民主立法与科学立法的双重变奏：从协议离婚冷静期条款出发

作者简介：罗世龙，武汉大学法学院2019级本科生，热衷研讨宪法、行政法等公法领域问题，但对民商法某些问题也时有关注。

目 次

一、引言

二、争议条款：协议离婚冷静期之设置

（一）历史解释：协议离婚冷静期条款的“前世今生”

（二）社会分析：设立协议离婚冷静期的现实考量

（三）民意反应：反对的理由与个人反思

（四）进一步探索：关于婚姻制度和生育制度

三、透过该争议条款看民主立法与科学立法的双重变奏

（一）民主立法与科学立法的概念明晰

（二）科学立法对民主立法的补足功能：警惕法律万能主义思潮

四、总结

【摘 要】本文聚焦民法典修订过程中的一大争议条款——协议离婚冷静期（民法典第1077条）。在梳理协议离婚冷静期的历史发展脉络之后，结合社会学知识以家庭为核心从社会传统观念、社会基本结构、现实社会效用、当今人口问题等方面分析该条款产生之缘由，同时对反对者反对理由进行归纳和反思，并以此为基础进一步探索如今婚姻制度乃至生育制度之问题和女性平权运动的尴尬境遇。最终透过该争议条款明晰民主立法与科学立法各自具体意涵及其相互关系，并对当前民众舆论反应现象透露出的法律万能主义思潮进行了批驳。

关键词：协议离婚冷静期；民主立法；科学立法；法律万能主义

一、引言

《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日经第十三届全国人大第三次会议正式表决通过并将自2021年1月1日起施行。至此，尽管此前已有宪法（典）、刑法（典），但唯民法典才为新中国第一部以法典命名之法律，可见其于整个中国特色社会主义法律体系中的地位之重要。相较于此前实施的民法通则、物权法、合同法等民事单行法，民法典首次以编纂形式对重要民事单行法进行了修改完善而成民事领域基本法，若从部门宪法角度言之，当然也可称其为民事领域之“宪法”[1]，由此可见其不单是各单行法之简单集合，实乃各单行法融会贯通后的新产物，渐次发生了质变。

在此种结构性变动中，固然有着传统上的争议问题，诸如物权法中对物之概念界定之争议，有学者依旧采德国民法典之观念，以有体物为基准概括物权法中物之本质[2]；而有学者则根据近代经济活动与现代经济活动之本质差异，结合社会背景之变更主张革除有体物之提法，引入价值物之概念，企图扩充物之内涵[3]。再比如担保法中对流质约款、流押约款之效力认定也存在着较大争议。甚至担保物权这一概念本身也饱受争议，从担保的本质上来看，无非是赋予了债务履行期限届满后债务仍未履行时债权实现的另一种保障机制，那么就此毋宁言担保物权实际上是有担保的债权。即使有学者主张担保物权所直接支配的利益为担保物之交换价值，可是从经济学常识出发，交换价值本质上不具稳定性，实质上只能够在变动的市场活动中某一处或某一点以价格的形式体现出来，因而此种支配利益也值得存疑。而在合同法中却已有担保债权之概念，定金即属于此列。那么物权法中担保物权与合同法中担保债权到底有何区分？这自然也是个悬而未决的难题。再者，在前民法典时代，担保法与物权法之规定相背离之处也不无出现，而民法典出台则直接消除了担保法之独立地位，并以物权编单独代之，这对之后的司法实践之现实影响也应当给予密切关注。

除了上述所举传统争议条款，此次民法典修订也产生了新的争议条款，比如合同法中创设了所谓的合同违约方解除权以解决合同僵局问题。而于此文中，笔者无意单单探讨此问题，而希冀通过研究另外的争议条款——协议离婚冷静期设置，来进行立法层面上的发挥，去挖掘民法典争议条款形成背后的价值考量与社会因素。而此种论述方法也表明了笔者对于后民法典时代研究进路的主要倾向：后民法典时代固然需要侧重于解释论进路，即根据法学方法论去对民法典各条款进行多维解读和延伸，但是也切不能忘记此民法典并非十全十美之法典，依旧需要我们从规范层面中跳出来，结合具体之社会背景和未来前景，对民法典之进一步完善进行各方面贡献从而避免陷入教条主义的窠臼之中、丧失创新思维能力。

二、争议条款：协议离婚冷静期之设置

笔者于本文欲借由争议条款探讨民主立法与科学立法原则对民法典争议条款形成的直接或间接作用，该条款即为协议离婚冷静期，该条款之争议更多地倒也不存在于学术界而存在于民间舆论领域当中。在此，笔者先从梳理历史脉络的视角出发探讨该条款何以发生之问题，并借助社会学知识背景进行剖析，最终对民众不满之处以及相应理由予以归纳总结并进行相应思考。

（一）历史解释：协议离婚冷静期条款的“前世今生”

关于现今民法典中的协议离婚冷静期条款（民法典第1077条），其实肇始于2003年颁布的《离婚登记条例》，当年颁布的此文件取消了1994年开始实施的“一个月”离婚审查期，要求婚姻登记机关对自愿离婚的当事人当场予以登记并给双方发放离婚证。由此，夫妻双方走完整个离婚流程也就只需要十几分钟，很大程度上提高了婚姻登记机关的办事效率。然而，随后几年中国离婚率持续走高，这引起了民盟中央委员、《中国妇女》杂志总编辑尚绍华的注意，她认为简化离婚程序是离婚率上升的重要原因。等到2010年两会期间，作为全国政协委员的尚绍华，联合百合网等婚恋机构，提交了名为《建立离婚冷静期 培养婚姻咨询师》的提案，其中明确建议，立法机关和民政部门应当修改离婚程序，在夫妻提交离婚申请后，设立三到六个月的冷静期，让当事夫妻慎重考虑后，再批准离婚。

其实，设置离婚冷静期并不是尚绍华独创，也不是中国首创，离婚率持续走高是全球性现象，美国、法国、韩国等很多国家都设置了一个月到一年不等的离婚冷静期。法国规定，结婚以后6个月之内不能够去协议离婚，同样协议离婚要求有三个月的考虑期。美国加州设立的离婚冷静期是6个月。韩国民法则把冷静期称为“熟虑期”，规定夫妻有子女的熟虑期为三个月，无子女的则为一个月。不难发现，国外的冷静期时间普遍要比国内的更长，要求也更严格。其实即便按照该民法典的制度设计，我国的登记离婚制度仍然是世界上最便捷最自由的离婚制度之一，这次冷静期的设置或许可以看作是对1994年离婚审查期的某种回归和完善。

2018年7月广东省高院发布了《审理离婚案件程序指引》，率先将离婚冷静期形成了制度性规定，将其区分为情绪约束冷静期和情感修复冷静期，并规定了不同的启动条件、设置期限和运用规则。紧接着，最高人民法院印发了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的试行意见》，其中有内容提到，人民法院在审理夫妻离婚案件时，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期，到了2019年年底，有关离婚冷静期的问题正式公布在《民法典草案婚姻家庭编》的草案中。纵观该条款形成全过程，从酝酿到通过，至少也有10年了。因此，协议离婚冷静期条款并非如民众料想的那般凭空出现。

（二）社会分析：设立协议离婚冷静期的现实考量

既然离婚冷静期的规定并非空穴来风，那么立法机关又基于什么考虑认为必须设定该条款呢？笔者认为，设立协议离婚冷静期条款是多方面因素共同作用之结果。

首先，从社会历史发展角度观之，我国实际上承继于以家族为基本单位的古代中国。因此很难否认，现今我国大背景下的家庭本位依旧是社会主流思潮与根深蒂固之传统观念，相比较之下，个人本位则缺乏足够的话语权而受认可度较低。从古代中国到近代中国乃至当代中国，纵然政治经济文化层面都出现了不同程度的现代化或者结构性变革，但是于社会观念层面，家族理念依旧残存于中国社会，呈现出一种思维惯性，难以彻底消除。在家族本位向家庭本位的演化过程中，作为社会构成的一个个单位确实无论是在范围上还是在规模上都有所限缩，但是不管怎样绝不等同于个人这一单一社会构成单位或者社会因子。而由家族退化为各个家庭的过程中，还伴随着多样家庭的分化，逐渐呈现出三人小家庭的主样态，即父母与独生子女共同生活。尽管这些演化趋势在消解传统乡土中国中的差序格局[4]，但是“走亲戚”现象的存在以及近来部分地区家谱祠堂热潮的回归表明差序格局依然在我国社会中存在着一定的空间。而离婚本身就是对这一传统的背离，当然为逆潮流所为，不符合社会预期与基本架构。所以离婚冷静期之设立与自古以来我国国民的社会观念和伦理相契合，至少在主流上是相适应的。

同时，以家庭为单位去实现各种社会功能更加便捷也更加有效。就推动经济发展而言，鉴于对外出口贸易于中美贸易战持续恶化、美国排华日益露骨的背景下连续走低，全球经济气候恶化致使来华投资增势衰颓的各种不利局势，扩充内需、提振国内市场信心成为我国在疫情渐趋常态化的背景下打造新的经济增长点的不二之选。而内需的拉动单单靠个人，实则见效甚微，相比之下，以家庭式消费去拉动则更加有效。如果单单凭借个人消费去带动内需，这一希冀本身就有定位偏差之嫌，毕竟个人消费需求相比于三人乃至多人构成的家庭消费需求在平均水平上是难以匹敌的。家庭需求的硬性指标或者刚性部分相较于个人会多出一大截，诸如买房买车、子女抚养及家庭教育等等都是家庭才会出现的硬性稳定需求，而个人则在此方面明显欠缺。

再者，所谓家庭是社会之构成细胞，家庭本身就具有社会维稳作用，家庭存在本身就是在发挥社会效用。个人在遇见困难时如果无法求助于家庭乃至家族，那么其所能依靠的力量或者人情就显得单薄许多；与此同时从另一方面来看，其违法犯罪成本也就较低，没有太多后顾之忧而言，由此确实会增加个人铤而走险的概率，从而推动社会趋向于不稳定状态。因此设置离婚冷静期以尽量维系家庭存在确实有着社会公共利益之考量，带有公共政策属性。

另外，从人口学的角度分析，保持尽量多的家庭单位实乃现今中国保持经济持续增长的必要之举。自全面实施二孩政策以来，无论是国家卫计委所预测的趋势还是相关专家所预测的趋势都没有到来，就拿2017年数据来说，当年中国出生人口仅为1723万人，远低于卫计委此前预测的2100万（中值），更不用说著名人口学家翟振武教授预测的4995万了。

原本以为全面放开二孩的头几年，被计划生育①压制多年的需求将会释放，中国的新生人口会出现一波大爆发从而助推又一波婴儿潮的来临，然而2017年的新生人口甚至比2016年还少了63万人。这不太正常。如果更加深入地去搜集并分析数据，可以发现，2017年二孩数量比2016年增加162万。比重首次超过一半，达到51.2％，这就意味着一孩的数量比上一年减少了225万。由此也折射出在生活成本、抚育成本直线上涨的情况下，年轻一代的生育意愿正在显著下降。更为严重的是，如果综合历年中国出生人口数据，我们会发现一个非常可怕的事实：未来十年，育龄高峰期女性数量将减少约40％。在数量下降和意愿下降的双重影响之下，确实很有可能出现梁建章先生所预测的情况：中国的出生人口将从21世纪20年代末开始，以每年减少30万到100万的速度进入雪崩状态。

① 需要注意的是，这里的“计划生育”实际上是特指此前实施的独生子女政策，因为无论是此前的独生子女政策还是现今的全面二孩政策都没有违背宪法语境中的计划生育理念，依旧带有国家干预色彩/计划色彩。

1990-2015年出生人口数据

中国的人口危机早有预兆。2000年，国家统计局的人口抽样调查结果显示，当年的总和生育率仅为1.22②。而一个国家想要完成正常的世代更替，总和生育率一般不得低于2.1。1.22这个数字不仅低于欧洲发达国家，甚至比“少子化”现象严重的日本还要低。

② 所谓的总和生育率，是指一个国家（地区）的女性，在育龄期间（国际传统上一般以15岁至44岁或49岁为准）生育子女的平均数量。

伴随着新生人口骤降的则是中国人口结构正在飞速进入老龄化。根据国际惯例，当一个国家（地区）60岁以上的老年人口占人口总数的10％，或65岁以上老年人口占人口总数的7％时，即意味着这个国家（地区）处于老龄化社会。而《2015年国民经济和社会发展统计公报》显示：2015年中国13.74亿人口中，60岁及其以上的老人有2.2亿，占总人口比例16.1％；65岁及其以上人口数为1.43亿人，占比10.5％。中国的老龄化程度已达到国际标准的1.5倍，这还是2015年的数据，最近老龄化程度更加加深。更加可怕的是老龄化程度还在不断加速，峰值远远没到。

2005年，IMF推演了中国1950-2050年的人口结构变化。根据IMF这一预测，到2050年时，中国60岁以上的老人占比将超过1/3，而这一预测是基于1.8的总和生育率进行推演的。换言之，在我国实际总和生育率比1.8此数字还要低得多的情况下，老龄化程度很有可能比该预测的结果更加严重。

IMF预测的中国人口年龄结构变化

2013年，美国人口普查局也对中国的人口结构进行了分析，老龄化程度比IMF的预测更加令人触目惊心。

美国人口普查局对中国人口结构的预测

随着少子化和老龄化的双重趋势发展，我们必须考虑的首要问题则是：以后养老问题到底如何解决？也许我们会说政府政策能够很好的解决该问题，但是我们不要忘记了政府自己根本上是不能创造财富或者价值的，政府能够做到的仅仅是对社会财富进行再分配并且制定相应的政策。进言之，如果未来没有足够的年轻劳动力，政府政策又该如何落地？如果没有足够的年轻劳动力去创造财富，政府的养老金缺口又该如何解决？谁来填补？

根据2016年社保报告，全国城镇职工养老保险抚养比为2.75：1，其中广东最高，为9：1，黑龙江最低仅为1.3：1.也就是说，广东是9个年轻人在供养1个老人，而黑龙江平均1.3人供养1个老人，对于黑龙江来说，养老的压力已经极其严峻，入不敷出是早晚会出现的结果。而这个结果比我们所预想的要来得更快。就在2017年12月，人社部最新的社保报告显示，2016年黑龙江养老金保险收不抵支320亿，扣除2015年结余的88亿，总欠账也达到了232亿元，成为全国首个养老金结余被花光的省份。

除了黑龙江，辽宁、河北、吉林、内蒙古、湖北、青海等都出现了当期养老金收不抵支的情况。

在全国养老保险可支付月数情况表中，很多省份的血槽已经快见底了。

国家现有做法是通过财政预算进行转移支付，说白了就是让有钱的省份补贴那些血槽见底的省份。但是这条路又能够走多远呢？一边是转移支付金额的大幅增长，一边是全国性的老年人抚养比不断下降。如果中国不解决少子化问题，到了2050年的时候，全国的养老抚养比可能都将入不敷出，那到那个时候我们又该怎么办？难道还指望国际援助吗？

所以综上，我们可以看出其实仅仅指望政府去妥善解决养老问题极其不现实，最后养老问题还是会落到每一个家庭头上。可是少子化的问题又会导致养老问题落到家庭头上也不现实。在这种两难境地愈发恶化的背景下，再去看看结婚率年年下跌、离婚率年年攀升，由此可以推断出人口方面的形势已经严峻到我们必须快速解决的地步。所以我们目前需要保有相当大的家庭单位数存量以维持生育率从而缓解少子化与老龄化这一双重趋势，那么家庭单位数目又如何维持呢？自然就是加大离婚成本（增加离婚冷静期以造成程序上的障碍或者迟延）、降低结婚成本（政府提倡婚礼从简、限制乃至禁止天价彩礼等等）。

由此可以观之，婚姻本身早已不再是两个人之间的事情，也早已不再是两个家庭之间的事情，而是国家合理调控社会所必要的平衡器和支撑点，具有强烈的公共属性和社会影响力。综上，我们对于离婚冷静期条款绝对不能够仅仅从规范层面进行分析，甚至不能够仅仅在法学层面进行分析，需要将视野开阔到整个社会科学体系，结合其他学科知识以揣摩背后的立法原意。只有如此，才能够明晰这一条款的实际意义。

（三）民意反应：反对的理由与个人反思

如果我们每个民众能够明晰该条款之社会意涵，恐怕反对的声音就会小很多。但是依然会有反对的声音，比较严肃的理由或者观点大致为：

（1）协议离婚冷静期侵犯了离婚自由这一宪法赋予公民的权利。

（2）协议离婚冷静期仅仅关照的是少部分群体利益，实际上是为了照顾少数人损害了大多数人的利益。离婚之前，大多数夫妻都已经有过详尽考虑，尤其是在协议离婚的情况下。

（3）协议离婚冷静期会变相助长家暴，从而不利于受害者一方尽快脱离苦海。在诉讼离婚往往一审阶段不判离的情况下，再给协议离婚设定期限门槛，未免有点侵害女方权益之嫌疑。

首先我们可以先看下该争议条款，即民法典第1077条：

“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿离婚的，可以向婚姻机关撤回离婚登记申请。

前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”

我们先来思考下协议离婚冷静期与离婚自由之间的关系。首先反对者宣扬离婚自由乃宪法赋予之权利，那么我们不若从实定法的角度去核对下这一言语是否有法条支撑。首先可以明确的是，“离婚自由”这四个字样并没有直接出现在宪法文本当中，但是与之相关联的“婚姻自由”则出现在宪法第四十九条。如果我们将婚姻自由解释为结婚自由和离婚自由，那么离婚自由确实是宪法赋予公民的基本权利之一。同时，从宪法第三十七条中的“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”发挥，将人身自由解释为自由获取特定身份和自由维护人格利益，即将人身自由拆分为人格和身份两个层面，那么在身份层面的自由确实能够涵盖婚姻自由，从而涉及到离婚自由，毕竟婚姻本身就是取得或者放弃特定身份的原因。但是如果联系宪法第三十七条整个条款，那么这里的人身自由好像更加倾向于实际物质层面上的自由，即肢体的自由活动。所以相比于该条款，第四十九条与离婚自由的关系更加密切，由此得出的推导也更加自然更加合乎常理。

那么离婚冷静期设定真的侵犯了这一宪法权利吗？我们首先要明晰何为离婚自由。也许有人会觉得离婚自由很简单理解，就是我个人想离婚的时候能够顺利离婚，这就是所谓的离婚自由。可是我们不要忘记了当我们谈论离婚自由时，我们需要记住婚姻是夫妻两个人之间的事情，如果我们总是习惯性秉持我想离就离的思想观念，那么我们是否考虑过对方的自由呢？如果对方秉持的离婚自由是我不想离婚就可以不离的观念的话，那么你是不是侵犯了对方的离婚自由呢？所以说到底，根本上，婚姻是一种契约关系，而契约本身就具有相对性，离婚本身不是形成权而是请求权，并不是单方意思表示就能够直接导致婚姻关系发生相应变动，而是需要对方予以相应的配合，比如积极的作为或者不作为等。所以说即使没有离婚冷静期这一规定，对于那些秉持我想离就离的观念的人，好像无论如何其离婚自由这一宪法权利都会受到侵害。

也许还有人说，那么当夫妻双方达成协议要离婚时，如果没有离婚冷静期这一期限存在，离婚就顺利完成了。可是协议离婚本身就具有契约性质，当我们达成一种契约时，无论是离婚协议还是委托合同亦或其他，我们做出合意就能够立即使得相应的契约生效吗？恐怕不行吧。就基本的民事法律知识而言，合意达成仅仅表明该契约成立（甚至在实践行为中连成立都谈不上），无关乎契约是否有效，更不关乎其是否生效，只是因为很多情况下确实是契约成立即有效、有效即生效，我们才会形成合意即能够使得相应的契约生效的错误印象。而此时的离婚冷静期只是给双方的离婚协议正式生效进行了明确的阶段划分，也就是说双方达成的协议仅仅因双方合意而成立，但是并不是自然生效，需要在法定期限即离婚冷静期内保持这种合意的稳定性即双方均不反悔，均表示该意思表示为真实、稳定、理性的意思表示，此后才能够说该协议成立后有效，有效后正式生效，即实际发生法律效力。所以其实在协议离婚的背景下，本来就没有绝对的离婚自由而言，因为协议的相对性本身就是对离婚自由的一种束缚。

现在再看第二个问题，有人反对的理由是离婚冷静期实际上是为了少数人的利益让多数人来买单。对此，我们需要明确的一点是我们国家的性质，我国是什么国家？我国是以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。所以无论是少数人还是多数人，只要没有成为人民之敌人，就是我们人民（We The People）的一部分，就应当享有相应的基本权利乃至各项法定权利。我们关怀少数人之权益不恰恰是警惕多数人暴政的理想标志吗？这恰是民主的真谛，后文笔者会详细论述之。

现在来看最后一个反对理由，协议离婚冷静期与家暴问题。也许有人说如果男方有家暴情节，女方提出离婚，这时候设定30天的冷静期，岂不是要多受30天折磨？可是我们不要忘记了离婚冷静期仅仅适用于协议离婚而不适用于诉讼离婚。协议离婚本身就带有契约性质，需要双方合意才能够订立。如果我们认为有家暴情节的男方会同意以协议离婚的方式去解决婚姻存续问题，那么这一设定的自然延伸就是，男方在同意离婚之后，会趁着离婚前这30天冷静期，抓紧时间接着打他的妻子。可是这一设定之延伸不觉得很荒谬吗？既然喜欢家暴，那怎么可能会倾向于快点结束婚姻呢？受这段婚姻折磨的根本就不是施暴者而是受害者，所以有家暴倾向的人从一开始就不会同意离婚，协议离婚也就无从谈起了。但是存在家暴问题的婚姻关系借由诉讼离婚的话也不能够妥善解决家暴问题，毕竟诉讼离婚一般会先进行庭前调解，即使调解不成也基本上会在一审中不判离婚，此后又要等六个月后才能够再次诉讼离婚；再者，诉讼离婚对男方家暴的举证责任又较重，举证本身就会无形增加诉讼离婚成功的难度。可是这些问题是协议离婚冷静期条款带来的吗？不是吧。这些问题本身就在离婚冷静期设定前就业已存在，甚至持续时间长久不断，所以这些问题当然不能够由该条款来无端背锅。

综上，以上三种主要的反对理由都多少不成立。但是这也并不意味着离婚冷静期条款就全然没有任何问题而言。首先，离婚冷静期条款设立的原因主要还是为了维持婚姻关系，保有家庭单位存量，从而推动中国社会的平稳发展。但是设定离婚冷静期本身是治标不治本，固然离婚率的攀升和离婚登记程序有关，但是更深层次的原因则是婚恋观念、经济水平、社会氛围等多种社会因素的影响。所以如果想从根本上解决离婚率高的问题，仅仅靠法律规定当然不行，法律并非万能，我们还需要在其他社会层面进行多种努力。

（四）进一步探索：关于婚姻制度和生育制度

其实，协议离婚冷静期所要解决的根本性问题是离婚，然而由此给我们带来更多的思考其实是：随着经济社会发展水平的提高与社会观念的结构性变化，现有的婚姻制度乃至生育制度是否已经过时了？

就笔者个人观点而言，现行婚姻制度乃至生育制度其实逐渐与个人需求乃至整个社会发展需求脱钩。无论是古代的一夫多妻制还是现代的一夫一妻制，核心内容其实都是以生育为表征的供养与帮扶体系，不管是几夫几妻，社会主流婚姻组合依旧是夫妻此异性阵营。而这种习惯的性别搭配组合其实已经不能够囊括人们的多样需求。无论是双性恋还是同性恋亦或其他更加新兴的婚恋取向，都在撼动着传统婚姻制度。

再者，仔细看来，家庭本身更多的仍旧以夫权、父权为重心，换言之，在整个家庭劳作生活过程中，男女平等并不是一个常见现象，而是非常态表现。在女性平权运动愈发白热化的背景下，家庭的传统社会功能发挥模式，诸如女性主内、男性主外，已经受到了新一代年轻人的鄙夷。但是问题是，迄今为止，几乎所有有重大影响的女权运动都是以杰出开明的男性发起为起始点，甚至女权运动本身并不是为了真正追求男女平等，而是为了让女性从家庭中走出来承担相当一部分的社会生产以推动社会生产力发展从而最终服务于整个社会机体中的每一个单位——家庭而非个人。而这一发展趋势就很容易使得家庭定位陷入到僵化格局之中，一方面我们鼓励女性摆脱传统家庭束缚去参与社会化大生产，另一方面却囿于男性话语权在家庭中的主导地位而压抑了女性的个性彰显和创造力提升，从而又使得女性不能够彻底摆脱养儿育女、相夫教子的家庭内重担。随着这一悖论的深化发展，男性依旧处于更加有利的局面，而女性面临的局面则反而随着平权运动的发展越发恶化。如果我们希冀彻底由女性开端、由女性带领的平权运动兴起并壮大，那么又不能够太激烈，否则这一运动根本就不能够顺利扩展开来；由此，女性为了获得自身话语权又不得不同现有社会架构及其基本格局妥协，选择与男性群体中的杰出人士相合作，可是合作本身就又与女权运动的宗旨多少发生了背离。③所以，从根本上来讲，如今婚姻制度捆绑下的家庭模式本身就亟待改进和探索，但是比较麻烦的一点在于比如今婚姻制度更好的制度却又没有为人们探讨得到，如果我们彻底与现有的婚姻制度相决裂，又会面临更加糟糕的局面。

③ 这就好比中国近代宪制建构过程中的革命之反革命难题，关于此可以参见高全喜《立宪时刻》，广西师范大学出版社2011年版。

家庭本身的功能其实以生育为核心，而这也是现有婚姻制度存在的核心要义。可是，随着多元化婚恋模式的发展并受大众认可以及女性平权运动的高涨，以生育（延续后代）为核心的婚姻制度越来越不能够得到人们尤其是新一代年轻人的认可。在年轻一代的话语体系当中，婚姻尽管有别于爱情，但是婚姻依旧需要保有谈恋爱时双方对彼此的爱意而不是在生活琐事的折磨中趋向于绝对平淡乃至冷漠并最终转化为恨意。所以婚姻制度的高度社会化色彩已经惹起了追求个性、追求个人生活品质的年轻一代的反对乃至憎恶，可是在父辈“我就是这么过来的，所以你也得这样”的话语权威威慑乃至压迫下，我们又不得不委屈地违心地嵌入到日益僵化的婚姻制度当中，日益异化为社会机器正常运作的一个零部件。

在探讨婚姻制度时，我们也不能够忘记以家庭为单位的帮扶体系。上文中提及的少子化和老龄化趋势加深，实质上就揭露出家庭所携带的另一重要社会功能：互帮互助以减轻社会负担。理论上来讲，当我们赋予或者期望家庭、婚姻的存在肩负起社会责任以发挥社会效用时，社会也应当基于等价交换和公平原则给予每一个家庭单位乃至具有突出贡献的家庭杰出分子以适当的关怀和相对优渥的待遇；可是实际上，现有社会的生产力水平并不允许其这样做。所以其实婚姻制度发展到现在对于我们每一个个人来讲是不太公平的，乃至存在受压榨的倾向。这也是年轻人结婚意愿、生育意愿较低的重要原因。当我们生儿育女，所有多出来的养育成本都需要我们自己买单，可是我们生儿育女这一过程本身在为家庭服务的同时又在为社会服务，那么社会不应当给予其中的困难群体乃至所有群体以适当的补贴吗？是的，确实应当补贴，社会也是这样做的，诸如养老保险、医疗保险等等。可是问题是，上文的数据已经能够在一定程度上表明，受制于现有生产力水平，社会给予的补贴远远不能够满足个人乃至整个家庭的多样需求。所以归根到底，家庭仍然需要为各种成本和风险买单，而社会却能够以极其低廉的成本获得家庭贡献出来的价值。

所以，综上所述，现在的婚姻制度实质上已经趋于僵化而显得越来越落后，可是我们又没有能够找到更好的制度或者模式去替代它，所以如今我们只能够将就于这种婚姻制度、得过且过，从而维系整个社会的正常运转。可是这并非上上签，也不是社会运作的最行之有效的模式，我们依旧需要进行多种探索去寻找新的可能。

三、透过该争议条款看民主立法与科学立法的双重变奏

（一）民主立法与科学立法的概念明晰

通过分析上述所论争议条款，我们其实可以更深一步，探讨立法过程中的某些原则。在这些立法原则当中，民主立法与科学立法原则无疑占据主导地位。

首先，当我们去谈论民主立法时，当然有必要去厘清“民主”概念。在民众反对协议离婚冷静期该条款时，往往也会论及，立法机关忽视民意执意为之，有违民主立法原则。可是，到底什么是民主呢？如果我们根据大众理念去推断民主具体意涵，那么处于首要之位的即大数法则，这也是民刑法中“一般人”观念所依据的理念之一[5]。即，民主就是多数人说了算，在各项公共事务决策中遵循多数决原则。那么由此我们确实可以说上述两大争议条款都在一定程度上不符合立法中所秉持的民主立法原则。

可是，以多数决原则为鲜明表征的近代民主理念早已落后，其频频引发的多数人暴政也饱受西方思想家的诟病。如果我们吸纳罗马时期共和体制之思想和古希腊多政体之探讨经验，那么由此改造而成的民主理念则在多数决原则之外还需要满足少数人保障机制和程序正义原则。那么此时民主内涵就变更为：在涉及到公共事务决策时，每一个人的利益诉求都应当得到所有人的平等尊重，而与每一个人的身份、地位、财富、性别等各种因素绝对无关。在这一基础之上，当大多数人都共同选择同一种解决方案时，我们就暂定为该方案为优选项；之所以是暂定，是因为还要考虑因为该方案受害的少数人群体利益救济和补偿问题，并且此种决策和执行过程始终要在法定程序框架内进行。

甚至如果吸收哲学范围内的科学主义和经验主义之争和波普尔的证伪主义理论，真正的民主应当是无论是少数人甚至是一个人提出来的方案还是多数人提出来的方案，都应当受到多方审视和检查，都应当嵌入纠错机制，都应当有被纠错的机会。而这一民主理念实质上就与科学立法观念相去不远。所以其实可以说，民主立法和科学立法是一个问题的两个方面，本质上都是为了提高立法产物的品质，只不过二者采取的进路不一而已。

如果用改造后的民主理念去审视离婚冷静期该争议条款，不难发现，其实其并没有根本性地违背民主立法原则。因为立法机关在设定该条款时选择尊重少数人之利益，至于多数人之利益则在此具体问题处理上暂时让位。但是这并不意味着此条款就是绝好条款或者模范条文，因为如果从科学立法的角度再去进行二次审视的话，该条款存在着一定程度的瑕疵，至少没有很好地将民众接纳程度这一要素纳入到立法商议过程之中。

其实民主立法和科学立法原则也无所谓层次先后之说，二者之界限也不是决然清晰之划分。上述已论，民主立法和科学立法所追求的根本性目标具有一致性。此外，民主立法和科学立法也在某些方面存在着重合之处，比如在民法典制定过程中所开展的专家研讨会本身既体现了民主立法原则也体现了科学立法原则。

仔细探究之，我们甚至可以说立法本身就具有民主和科学的秉性，无论我们是否自觉认识到此点并事先张扬之。因为立法中的利益磋商和妥协本身就是各个人、各个群体博弈之结果。如果再以社会契约论去分析，那么我们断言没有民主，真正的立法也就无从开展也没什么太大错误。民主更多的不是着眼于结果，而是着眼于具体操作过程，即使最终的结果确实体现了民意，但是所谓的人民没有广泛参与其中，那么此间的民主内核也黯然失色。所以民间所谓“提了意见又有什么用，最后法律还不是和我想的不一样”就突出了当前民众对民主的印象依旧是结果思维模式，而这与当前社会理念诸如“搞赢就是一切”“胜者为王、败者为寇”等一脉相承，所以出现这种思维也就不足为奇。可是这种思维模式也可以推动我们更加关注立法过程中的民意采纳和考虑机制是否确实在积极运作，因为强调结果的思维模式，换种说法其实就是在强调决策过程吸纳民意这一步骤的实际效用是否真正发挥出来了。那么对此比较好的做法兴许是从以下两处着手：

（1）在不侵犯国家利益、他人合法利益的范围内适当有序公开所收纳的民意并分门别类整理之。

（2）在立法草案形成后，再公开两大清单，一清单集合已经采纳的民意并对某些修改之处予以说明，另一清单便集合未采纳之民意并具体说明没有采纳的原因。

或许只有如此，才能够真正保障立法过程中的民主原则。而立法本身也脱离不了科学因素。因为法乃社会之产物，立法本身就需要“脚踏实地”，综合考虑各方面社会背景和因素。即使我们可以批判某些法律带有空想性、脱离现实等，但是几乎没有哪一个法律文件完全脱离现实，因为作为制定这些法律文件的个体——活生生的“人”，已经在不自觉间被烙上了时代的印记，挥散不去。

所以，民主立法和科学立法从来就在立法过程中存有一席之地，只是说其发挥作用是强还是弱的问题，只存在虚置的危险性而无所谓彻底消失的风险。正是二者的双重变奏才最终造就了一个个生动的法律条文，规制着大众生活，维系着社会存在。

（二）科学立法对民主立法的补足功能：警惕法律万能主义思潮

民主立法固然重要，但是若没有科学立法进行补足，那么立法质量依旧堪忧。在反对以多数决为表征的近代民主论述之中，较核心的一点反对意见即为乌合之众说。也就是说，在某些情况乃至大多数情况下，仅仅依靠人头去决定某一方案，这一做法本身就很荒谬，因为民众可能是一群乌合之众。

民众的盲点确实有很多，而考究近日潮流则可能是法律万能主义的抬头。就最近舆论来说，这一思潮确实有加强之迹象。并且当我们在媒体的刻意报道下会产生一些错误印象，很可能会将一些个别现象当作普遍现象，从而形成幸存者偏差。比如当媒体一次次播报14岁以下的儿童犯罪时，我们会逐渐不自觉间认为14岁以下的儿童犯罪几率越来越高，从而呼吁降低刑事责任年龄，可是还有除此之外的儿童表现我们都看清楚了吗？想必没有。大部分儿童被问题儿童代言从而套入媒体塑造的框架内，这无疑是对儿童不公平之待遇。再比如当幼女被强奸之报道数现报端之时，大多数民众又会认为幼女被强奸的可能性较以往更甚。可是真的如此吗？未必。笔者举这些例子只是希望大家不要轻易地因为媒体的某些报道就泛化地推广之从而形成某些刻板印象。因为媒体的报道总是会带有收视率等现实考量，从而习惯性地会选取那些骇人听闻、极具轰动性的素材以快速抓取群众眼球。即使确实有秉持公正理念对某一具体问题进行跟踪报道者，也系少之又少的特殊情况罢了。

每当出现这些问题时，比如上述的儿童犯罪问题和幼女被奸问题，民众的首选项往往就是法律。比如民众呼吁降低刑事责任年龄以解决儿童犯罪问题，还呼吁提高性同意年龄以解决幼女被诱惑奸淫问题。可是这不就违背了刑法整个体系安排吗？试想下，既然我们降低刑事责任年龄，那么我们不就是在默认儿童的心智普遍早熟，已经可以在14岁以下认识到大多数行为的性质和意义了吗？但是另一方面我们又提倡提高性同意年龄，这一做法背后又好像在说明：14岁以下的儿童还不甚明了何为“性”，何为“性行为”。而这两种做法背后的逻辑不就互相打架了吗？一方面我们认为儿童普遍早熟了，另一方面我们又觉得儿童还不够成熟，这两种做法如果同时进行，那么法律的逻辑、法律的体系还存在吗？想必也就无所谓框架结构了，其逻辑也就灰飞烟灭了。甚至其背后还有争吵不休的自由主义和家长主义之冲突，这就使得变动法律条文并没有民众想象得那么简单，立法本身确实就是个技术活。现今谈到什么社会问题就首先说我们要立法我们要怎么运用法律解决这些问题，这就有点法律万能主义之倾向了。我们承认法律是治理社会和调整、维系社会关系的有力工具，但是法律不能够应对所有问题，甚至仅仅依赖法律根本就无法有效解决大多数社会问题，即使我们已经立法或者修改法律。一遇见问题就想到法律这一武器，本质上是一种懒人思维，也是思维模式僵化的表征。难道法律变成了民众所想象到的样子，问题就能够妥善加以解决吗？恐怕不行吧。即使我们下调刑事责任年龄到12岁，那么依旧存在儿童犯罪问题；甚至极端点来说，即使我们将刑事责任年龄下调到0岁，儿童犯罪问题依旧存在甚至越来越严重。因为这个时候我们的着眼点就只有法律而无其他了。法律只是社会治理的手段或者途径之一，它能够促进某些问题的解决，但是无法主导所有问题都得到有效解决。

法律万能主义思潮涌起这种现象值得我们警惕和关注。我不知道这是否主要是最近十多年来我国法制宣传教育的“功劳”，但是想必多少也与此有关。如果法制宣传教育只是画大饼，一味地告诉民众法律是捍卫我们权利的武器，我们遇到问题时就要拿起它，那么我宁愿称之为政治宣传教育而不是法律宣传教育。真正的法制宣传教育应当涉及到基本法律精神内核和法理基本观念及其相应逻辑，至少应当对外输出尊重他人、维护公共利益、不侵犯他人合法权益等观念，如果能够让民众明晰法律的基本逻辑和思维以及权利受损后的基本救济途径或渠道，那么这样的法制宣传教育无疑是极其成功的宣传教育。

总之，笔者希望在纷繁错杂的社会问题面前，民众不要马上归因于法律，或者希冀于法律。而应当将眼界放开阔，结合多学科知识体系和思维，去看待分析乃至解决这些社会问题。毕竟法律不等于社会科学，其只是社会科学分支之一。

四、总结

人类的理性造就了法律，也正是因为人类理性之局限导致了法律之不足，这反而使得法律乃至人类之发展前景变得更加光明。一部法典不存在争议条款近乎不可能之事，退一步来说，即使一部法典真的包罗万象、毫无瑕疵，那么这反而会成为法学界的悲哀，因为这表明我们的法律、法制、法治都达到了巅峰，马上就会出现衰退迹象。

我们一遍遍地探讨这些争议条款，除了希冀法制越来越完善，无形中也在输出法律的精神、法律的风骨，而这种价值层面的宣扬或更具深远意义和影响。毕竟制度的因时而变使得法制的面貌总是变换难定，而制度背后蕴藏的理念、精神则显得相对稳定，更具传承和发展价值与可能性。

这一探讨过程本身，就在体现民主立法与科学立法原则的双重变奏，从而推动立法越来越完善、越来越娴熟，毕竟立法也是个技术活，需要百炼成钢。而研究和探讨过程所携带的民主、科学等价值理念或许在传递着这样一种声音：不论学术成就是高是低，不论你我是法学专业人还是非法学专业人，只要我们秉持着法律基本价值理念和思维去认真研讨法律制度中的具体问题，那么这一过程其实就在潜移默化间影响着立法，乃至影响着社会全貌。这一过程就是有意义的，参与其中的你我也就无愧于内心的公平正义理念。

[1] 参见宁凯惠《部门宪法、分支宪法学之构建研究》，载《政治与法律》2020年第7期。

[2] 参见梁慧星 陈华彬《物权法》，法律出版社2016年版，第7-8页。

[3] 参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，法律出版社2009年版，第45-55页。

[4] 参见费孝通《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24-31页。

[5] 参见陈航《民刑法中的“一般人”观念及其判断基准》，载《法学家》2020年第3期。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ Ben