《法治现代化研究》2020年第5期要目

《法治现代化研究》期刊

南京师范大学和江苏省法学会主办

1.从规范法治到案例法治——论法治建设的路径选择

胡云腾，中国法学会案例法学研究会会长、教授、博士生导师。

内容摘要：法治建设应当以什么为最终抓手，以什么为评价标准，以什么为实现形态? 这既是法学理论研究的方向性问题，也是法治建设实践的目标性问题。本文的基本观点是:在立法机关已经出台277部法律、中国特色社会主义法律体系已经形成、法律实施成为主要矛盾、社会主体的法治意识不是很高的情况下，法治建设的目标要以生成合乎法治的案例为归宿。从立法开始打造执法、司法、信法、守法直至案例的法治链条体系，将法治建设的重心由制定规范转移到生成案例，把案例作为认识法治、评价法治、推进法治和实现法治的抓手和资源。充分运用案例法治智慧和案例法学理论，丰富、完善中国特色社会主义法治的规范体系、制度体系、理论体系和话语体系等。

关键词：案例；案例法治；法治改革

2.中国民法典的精神实质和核心要义

周江洪，浙江大学社会科学研究院院长、光华法学院教授。

内容摘要：新中国第一部民法典是我国重大历史时期的国家制度成果之一，是改革与发展成果在民法层面的反映。民法典不仅是对改革成果的确认，同时也为未来的改革提供了法治的基础和通道，是国家治理能力现代化的重要保障。民法典采总分编纂体例，具有“合同中心主义”的特点。民法典是新中国民事法律规范体系的再编，坚持了中国自己的价值理念，既尊重了立法的历史延续性，又对时代的发展作出了回应。民法典在权利类型、权利内容、权利实现等方面都增加了制度供给，以回应人民群众对美好生活的向往。民法典加强了社会主义市场法律制度建设，优化了营商环境。民法典是潘德克顿体系的继承和发展，为世界民法典体例结构的探索提供了新的样本。

关键词：民法典；历史意义；中国元素

3.民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本

汪洋，清华大学法学院副教授、博士生导师。

内容摘要：“顶盆过继案”是我国近年来以民间继承习惯作为裁判依据的经典案例。在前民法典时代的国家法层面，原告有权依继承权获得房屋所有权，但依赠与合同主张获得房屋所有权的请求受诉讼时效限制。“顶盆发丧”与“顶盆过继”作为传统文化中丧礼以及宗祧继承的体现，当代仍以民间风俗的方式存在，该习惯并未违反法律的强制性规范以及公序良俗，应产生强效果，即由被告成为第一顺位继承人继承遗留房产，作为第二顺位继承人的原告无法获得遗产。本案若不适用习惯，也可通过房屋折抵被告花费的丧葬费用或原被告之间存在附义务的房屋赠与合同关系等方式达到类似的法律效果。民法典增设兄弟姐妹子女的代位继承，因此原被告都作为第二顺位继承人，成立共同继承关系，对房屋共同共有，原告可主张分割遗产，不再适用“顶盆过继”这一习惯法源。

关键词：顶盆过继案；习惯；法源；继承；民法典

4.民法典违约责任规范与请求权基础

姚明斌，华东政法大学法律学院副教授、法学博士。

内容摘要：整理请求权基础的规范体系是后民法典时代解释论工作的重要议题。在民法典合同编的违约责任规范方面，原给付请求权具有独立意义，其请求权基础可以是典型合同分编的特别规范或当事人之间具体的合同约定；形式上属于违约责任的继续履行请求权，只是原给付请求权在违约阶段的规范表达。违约损害赔偿的请求权基础是典型合同分编的具体规范或民法典第577条以下的一般规范；第581条的替代履行费用规则属于实体法规范，其要件与第713条第1款第2句有所不同。违约金的请求权基础是当事人的违约金约定，违约定金双倍返还的请求权基础则是第587条第2句后段。基于第468条，合同编通则违约责任的请求权基础规范对非合同债务关系具有体系辐射效应，具体形态依请求权类型之不同而各异。

关键词：请求权基础；原给付请求权；继续履行；违约损害赔偿；违约金；违约定金

5.古木含新绿，仙葩吐旧枝——读闫晓君教授《陕派律学家事迹纪年考证》

霍存福，沈阳师范大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要：闫晓君教授《陕派律学家事迹纪年考证》一书，以合谱的形式填补了陕派律学人物研究的严重缺乏状态，同时回应了20世纪80年代末的“吴建璠之问”，是自那以后30年来陕派律学家思想研究、著作整理之外的重大成果。该书展示了一众陕派律学人物的人生遭际、生平交游、道德品性、学术文章，展现了以陕派律学为代表的传统律学从出现到消亡的史诗般的全过程，也反映了他们在从传统法到近代法的重大转型中的立场及观感。在2020年薛允升200周年诞辰之际，该书也是对这位陕派律学创始人的隆重礼赞。

关键词：陕派律学；吴建璠之问；薛允升；赵舒翘；吉同钧；年谱

6.备案审查年报事例覆盖对象类型研究——再评2019年备案审查年度报告

郑磊，浙江大学光华法学院副教授，法学博士；赵计义，浙江大学光华法学院宪法学与行政法学硕士研究生。

内容摘要：聚焦备案审查年报事例，阐述备案审查对象建制信息，是本文的尝试。备审对象“全覆盖”，是观察备审实践的窗口和线索。2019备审年报的15件事案，显现出关于审查对象类型结构方面五项值得进一步展开讨论的明显特征:其一，地方型法规持续卫冕备审“第一重点对象”；其二，非典型备案审查对象明显降低；其三，关于全国人大常委会决定的事例重复显现；其四，行政法规首次单列涉及事例；其五，“有的”措辞突出类化处理。除了年报事例，备案审查事例的集中来源已有集中披露事例、内部交流事例，尽管披露信息还渊远待充实，备案审查案例研究的时机已经开启。

关键词：备案审查；备审对象；地方性法规；行政法规；全国人大；常委会决定；全覆盖；年报事例

7.法律行为所创个别规范的效力来源再探讨——凯尔森“规范三段论否定说”之反思

崔拴林，南京师范大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：法学方法论上一般认为，法律适用乃是使法律的一般规范转化为个别规范的过程，该过程通常运用三段论的推理，故此，民法个别规范的产生也是三段论推理的产物，基于法律行为产生个别规范亦然。晚年的凯尔森则认为一般规范和个别规范之间不存在三段论推理关系，他提出了陈述与规范之间不可类比、推理三段论具有规范三段论所无法具有的特点、规范三段论与推理三段论存在三大不同等理由。然而，凯尔森的论证存在忽视陈述与规范之间的共性、忽视规范三段论与推理三段论之间的共性、未合理区分创制规范之意志行为的实然属性与应然属性等漏洞，故此，他提出的“规范三段论否定说”难以成立。

关键词：推理三段论；规范三段论；一般规范；个别规范；法律行为

8.中国内陆自由贸易港的制度选择与立法构建

杨旭，西南政法大学国际法学院副教授；徐忆斌，西南政法大学国际法学院副教授。

内容摘要：在建设更高水平开放型新体制的背景下，对外开放高地建设是符合我国对外开放制度建设历史经验的新成果，仍需要不断地完善和发展。尤其是内陆地区，对外开放高地建设仍存在开放型经济发展不协调、产业转型程度较低和区域辐射带动效应不强等问题。无论从现实需求层面分析，还是国家战略层面分析，内陆自由贸易港的建设都有其必要性。同时，许多内陆地区凭借突出的区位优势、良好的基础服务设施、便利的交通条件和广阔的国内外市场，具有建设自由贸易港的可行性。就内陆自由贸易港的立法模式而言，我国应在法治框架内由中央授权、地方立法，并赋予内陆自由贸易港更大的创新自主权，采用自上而下的立法方式，让法制统一与地方自主立法双向互动、互为促进。

关键词：更高水平开放型新体制；对外开放高地制度；内陆自由贸易港

9.天津自贸区绩效梳理与法治化建设

陈耀东，南开大学法学院教授、博士生导师，南开大学法学院房地产法与破产法研究中心主任；刘子睿，南开大学法学院博士研究生。

内容摘要：天津自贸区是继上海自贸区后，我国第二批设立的自贸区之一。近年来，其在行政、金融、外贸与海关、多元化纠纷解决等方面进行了多项制度创新与改革，既助力天津自贸区的发展，也为其他自贸区提供了宝贵的经验。在巩固已有创新成果的同时，天津自贸区仍须在税收减免、金融领域交易安全与效率的协调、多元化纠纷解决机制的完善等方面，进一步深化改革及着力建设。

关键词：天津自贸区；绩效；地方立法；法治化建设

10.“独立劳动”视角下网约车运输承运人的认定

王艺，山东科技大学文法学院讲师、硕士生导师。

内容摘要：立法的缺失导致司法实践对网约车运输承运人的认定存在分歧，围绕驾驶员是否为承运人这一争议，司法实践中出现了平台单独承担承运人责任、平台与驾驶员承担连带责任等不同判决方式。结合当前民法理论与实践，我国应以“独立劳动”为视角，创设以利他合同理论为基础的网约车运输承运人认定机制，明确驾驶员为承运人的认定标准，构建界分平台承运人与驾驶员承运人的具体认定规则，进而为司法提供一种可借鉴的思路，达到明确认定与诠释承运人、类型化同类案件的效果。

关键词：独立劳动；网约车；承运人；利他合同；相继合同

11.程序选择的博弈分析

王福华，上海交通大学凯原法学院教授。

内容摘要：博弈论作为人类理性选择模式的一般性理论，对于研究方法匮乏的法学具有方法论价值，对民事诉讼中当事人的程序选择也具有描述和预测功能，可为当事人程序选择和诉讼机制的完善提供数理依据。民事诉讼当事人在程序选择中具有对立性、互动性、策略性及个人理性特点，使得程序选择行为与博弈行为具备了对称关系。程序选择博弈主要有策略型博弈与展开型博弈两种类型，前者强调当事人选择优势策略或剔除劣势策略，如果没有上述两者就要寻找均衡；后者强调当事人如何轮流出招，交替推动诉讼程序向前发展。根据当事人掌握诉讼信息的程度，诉讼前期属于不完美信息博弈，随着诉讼的进行，后期诉讼则属于完全信息博弈，当事人对诉讼信息的掌握程度决定着程序博弈的结果。在这方面，“贝叶斯定理”可揭示当事人获取新的诉讼信息与更新诉讼信念之间的关系，诉讼信息披露对于程序选择是至关重要的因素。传统上，诉讼是一种零和且非合作的博弈，如何使当事人的程序博弈的结果趋于和谐，是程序选择博弈面临的挑战。

关键词：程序选择；程序博弈；诉讼策略；纳什均衡；贝叶斯定理

12.ISDS机制变革的根源、趋势及中国方案

肖威，南京师范大学法学院副教授，硕士生导师，中国法治现代化研究院“一带一路”法治发展研究中心研究员。

内容摘要：近年来，以ICSID作为主要裁决机构的ISDS仲裁机制频繁受到指责与挑战，欧盟提出建立一个“类司法化”运行的投资法院，拉美国家主张重新回归国内司法，以CPTPP为代表的区域性投资条约成员方大幅度限缩ISDS的适用范围，UNASUR 甚至主张另行设立投资争议解决机制。在“投资者—国家”争端解决机制逐渐碎片化及ISDS规则变革的态势下，中国应协调对接多元化的投资争端解决途径、树立正确的公私权益平衡理念、提升行政执法与司法的国际公信力、升级改造我国的双边投资条约体系，构建体现我国司法文化价值观的“一带一路”投资争议解决机制。

关键词：ISDS改革；“投资者—国家”争议解决机制；ICSID规则修订；“一带一路”投资争端解决

13.爱德华一世时期总巡回法庭的消逝

卡洛琳·伯特(Caroline Burt)，剑桥大学历史系教授；译者李洋，南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院研究员。

内容摘要：中世纪英格兰总巡回法庭因所受理业务明显超出负荷，从而影响其巡回频率及实践效率，并最终导致其退出历史舞台，这显然已为一众史家所共知。然而，这一传统叙事显然未能正确认识总巡回法庭在其时司法体系中的客观定位。根据爱德华一世统治时期巡回法庭的若干卷宗，可以发现，尽管伴随“控诉状”的“蜂拥”，总巡回法院实现业务量增长，但这并非其消逝的主要原因。历史事实显示，13世纪末的总巡回法庭已非地方行政法律事务不可或缺的一部分。在此意义上，特殊刑事案件调查委任状委员会与其说是应对巡回法庭失措的新解决机制，毋宁说是爱德华在其统治期间前半段所使用的有针对性的特定事宜应对机制。14世纪巡回法庭的消逝以及诸多特别委任机制的设置，并非自然逻辑关系的铺陈，不应将之作以简单化理解。

关键词：中世纪英格兰；总巡回法庭；控诉状；特别委任巡回

14.论侵占行为的含义

桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；译者：王昭武，云南大学法学院教授。

内容摘要：取得行为说是有关侵占行为之含义的通说，对于那些属于违反委托之旨趣，超出行为人之权限范围，并且能从中发现行为人之非法占有目的的行为，应认定成立侵占罪。侵占行为不是终局性地侵害所有权的行为，而是引起针对所有权之危险的行为，因而侵占罪是针对所有权之价值或机能的危险犯，在发生这种侵害危险性的阶段即达到既遂。侵占罪中的非法占有的目的属于主观的超过要素(违法要素)，为了本人而处分委托物的，由于不存在非法占有的目的，不成立侵占罪。对于侵占后的侵占，即便是在完全不同的机会之下分别实施，这些侵占行为也应该按照包括的一罪来处理。

关键词：侵占罪；侵占行为；危险犯；非法占有目的；侵占后的侵占；不可罚的事后行为

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅