小姐姐带你看刑事管辖错位的相关问题

作者简介：刘宇琪，南京大学2019级诉讼法学硕士。本文是对去年年底颁布的新《人民检察院刑事诉讼规则》第357条关于管辖错位的些许感想。文稿尚不成熟，论证粗浅，还望诸位赐教。

刑事管辖错位问题研究

——以新《人民检察院刑事诉讼规则》第357条为视角

目录：

一、问题的提出

二、《规定》第357条内含逻辑与实践难题

1.问题的界定与内含逻辑

2.协商存在的问题

3.关于事实证据标准和善意恶意标准

三、出路：法律、法治、法理思维统一

1.做好检监衔接

2.加强协商的制度化

3.固定善意恶意的标准

摘要：刑事管辖错位问题涉及检、监、公间管辖权的合理配置，事关诉讼效率与刑诉价值的实现，是新《人民检察院刑事诉讼规则》修改的重难点之一。《规则》第357条规定考虑了监察委的特殊地位，但不等于赋予其在协商中的强势话语权。新增的协商程序规范性缺失，现有的事实证据标准存在缺陷。为避免程序的低效率运行，应注重法律、法治、法理思维的统一，从检监衔接、协商的具体化、当事人和法官的角色再定位以及完善程序处置标准方面展开。

关键词：管辖错位；协商；检监衔接；管辖异议；善意恶意标准

一、问题的提出

新《人民检察院刑事诉讼规则》（后简称《规则》）第357条规定了检察院审查起诉时处理管辖错位的方式。随着监委会的设立，立案管辖在一定程度上进行了重新分配，原《规则》第392条规定“人民检察院立案侦查时认为属于直接立案侦查的案件，在审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖，案件事实清楚、证据确实充分，符合起诉条件的，可以直接起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。”新357条在此基础上区分了三种情况：检察院和公安机关发生错位时仍按原392条处理；和监委会间的错位新增“应当及时商监察机关办理”的处置程序；同时增加了公、监间符合起诉条件时“征求意见”的前置程序，并进一步扩大了“事实清楚、证据确实充分”这一标准的适用范围。

从该规范来看，除了公、检间的错位直接由检察院决定之外，处理管辖错位的程序性要求是协商：检、监间是单向的“商”，公、监间为“征求意见”；实体性标准是事实证据标准，即事实清楚，证据充分。但此种处理方式的合理性有待检验。商监而不商公的区别对待程序，似有违组织在程序中不应享有特权的基本原理[1]，其背后的逻辑是什么，是否会导致检、监协商不成时，以后者的意见为准？在协商程序中当事人的角色又是什么，对协商结果的异议由谁审查？事实证据标准作为处理管辖错位的主要标准是否合理？由此，笔者拟结合《规则》第357条，对管辖错位中协商存在的问题以及事实证据标准的合理性展开研究。

二、《规定》第357条内含逻辑与实践难题

1.问题的界定与内含逻辑

管辖错位，是指侦查（调查）机关超越职能范围管辖案件，考虑到存在善意为之的情况而与实务中常见的“管辖错误”用语有别。实践中或因管辖权交叉的客观原因，或因侦查机关推诿争相，错位问题普遍存在。典型如王鹏跨省刑拘案，身为当地厅局级领导的子女马晶晶，由于缺少证据不能提起自诉，将本属于法院管辖的诽谤案件向公安机关报案，公安机关不顾管辖限制对王鹏作出跨省刑拘的决定。推诿和争相都是权力的滥用，有损司法权威，据人民网就王鹏案的调查显示，七成网友担忧公安形象受损[2]。何况侦查最讲究的是“时机”，久拖不决会导致证据的灭失、人证记忆模糊，被采取强制措施的嫌疑人也可能会因管辖争议的持续遭受超期羁押，损害其合法权益。可见管辖错位确有加以规制的必要，《规则》第357条即针对此设计。

从形式上看，新增的“应当及时商监察机关”条款本身存在法理上的瑕疵。首先要求后程序的起诉机关征求前程序的调查机关的意见，有违法治精神。所谓“术业有专攻”，宪法和刑诉法都规定检察院依法独立行使检察权，在反贪污、渎职侦查功能转隶之后，审查起诉作为检察院独享权利，这种征求意见式执法，干涉了起诉权的独享性和检察权的独立性。其次，商监而不商公有违程序平等原则。程序平等是法律平等的实质与核心，也是司法正义的必然要求。法律面前人人平等原则，意味着同样的情况同样对待，机关也概莫能外，各国在诉讼制度及相关制度的运营上都以平等原则作为指导[3]。   

深入探讨此款的背景有助于理解第357条的内含逻辑。自监察体制改革以来，监委会一跃成为和一府两院平级的机关，“侦查”一词改为“调查”，增设留置措施，律师辩护、诉讼时效等均不受刑诉法调整。从立法机构来看，监察法和刑诉法都是基本法，但“法治精神的要旨在于治官限权，即为官者不得违法，因此推行法治一定要先治官后治民。”普通犯罪污染的是水流，职务犯罪污染的则是水源，这决定了监察法源头性、引领性的重要地位。这点在监察法和刑诉法的立法目的中也得以印证，前者为了“实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化”，是政治领域公权力的运行规范；后者为了“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，是刑诉领域司法权运行的法律规范，后者是对前者的回应。再从机构性质来看，监察法是以反腐倡廉为核心，政治性价值目标决定了监委会作为政治机关的性质定位[4]，中央纪委国家监委法规室对此予以明确[5]。这种政治性使得其面对作为司法机关的检察院时有些许强势，《监察法》第45条第1款第4项规定“对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。”“提起公诉”的措辞相较于《刑诉法》中侦查机关移送检察院的“审查起诉”而言，明显带有强制性，干扰了检察院独立审查起诉的权力，有进一步绑架审查起诉的嫌疑[6]。类似的，第47条第4款规定，检察院对于有刑诉法规定的不起诉情形的，“经上一级人民检察院批准”，才能作出不起诉决定，违背了程序法定原则，严重削弱了检察院行使公诉权的独立性。新357条正是延续了监察法的精神，体现了对监委会特殊地位的尊重。

2.协商存在的问题

和审判管辖追求确定性原则不同，立案管辖以便利侦查为第一要务。由于该阶段相关人员刚接触案件，对事实并不十分清楚，不宜以确定性原则苛责，管辖协商正符合立案管辖的宗旨，且具有一定的现实必要性。随着跨区域、团伙性等刑事案件高发，概括性、原则性的管辖规范无法完全适应司法实践的需求[7],而且随着合并管辖制度的确立和牵连情形的增多，实证表明，仅仅对侦查进行指定管辖，容易出现公检法间互不承认相对方指定管辖的效力，甚者直接拒绝受理相对方指定管辖的案件。《规则》正是考虑到这种现实情况，力求兼顾法治原则的要求和办案效率，加强三机关的协调配合。单从条文来看，协商的灵活性显而易见，但规范一定程度上面临被架空的风险。

（1）缺失原则性、规范性

2016年最高法印发《人民法院民事裁判文书制作规范》，要求处理管辖争议时用协商函的书面形式。但由于刑诉中各机关行使职权的依据不同，难以统一协调，现行规则寥寥，且缺乏明确的原则指导，以致实务中做法随意。有些地方采取书面的形式即商请函，有些直接采取口头形式。采取书面形式的，或简要说明管辖协商的理由，或没有说明。[8]此外，协商的时机、方式及主体均存在一定程度的随意性，同一案件多次协商，反复协商，久拖不决的现象并不少见。如果在审查时限即将届满时，检察机关发现管辖错位，再移送至所谓有管辖权的机关，相当于即将结束的审查工作面临推倒重来的命运。若接受移送的检察院机关在审查结束后再次提出管辖问题，必将造成犯罪嫌疑人的羁押期限被再次延长[9]。

（2）专业性和话语权存在矛盾

检、监均有监督职能，但监督范围和对象有别。检察监督的范围主要针对诉讼领域，监察监督则以打击公职人员反腐败问题为主。相较之下，检察院对于起诉标准的掌控和管辖错位问题的处理更具有专业性，如果就专业问题和监委会平等沟通、协商，可谓锦上添花，但现有条文没有明确协商的具体情形和后果，平等协商的空间有多少呢？出现协商不成或模棱两可的情况，前述监委会的特殊性很可能会成为压制检察院话语权的砝码。毕竟从监督对象上来说，检察监督针对诉讼领域的“事”，而监察监督针对行使公权力的“人”，根据《监察法》第11条，监察监督几乎将公职人员所有活动轨迹均纳入监察监督的范围，负责审查起诉的检察官也是监委会的监察对象，无形中会有向其屈服的压力。监察委的退补率也侧面反映了这一点，以2017年1-8月监委会试点运营为例，3省（市）检察院共受理监委会移送案件219件共计281人，仅2件3人被退回监委会，要求其补充调查达到审查起诉标准后再次移送，退补率仅为0.91%，同比之下，全国的退补率大概在20%-30%间[10]。这虽然离不开监委会取证质量和调查水平技术的因素，但结合检、监间的关系，再从文义解释出发，“及时商监察机关”倾向于按照监察机关的意思办。但监察机关并不具有审查起诉的合法主体资格和相关经验，由其决定处理结果缺乏专业性和合理性，可谓越俎代庖。

协商不成的另一种可能是双方僵持，久拖不决，效率成为牺牲品。实务中，在侦查、审查起诉阶段，协商长达数月之久的案件并不少见，甚至出现协商移送后重新协商将案件再次移送回来的情形。以上问题同样存在于公、监之间“征求意见”的程序中。

（3）当事人角色缺位

刑事诉讼尤其是公诉案件中，检察院和被告双方地位不平等，身份不可互换，保障被告的辩护权尤为重要。刑诉法已规定律师介入的时间可以提前至嫌疑人第一次被侦查机关讯问或采取强制措施之日，但在司法实践中面对可能的管辖问题，机关间常事先协商，唯独辩方缺位，且协商带有明显的行政化特征，常忽视辩方的权利。根据哈贝马斯的商谈理论，“只有那些可能受到规则影响的所有人作为合理商谈的参与者可能同意的那些规则才是有效的”。在真正的商谈程序中，公民不再是法律的被动接受者，而是法律的创制者，从而积极认可、接受这种法律。获得合法管辖是当事人一项重要诉讼权利，在管辖错位的协商程序中辩方却“失声”，过程不公开，信息不对称，缺位的当事人难免会对协商结果产生质疑，从而因协商程序的质疑侦查（调查）活动的合法性，动摇司法权威。

在角色缺位的情况下，异议渠道的不畅更是雪上加霜。我国刑诉法一直没有建立管辖权异议制度，系因重实体轻程序的传统思想，还是诉讼构造的客观原因，殊难臆测。但可以肯定的是，即使完善协商制度，由于缺乏管辖异议，当事人对管辖协商的结果只能被动接受。从法理上讲，控辩双方的平等对抗是公正司法得以保障的基本前提,法律赋予控方起诉选择权,也应给予辩方相应防御的权利。嫌疑人通过异议否认管辖权，使之对其的追诉失去法律效力，排除追诉的实际危害和潜在危险，是行使防御、辩护权的主要方式之一[11]，不仅符合控辩平等的诉讼构造原理,也有利于用诉权防止公诉权力的滥用,达到一种诉讼机制的平衡[12]。通过异议程序消解当事人的不满，也是程序的内在独立价值的体现。

（4）法官的定位不明

检察院是审查起诉的“专家”，本应由其定夺管辖错位问题，现额外增加协商程序，将带来对协商过程或结果不满产生的纠纷由谁解决，适用什么程序的问题，《规则》对此并未明确。从法理上讲，因纠纷产生的诉讼，是在一定社会冲突的基础上当事人要求法院裁决其争端的过程和行为，在“控辩审”三角结构中，法官超越诉、辩方而居于结构顶端, 它因这种裁判职能和地位, 天然地具有中立性和权威性，由其在后续诉讼程序中承担审查异议、解决纠纷的责任具有法理基础。但《规则》作为最高检制定的司法解释，在本系统内自然畅行无阻，但对于其他系统的强制约束力存疑。对此，笔者在北大法宝上进行检索，以窥实务中的具体做法。笔者先以旧规则第392条和新规则第357条适用情况进行检索，仅检索到一例张二运诈骗罪案。面对辩护人对检察院审查起诉标准的质疑，法院认为“根据最高人民检察院刑事诉讼规则第392条的规定，该案人民检察院认为案件事实清楚直接起诉并没有超越职权，符合最高人民检察院刑事诉讼规则的规定，故不予采纳辩护意见[案号：（2018）陕04刑终204号]。笔者又以“管辖错误”为关键词对法院的回应情况进行检索，剔除重复及不相关的，共得12个结果，列表如下：

表1  法院对辩护方管辖错位异议的回应

可见多数情况下法院对异议不予回应，即使审查也是以或明或暗的理由否定异议的成立。检、法机关有权在后续程序变更罪名的理由最常见，但无法回转程序至侦查阶段赋予相关主体合法性，不具有说服力。唯一一例本可能肯定当事人异议的杨保进挪用资金、非国家工作人员受贿案[案号：（2017）晋05刑终414号]，却没有正面回应，而是以事实不清证据不足将责任甩给了原审法院。由于相关审查规则的缺失，法官在实践中畏手畏脚。即使认定当事人异议成立，能否适用非法证据排除规则也存疑。因为现行法所规定的非法言词证据实际上限缩为违反法定程序并且严重侵犯基本人权的非法方法收集的证据, 未考虑侦查主体不合法的情形。实务中有启动排非程序的先例[案号：(2017)川01刑终178号]，但存在未必合理，管辖错位并未侵犯公民的宪法性权利，严格意义上讲属于瑕疵证据，并非非法证据。

3.关于事实证据标准和善意恶意标准

有学者指出，事实清楚、证据确实充分这种事实证据标准属于实体性标准，用来判断程序违法和处置程序，有损程序的独立性和法治原则[13]。

（1）事实证据标准的缺陷

从认识论的角度来看，立案、侦查到起诉再到审判，是对犯罪认识活动不断深入，层层递进的过程。我国各诉讼阶段却统一沿用最高证据标准，即“犯罪事实清楚，证据确实充分”，强行赋予了审查起诉阶段本不该具有的证明案件事实的职能，既不符合认识规律，也有违“审判为中心”的核心要义。

其次，管辖错位的本质是越权，违反了我国的法定管辖制度，本可能使后续程序归于无效。第357条第一款规定，检察机关与公安机关发生错位时，满足事实证据标准可直接起诉，即将越权视为轻微程序瑕疵，通过默许方式授权公安以治愈瑕疵，是以效率优先为目的。但在处理检、监及公、监之间的错位，又增加了经协商同意的程序条件，逻辑上难以自洽。

（2）善意、恶意标准的不足

考虑到初期案件本身性质不明，后期可能因新情况重新被定义，或者因相关人员法律素养不足，不知无管辖权而行使管辖权等情形，龙宗智教授认为事实证据标准忽略了管辖错位的不同情况，从平衡诉讼效率和程序法治、诉讼合理性原则出发，借用民法学的概念，以是否故意违反管辖规定区分为善意和恶意管辖。如系“善意管辖”，检察机关审查案件后可径行起诉，若证据不足则由原机关补充侦查(调查) 后继续移送起诉，不必退回；如系“恶意管辖”，直接退回原机关，转送合法管辖机关立案再移送起诉。这种标准为学界肯定[14]，也偶有实务采纳。

善意和恶意本身是一种主观状态，带有不确定性，判断起来存在难度。虽然立法明文规定刑事立案和监察立案必须有立案根据，形成相应的立案材料，这对判断显而易见的恶意不成问题，但诸如形式上符合恶意管辖，但系各机关理解不同、人员素质不够造成的明显错位，应归于无意为之还是有意为之尚难定论。且此标准主要适用于审查起诉阶段，审判阶段才发现该如何处置？前述成都市中级人民法院(2017)川01刑终178号刑事判决书即是以善意恶意标准启动排非程序，但已然突破了现行法，在法律尚未修改的情况下，不宜推而广之，主观标准的不确定性也为法官滥用裁量权埋下种子。

三、出路：法律、法治、法理思维统一

法解释需要实现法律思维、法治思维和法理思维的统一[15]。司法解释质量好坏的判断标准之一就是是否贡献了谨守立法原意与立法精神的优良条款， 这要求具体执行第357条时，不随意突破上位法，加强法法衔接。同时注意适配相关法理，不应简单机械化处理。协商制度化和善意恶意标准的固定化都是法治思维的体现。

1.做好检监衔接

（1）明确监察法和刑诉法的位阶

关于职务和非职务的混合查处、监察中的时效适用、律师介入调查的问题，都是适用衔接中应正视的症结所在，但一个国家在立法工作中只有及时做好依据法律位阶自上而下对法律体系的梳理工作，才能确保法律得到规范、有效地执行[16]。刑诉法和监察法都是基本法，仍应进一步明确监察法在适用上的低位阶性，以刑诉法作为支撑，以使其在衔接层面达到更为高效的目的。

监察法属于特别程序法，并未规定完整的诉讼程序，其高效运行仍需依赖于程序上更全面、完善的刑诉法。《监察法》第33条第2款也规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”那么对于监委会在调查过程中遇到非法证据排除等问题，可直接适用刑诉法的相关规定。

（2）监察委是检察监督的对象

职务犯罪侦查权的转隶使检察院免受自己当自己的法官的困扰，地位并没有降低，更突出了自身法律监督职能。宪法和监察法下的监委会是一个职权广泛的强力机关，有权必有责，用权受监督。监委会应在法律的范围内活动，行使职权时应遵守宪法和刑诉法的相应规制，接受富有实效、严密的监督。加强检察院对其的法律监督职能，既是检察院诉讼专业性使然，也是权力制衡的应有之义。同时，监委会开展调查时应主动遵循刑诉法的基本精神，同时具备“监察”和“刑事诉讼”思维[17]。就管辖错位而言，不能过多关注监委的特殊性而忽视了检察院的专业性及检察监督角色。

2.加强协商的制度化

管辖协商尊重办案机关的主体地位，在协商中各机关发表意见、消弭冲突，有助于民主原则在司法实践中充分体现，其天然的灵活性也促使其成为当前解决管辖冲突相对有效的方法。但个案操作式的协商容易异变为权力的滥用，法治要求将个案操作式协商改造为规范化、制度化的司法机制。

（1）确立协商的基本原则

德国联邦宪法法院将透明性、公开性视为刑事协商程序的基石，虽是在量刑协商的语境下讨论，但透明和公开是协商的共享性原则，将协商制度化、原则化可以有效防止协商成为隐蔽的强权决定[18]。协商基本原则应包括：及时性原则、公正公开原则、保障人权原则、经济原则，其中，及时性和经济原则要求效率至上，不能久商不决，毕竟协商确立的最初目的就是迅速给出最佳解决方案；公正公开原则要求书面化，由于管辖协商的结果直接关系到办案机关的责任和当事人的诉讼利益，采用书面形式有利于程序的规范性，便于接受监督，在当事人有异议时予以公开，消解当事人的不满。保障人权原则重视对嫌疑人权利的保障，给予嫌疑人在协商中基本的话语权，包括异议权。

（2）给予当事人异议权

我国民事诉讼中设有审判管辖异议，在于弥补立案登记阶段对管辖权审查不周全、不严格的缺陷，从而赋予当事人救济权利以保障管辖权正确行使。这种制度价值在刑诉中不明显，但前已述及异议权在诉讼程序中的重要性，立法论层面建议增设刑诉管辖异议制的呼声也一直很高[19]。协商程序中，若当事人对协商结果不满，也应赋予其表达异议的渠道。移送起诉前，为避免原机关既当运动员又当裁判员，可由当事人亲自或委托辩护人向上一级检察院申请复议。若审判阶段才发现，可在辩护理由中向法院提出异议，要求法院审查。

（3）明确协商不成时的处理办法

立法明文规定审判管辖中，法院间协商不成时报它们的共同上级人民法院指定管辖。但对于立案、侦查管辖，监、公、检三家平级，没有共同的上级机关，只能各向上一级请示，若上一级仍意见不同则又陷入僵局，因此不能照搬审判管辖的协商不成的处理方式。检察院是立案管辖的监督者，同时也是审查起诉方面的“专家”，《刑诉法》第169条明确规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定，第170条也体现了对这种专业性的尊重。因此检察院不应受限于监察委的政治地位，意见不同时应明确以检察院的意见为准。即使其意见有误，也可由后续程序的审判机关予以纠正。

（4）明确法院的审查权

由表1可知，由于立法空白，法院对于异议的回应参差，不利于维护法制统一和司法权威。鉴于此，明确法院对异议的审查方式和权限急需提上日程。

首先对于公、法间的错位已有明文规定。根据《刑诉法》第16条，对于将自诉作为公诉案件处理，属于管辖错误。如检察机关不撤诉，应裁定终止审理。实务中亦是如此处理[案号：(2010)庐刑初字第00253号]，体现了对公民诉权的尊重。其次，对于公、监或检、监之间的错位，如立案时公安机关以诈骗罪立案侦查，但之后检察院变更为贪污罪，之前本该由监委会侦查的程序有效吗？实务中通常以检、法有权改变罪名为由认定有效，有善意和恶意标准的影子，即错位是因各机关对案件性质认定不一而非故意，并没有损害程序价值和程序法制原则，在后续侦查程序合法的情况下，主体瑕疵可以忽略不计。而对于争相或推诿等明显恶意的情形，检察院于审查起诉阶段时发现可退回原机关，转送合法管辖机关立案并移送起诉；审判阶段法院审查后可动员检察院撤回起诉，如果检察院拒绝，恶意的主体越权可使侦查程序归于无效，法院可视情况作出无罪判决，并对相关人员采取处罚措施。

3.固定善意恶意的标准

善意恶意标准以是否故意违反管辖规定，作为管辖错位的程序处置标准，出发点是对明显恶意情形予以程序制裁以示警戒，以维护法定管辖和正当程序原则。其作为主观标准灵活性和机动性较强，但客观性较差，易导致裁量权滥用。

对此可借鉴美国上诉制度中无害错误原则的发展过程，“错误”标准似乎捉摸不定，但经美国司法实践的经验积累已相对稳定，影响判决和强有力证据标均被认为是可行的方式。因此，通过实务经验的积累，提炼出可固定的善意恶意标准，同时设置兜底条款，赋予法官一定的自由裁量权，允许特殊情况下对主观进行判断，以应对实践中形形色色的需要。可行的方案是在原有条文中明确“恶意”的标准，让恶意管辖失效，对于善意管辖则可以用行政手段予以规制，避免司法资源的浪费。

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本文责编 ✎ 泽宇

本期编辑 ✎ 张睿哲