《中国刑事法杂志》2020年第4期要目

《中国刑事法杂志》期刊

最高人民检察院检察理论研究所主办

·专论· 

认罪认罚从宽制度相关制度机制的完善

摘  要：自刑事诉讼法规定认罪认罚从宽制度以来，认罪认罚从宽制度实施工作进展顺利、成效初显。同时也发现与该制度相关的一些制度、机制还不能适应该制度的需要。欲把该制度的实施推向纵深，提质增效，就需要在立法和司法上完善这些制度、机制，具体内容为：完善值班律师制度、裁量不起诉制度、上诉抗诉制度，制定量刑指导意见、量刑建议程序规范和速裁程序审理规范，规范控辩协商程序，规定“建议在法定刑以下量刑”的核准制度。关键词：认罪认罚从宽制度 值班律师 裁量不起诉 量刑建议

作者简介：朱孝清，最高人民检察院咨询委员会主任。  

·刑法理论· 

网络有组织犯罪结构的嬗变与刑法转向——基于网络黑恶势力犯罪的视角

摘  要：在网络社会去中心化、跨时空互动性、开放性、自由性等特质的推动下，以网络黑恶势力犯罪为代表的网络有组织犯罪结构出现嬗变，表现为网络黑恶势力犯罪有组织性的部分消解和实质承继。我国立法和司法规范分别从网络犯罪层面、有组织犯罪层面以及二者融合层面进行了回应，但是仍需在理念与规范层面进行理论归纳和顶层设计。在刑法理念层面，应当推动“打早打小”等刑事政策理念在网络黑恶势力犯罪的融合适用，同时部分改变整体以共同犯罪进行评价的犯罪参与理念。在规范发展层面，应当推动网络黑恶势力犯罪处罚的行刑衔接，以及从业禁止、禁止令的有效适用。

关键词：网络有组织犯罪 网络黑恶势力犯罪 参与结构 理念调整 规范发展

作者简介：莫洪宪，武汉大学刑事法研究中心主任、教授、博士生导师，法学博士。

论未遂犯处罚根据的中国立场——以不能未遂的可罚性为中心

摘  要：不能未遂的可罚性问题具有重要的刑法体系意义，它倒逼未遂处罚根据立场的表态。近年来，否定不能未遂可罚性的客观未遂论在我国逐步取得主导地位，只是客观未遂论内部就“客观危险”判断标准继续着具体危险说与（各种）修正的客观危险说的选择之争。但这些争论恰恰暴露出“客观危险”判断已经沦为缺乏可操作性的文字游戏。因最为契合德国未遂立法规定而成为通说的印象理论，是德国未遂理论发展、立法规定与司法实践之间互动和妥协的范例。一国的未遂理论必须以本国立法为起点，且能兼顾司法实践的态度。否定处罚不能未遂的客观未遂论，与我国具有强烈主观色彩的现行立法规定相矛盾，也缺乏司法实践的支撑，已陷入进退失据的尴尬境地。依据我国现行立法规定，结合处罚不能未遂的司法实践，主观优位的主、客观混合未遂理论才是我国未遂犯处罚根据的应有立场。

关键词：未遂犯处罚根据 不能未遂 客观危险 印象理论

作者简介：张志钢，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。

生物安全风险的刑法规制

摘  要：生物安全风险日趋严重，且产生全球化的相互影响效果，普遍形成人们对生物安全风险的恐惧感，以刑法预防与控制生物安全风险成为客观必须。我国现行刑法有关生物安全的保障，主要考虑的是人与环境在生物资源保护、传染病防控等方面的保护法益，尚未以生物安全风险预防为立法目的，立法政策亦倾向于对生物资源提供事后保护。在生物安全体系中，尽管该种罪刑体系仍存在，但国家不再单纯以事后惩罚的治理者出现，同时需强化事前预防的立法策略。基于这种考虑，新型生物安全风险会作为生物犯罪的新类型出现，有必要提出与发展生物刑法，明确生物安全风险的刑法规制模式，即生物刑法应以预防性刑法、被害者刑法、关系性刑法为基础，并为实现该理论设计相应罪刑体系。

关键词：生物安全风险 生物刑法 预防性刑法 被害者刑法 关系性刑法

作者简介：姜涛，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员。

软暴力刑法性质的教义学展开

摘  要：软暴力是一种类型化的概括性称谓，应扩大适用于普通刑事犯罪。比较法上刑法规范基准和制裁体系的差异要求对软暴力进行统一的教义学厘清。各种强制手段具有实质等值性，暴力与胁迫应以被害人视角严格界分，暴力是对被害人施加现实的身体性和物理性影响，胁迫是对被害人的心理施加动机性影响，其他方法的范围应遵循暴力和胁迫的区分标准明确其教义学定位。在性质上，软暴力包括强制性软暴力和非强制性软暴力，其中强制性软暴力包括了相对暴力和胁迫。常见的滋扰性软暴力应区分为强制性滋扰和非强制性滋扰。滋扰举动可以使被害人意思决定自由屈服于行为人，产生强制的效果，根据物理性影响或心理性影响分属相对暴力或胁迫。非强制性的滋扰举动本身，则可以成为寻衅滋事罪等犯罪构成要件的客观行为。

关键词：软暴力 暴力 胁迫 强制性滋扰 非强制性滋扰

作者简介：陈毅坚，中山大学法学院副教授，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）研究员，法学博士。

·个罪研究· 

恶意透支型信用卡诈骗罪“非法占有目的”研究

摘  要：为合理认定信用卡诈骗罪中的“非法占有目的”，尽力避免刑法对民事法律行为的不当介入，对恶意透支信用卡的行为应有准确理解。为避免客观归罪，对“非法占有目的”应从形式标准与规范标准两个维度进行判断，并需合理解读“非法占有目的”的推定要素。从体系地位上看，“经发卡银行催收仍不归还”不是信用卡诈骗罪的构成要素，也不是客观处罚条件，而是“非法占有目的”的证明要素，在司法实践当中，需要积极发挥“经发卡银行催收仍不归还”在信用卡诈骗罪认定中的出罪作用。

关键词：恶意透支 非法占有目的 证明要素 客观归罪 限缩解释

作者简介：赵运锋，上海政法学院教授，法学博士。

·诉讼理论· 

刑事缺席审判与境外追逃措施的协调适用

摘  要：我国的缺席审判主要是基于境外追逃难的客观需要而产生。我们应当客观评价缺席审判与引渡、非法移民遣返、异地追诉和劝返等追逃措施之间的关系，并具体分析缺席审判与各种措施之间协调适用的可能性。具体来说，在缺席审判之后，应当谨慎适用非法移民遣返与异地追诉，有选择地适用引渡。在通过司法解释明确在缺席审判中或缺席判决后，外逃人员自动投案后重新审理的可以认定为自首的前提下，积极适用劝返，从而最大限度地提升外逃人员回国的可能性，发挥缺席审判制度对于我国境外追逃的促进作用。

关键词：缺席审判 引渡 非法移民遣返 异地追诉 劝返

作者简介：张磊，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师，G20反腐败追逃追赃研究中心副主任。

论刑事电子取证中的载体扣押

摘  要：基于我国现有法律规定，电子数据取证中的扣押主要指向的是数据载体而非数据本身。当前立法与司法实践将载体扣押设定为电子取证的规定动作，扣押对象与案件的相关性判断依附于其中的电子数据，而载体所独立承载的公民财产权并未得到充分保障，主要表现为全面收集数据思路下扣押对象的泛化，以及数据取证措施的任意性所导致的扣押门槛降低。此时，扣押措施的强制性被消解，对公民基本权利干预程度较高的措施受到的限制反而较低，载体扣押易启动而难解除，易扩张而难救济。从保障公民财产权的角度出发，一方面需要合理理解载体之于数据取证的必要性，区分现场扣押与后续数据检验期间的持续扣押，并分别设置对应的审批条件和程序；另一方面在确需扣押载体的情形下，应当匹配强制性相当的数据取证措施，从而维持扣押措施的强制性。此外，以上两方面的应对均需要理顺行政扣押与刑事扣押的关系，在两者衔接和转化过程中设置必要的安全阀。

关键词：电子数据取证 强制性侦查措施 载体扣押 财产权 行政扣押

作者简介：裴炜，北京航空航天大学法学院副教授、博士生导师。

人民陪审改革成效的非均衡困境及其对策——基于刑事判决书的大数据挖掘

摘  要：根据对303万份刑事一审判决书的分析，虽然刑事案件的参审率不断提升，实质参审率接近九成，但陪审案件范围不尽合理；陪审员年均参审频率低位运行，“驻庭陪审”现象得到较好解决，但参审频率区间分布陷入严重的“二八效应”；“两陪一审”的参审形式比重持续上升并占据六成，但“两陪一审”相较于“两审一陪”的比较优势并不显著；陪审员参审对被告人而言虽然会提升案件的处断效率，但却可能形成对判决结果的负面影响。为了应对上述陪审制度改革的非均衡困境，需要适当限缩陪审案件范围，排除刑事简易程序中对陪审的适用；优化陪审员参审频率的区间分布，保障三分之二的陪审员在年内参审，并将“活跃陪审员”的年均参审数设置在5至25件；完善陪审员参审的审判组织形式，剔除“两审一陪”的合议庭形式。

关键词：人民陪审 改革成效 非均衡困境 大数据挖掘 实证研究

作者简介：王禄生，东南大学法学院研究员，博士生导师，法学博士。

追诉时效争议问题研究——以刑法和刑事诉讼法的协调为视角

摘  要：“追诉”对公诉案件而言，是指从立案侦查到提起公诉的过程。审判活动不受追诉时效约束。在追诉进行过程中存在追诉期限停止计算的情形。侦查机关撤销案件、检察机关作存疑不起诉、撤回起诉或者法院作出证据不足的无罪判决后发现新的证据并再次追诉的，应当受追诉时效约束。“立案侦查”是指对人立案，并且立案后对犯罪嫌疑人采取侦查措施。在立案侦查前逃避侦查的，计算追诉期限；但逃避侦查的状态持续到立案侦查以后的，自立案侦查之后不受追诉期限的限制。“不受追诉期限的限制”是追诉时效中止而非延长，即在法定事由消失前停止计算追诉期限。追诉期限跨越新旧刑法施行期间的，旧法施行期间适用旧法规定的追诉时效制度，新法施行期间适用新法规定的追诉时效制度。

关键词：追诉期限 中止 延长 立案侦查 溯及力

作者简介：高翼飞，最高人民检察院法律政策研究室四级高级检察官助理。

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信息编辑 ✎ 泽宇

本期编辑 ✎ 煜雅