规定，结论会有所不同。

虽然《德国商法典》赋予了收货人独立的请求权，但该请求权和托运人的请求权构成连带债权。而连带债权的消灭事由（如清偿、提存、免除等，亦包括抵销）原则上应发生绝对效力。[55]绝对效力会导致其他债权人的请求权在未得到实际满足时便丧失的危险，但这种危险恰恰符合连带债权的规范趣旨：保障债务人的清偿自由。既然债务人可以选择向任何一个债权人清偿，那么涉及法定清偿替代事由时，也应和清偿规则一样，发生绝对效力。[56]

由此可见，假设承运人对出卖人享有符合抵销适状的主动债权，在买受人向承运人主张损害赔偿时，其可以一方面向出卖人主张抵销，另一方面向买受人主张抵销的效果应当由其承受。前述做法符合连带债权的一般法理——有学者更为直接地指出，债务人对某一债权人具有抵销适状债权的，可以选择该债权人作为清偿对象。[57]两种理解实际效果并无不同。

连带债权的抵销也可发生绝对效力的规则将对其他债权人带来重大不利，故其正当性也容易引起人们的疑问。不过，由抵销给其他债权人带来的求偿成本和风险，也是连带债权制度本身就存在的——因为，既然债务人有权选择任意一个债权人清偿，其他债权人本来就需要承担无法实际受领债权的风险。正是考虑到连带债权对债权人尤其不利，法律仅仅在很特殊的情况下例外规定连带债权。《德国商法典》第421条规定连带债权的正当性在于承运人不能陷入不知向谁给付的处境，前已论及。

至此，在债务人的抵销权问题上，已经可以窥见运输合同不同于普通真正利益第三人合同的一面。普通的利益第三人合同中，同样是有双方当事人享有履行请求权——第三受益人和债权人，⑫但两个请求权具有相同的受领主体：无论谁请求，都只能请求向第三受领人履行。而一旦将连带债权规则置入运输合同货损赔偿规范中，第三受益人（买受人）自然可请求向自己履行，但债权人（出卖人）则同也有受领给付的权限，可以请求将赔偿金交付给自己。受领主体的不同导致了适用规范上的不同。在一般的真正利他合同中，仅从表象上进行观察，债权人的请求权和受益人的请求权可能符合一部分连带债权的表面特征：例如两个权利人都可以向债务人请求、债务人应任意一方要求履行，均可有效消灭债务（前提是受领人须有受领权限）。但债权人无受领权限的现实，意味着这种复数债权不符合连带债权的真正本质——债务人对清偿对象享有选择自由。既然“只能向受益人清偿”，就谈不上履行对象的选择权。有鉴于此，学说多认为一般的真正利他合同中的复数债权不属于连带债权，也不适用相关的法律规则（如抵销的绝对效力）。[58]因此，通说主张的债务人不得以对债权人的债权向受益人主张抵销自有道理。但连带债权规则会改变这种状况：一旦出卖人和买受人都具有损害赔偿之债的受领权限，承运人主张抵销的权利就不会受到影响。本是为了保护承运人免于调查义务的连带债权规则，偶然间化解了两种模式在抵销可能性上的分歧。

⑫ 通说一般认为，无特约排除时，真正利他合同中的债权人同样保留着履行请求权。参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第600页。

（三）连带债权规则下抵销主张的法律后果

此时需要追问：主张抵销的法效果为何？买受人因抵销而不能受偿的部分应如何救济？

直接模式~连带债权规则下承运人主张抵销的方式同间接模式略有不同。间接模式适用债权让与规则，应向受让人（买受人）主张抵销；而连带债权规则要求债务人向互负债务的那一方主张抵销，只不过可以主张抵销的法律后果及于其他债权人。此时的法律后果和向其中一位债权人为全部清偿是相同的。

涉及连带债权人之间内部关系时，以无法律另有规定和契约另有约定为限，各债权人平均分享清偿利益。[59]不过，承运人的赔偿金指向买卖标的物的财产价值，而履行不能发生前买受人又对标的物享有合同上的请求权，因此，只要买卖契约未被解除，赔偿金就应当视为原给付利益的变型。结合当事人特约，若出卖人受领了承运人的赔偿金，或承运人向出卖人主张抵销，买受人可以主张出卖人应将赔偿金交付给自己。

此时，在涉及承运人能都以对出卖人的其他债权向买受人主张抵销的问题上，两种构造的分歧又再一次得到化解。无论间接模式的抵销权规范，还是连带债权中债务人的清偿选择权，都能保障承运人对出卖人享有的抵销权不因买受人的索赔而受影响。

（四）小结

综上所述，允许承运人主张抵销具有实质正当性。因此，若在直接模式下应肯定连带债权中抵销的绝对效力；若采间接模式，则应尊重债权让与的抵销规范。

五、结论

通过前述分析，可以梳理出如下结论：

① 买受人主张权利时，应当承受运输合同中承运人可以主张的抗辩，如与有过失等。间接模式下债权让与制度的受让人抗辩援用规则和直接模式下真正利他合同中补偿关系上抗辩援用规则都可以得出前述结论。

② 承运人无须审查买卖双方谁为真正受有损害的一方。间接模式下，损害赔偿的请求权首先归属于出卖人；若非承运人接到了出卖人的债权让与通知，其应当向出卖人支付赔偿金并有权拒绝买受人的索赔请求。直接模式中，出卖人和买受人双方都享有这一请求权，两请求权构成连带债权关系

③ 间接模式下，买受人的代偿请求权和出卖人的价款请求权互为对待给付，互相可以行使同时履行抗辩权；出卖人享有同时履行抗辩权带来的利益具有正当性，直接模式构造下也应当保护这些利益，故应允许出卖人向承运人表示撤回买受人在运输合同上的权利，以达到间接模式中出卖人的同时履行抗辩权得以保有的效果。

④ 若交互债权符合抵销适状，承运人可以将对出卖人享有的债权对买受人主张抵销；间接模式下主张抵销的依据为债权让与后债务人对受让人的抵销权，直接模式下须配合连带债权制度实现抵销的绝对效力。主张抵销后，买受人依债权让与中的权利瑕疵担保（间接模式）或连带债权的内部求偿规则（直接模式）向出卖人在抵销额度内主张损害赔偿。

买受人的权利究竟源自何处，理论上有多种不同的证成路径，但理论构造只是抵达真知的拐杖，而非终点；讨论间接模式和直接模式的选择时，关键是通过比较分别确定分歧问题应如何决断，而非在两者之间作非此即彼的选择。通过前述分析可以发现，两种模式都有保护承运人免于调查义务的共同目标，只不过分别通过让与通知和连带债权两种模式来完成；两种模式在同时履行抗辩权上的差异可以通过撤回权的教义学构造弥合，抵销主张上的分歧最终也在连带债权模式下烟消云散。此时，本文开头提出的问题——中国法究竟应当继受何种理论模式，反而不是真正的问题了。德国法学说一开始选择了间接模式有历史偶然、理论惯性的原因，随后转向直接模式则显然受了国际公约和私法统一趋势的影响。但具体到解释论操作和司法适用上，教义学体系内评价一致的要求，必然促成两种证成路径在具体问题上走向殊途同归。

注释（下滑查看）：

[1]  参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第449页。

[2]  案情和法院说理参见广西壮族自治区平乐县人民法院(2015)平民初字第532号民事裁定书。

[3]  案情和法院说理参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2016)桂03民终1702号民事裁定书。

[4]  案情和法院说理参见山西省汾阳市人民法院2018晋1182民初179号民事裁定书。

[5]  案情和法院说理参见山西省吕梁市中级人民法院2018晋11民终1886号民事裁定书。

[6]  参见朱晓喆：“寄送买卖的风险转移与损害赔偿”，载《比较法研究》2015年第2期，第43~44页。

[7]  参见邱聪智：《新订债法各论中》，元照出版公司2002年版，第540页。

[8]  参见刘春堂：《民法债编各论中》，台湾2004年版，第468页。

[9]  参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第613页；郑冠宇：《民法债编总论》，台湾2017年版，第177页。

[10]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第457页。

[11]  参见陈自强：《违约责任与契约解消》，元照出版公司2016年版，第103~104页。

[12]  参见朱晓喆：“寄送买卖的风险转移与损害赔偿”，载《比较法研究》2015年第2期，第46页。

[13]  参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第66~67页。

[14]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：“规范的损害”，徐建刚译，载陈小君主编：《私法研究》（第21卷），法律出版社2017年版，第227页。

[15]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第338页。

[16]  MüKoHGB/Thume, 3. Aufl. 2014, HGB § 421 Rn. 1-2.相同见解参见[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第761页。

[17]  MüKoHGB/Thume, 3. Aufl. 2014, HGB § 421 Rn. 1-2

[18]  参见王洪亮：“《合同法》第66条（同时履行抗辩权）评注”，载《法学家》2017年第2期，第169页。

[19]  参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第390~391页。

[20]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第586页。

[21]  参见陈自强：《契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第263页。

[22]  参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，335~336页。

[23]  参见方新军：“合同法第80条的解释论问题”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4期，第103页。

[24]  参见潘运华：“债权让与对债务人的法律效力”，载《法学》2018年第5期，第133~134页。

[25]  参见徐涤宇：“《合同法》第80条（债权让与通知）评注”，载《法学家》2019年第1期，第179~180页。

[26]  参见陈自强：《契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第265页。

[27]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2010年版，第101页。

[28]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第586页。

[29]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第79页。

[30]  参见吴香香：《<合同法>第142条（交付移转风险）评注》，载《法学家》2019年第3期，第169页。

[31]  参见陈自强：《契约违反与履行请求》，元照出版公司2015年版，第232~233页。

[32]  参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第95页。

[33]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第108页。

[34]  参见[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第761页。

[35]  参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第679~680页。

[36]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第417页。

[37]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第602~603页。

[38]  参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第488页。

[39]  MüKoHGB/Thume, 3. Aufl. 2014, HGB § 421 Rn. 23-24

[40]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第417页。

[41]  参见刘洋：“对待给付风险负担的基本原则及其突破”，载《法学研究》2018年第5期，第104页。

[42]  参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第390页。

[43]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第584页。

[44]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第382页。

[45]  参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第7册）》，北京大学出版社2009年版，第114~116页；叶金强：“第三人利益合同研究”，载《比较法研究》2001年第4期，第77页。

[46]  参见张家勇：《为第三人利益合同的制度构造》，法律出版社2007年版，第289~290页。

[47]  参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第7册）》，北京大学出版社2009年版，第115~116页；

[48]  参见耿林：“论意思表示的到达效力”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第58~59页。

[49]  参见张家勇：《为第三人利益合同的制度构造》，法律出版社2007年版，

[50]  参见[德]汉斯.布洛克斯：《德国民法总论》，中国人民大学出版社2014年版，第86~87页。

[51]  参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第129页。

[52]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第382页。

[53]  参见杨芳贤：《民法债编总论下》，三民书局2017年版，第315页。

[54]  参见[德]迪尔克.罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第399~200页。

[55]  参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第679页。

[56]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第600页。

[57]  参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第488页。

[58]  参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第598页。

[59]  参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第682页。

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本文责编 ✎ 钱玥

本期编辑 ✎ 张睿哲