《法学》2020年第11期要目

《法学》期刊

华东政法大学主办

领取无正当原因汇款的行为性质

张明楷

清华大学法学院

【内容摘要】行为人利用自己名义的储蓄卡（存折）领取无正当原因的汇款（现金）的行为，有不同表现形式；无正当原因的汇款不仅包括他人的错误汇款，而且包括行为人或者他人因诈骗等犯罪所得的汇款。对行为人（收款人）领取无正当原因汇款的行为，应当统一协调处理；对此问题的解决不能照搬德国的民法规定、理论学说与日本有争议的判例；即使承认无正当原因的收款人事实上取得了存款债权，也不能据此认为其后的取款行为仅成立侵占罪；应当肯定存款债权与现金的区别，并否认法律上的占有概念，不能承认收款人直接占有了银行的现金，对收款人领取银行现金的行为必须另行评价；在侵占、诈骗等犯罪既遂后，行为人或第三者依然可能针对实质上的同一财产再实施财产犯罪（取得后的取得）；错误汇款的收款人对存款债权的侵占，并不妨碍其后领取现金的行为成立诈骗罪、盗窃罪；诈骗犯骗取他人汇款后又从银行领取现金的行为，同样成立诈骗罪、盗窃罪，前后的犯罪属于包括一罪；无通谋的第三者从银行领取他人诈骗所得汇款的行为，成立诈骗罪、盗窃罪。

【关键词】错误汇款　诈骗犯罪　占有的判断　取得后的取得

《民法典》实施中的宪法问题

秦前红　周航

武汉大学法学院、

武汉大学党内法规研究中心

【内容摘要】《民法典》的颁布实施是进一步完善社会主义法治体系的重要一环，全面实施《民法典》对于促进市场经济发展、维护民事主体的权利和弘扬社会主义核心价值观具有积极意义。《民法典》的全面实施仰赖于一系列条件，基于其同宪法的密切联系，《民法典》的实施要妥善地处理其与宪法的关系，这些关系包括民法典中的公法条款当如何发挥作用，民法典中的生命权同宪法的关系，人格权的保护如何同宪法规定的人格尊严相勾连，在后民法典时代如何确保民法典的规定不被其他规则所掏空等。所以，为了促进民法典的实施，有必要认真分析民法典实施中可能存在的宪法问题，为民法典的实施提供根本法的保障。

【关键词】民法典　宪法问题　基本法律　人格权　宪法适用

诉讼与执行对债权人撤销权的影响

金　印

中国人民大学法学院未来法治研究院

【内容摘要】根据《民法典》第538条以下的规定，债权人可以撤销债务人和相对人之间的影响债权人实现债权的法律行为（可撤销法律行为）。债务人和相对人对可撤销法律行为的诉讼或执行均不影响债权人继续行使实体法上的撤销权，即不排除债权人依据实体法提起债权人撤销权之诉，请求法院通过判决直接撤销债务人和相对人之间的法律行为。与2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条第1款第2项所代表的司法通说相反，债权人不必提起第三人撤销之诉，通过请求法院撤销债务人和相对人之间的生效裁判间接行使债权人撤销权。即便如此，债权人亦是以有独立请求权第三人的身份提起第三人撤销之诉。司法通说认为享有撤销权的债权人既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，司法新说认为享有撤销权的债权人乃无独立请求权的第三人，均错误解释了《民事诉讼法》第56条。债务人和相对人之间的生效给付判决具有强制执行力，会成为债权人实现债权的危险与妨害。当债务人怠于行使诉讼权利时，债权人可代位债务人对相对人提起债务人异议之诉，请求法院剥夺生效给付判决的强制执行力。

【关键词】债权人撤销权　破产撤销权　第三人撤销之诉　普通债权人

金融风险预警的法制逻辑

靳文辉

重庆大学法学院

【内容摘要】金融风险预警技术和方法的科学性、预警组织的规范性及预警评估体系的合理性是决定金融风险预警准确性和有效性的关键因素，它们均需要法律制度的促成与保障。在预警技术和方法运用方面，法律可促成预警指标选取和预警系统构造在价值预设与利益判断上的适当性，保证金融风险预警技术理性与社会理性的统一。在预警组织建构方面，法律可通过对金融风险预警组织形态和结构的规范，促成金融风险预警行为的秩序与效率。在预警评估体系确定方面，法律制度可从国家安全、金融企业合规和社会认知层面对金融风险预警评估的对象和范围予以确认，确保金融风险预警评估范围的确定性和周延性。

【关键词】金融风险　预警　法律制度　逻辑

论金钱债务的迟延履行利息

张金海

四川大学法学院

【内容摘要】如无迟延履行利息制度，债权人也可以损害赔偿或不当得利返还请求权为基础请求债务人支付利息，但是有该制度能够更好地保护债权人，促使债务人按时支付，也有利于公允而高效地处理纠纷。我国目前仅有不尽完善的零散条文涉及迟延履行利息。在制定一般性迟延履行利息制度之前，可以类推适用既有条文处理。就一般性迟延履行利息制度而言，应采最低损害定位，不当得利因素在一些情况下也应得到考虑。利率应以商业银行同期平均短期贷款利率为准。对于经营者之间的报酬债权，可基于制裁考虑适度提高其延迟履行利率水平。

【关键词】迟延履行利息　制度定位　利率　制裁性利息

《行政处罚法》修订应拓展处罚种类

张淑芳

上海财经大学

【内容摘要】科学合理设定行政处罚种类是《行政处罚法》的重要内容。随着《行政处罚法》的修订提上议事日程，处罚种类的调整设定成为学界关注的热点之一。全国人大常委会审议的《行政处罚法》修订草案对行政处罚的定义和种类等内容提出了修改完善方案。现行行政处罚种类不全导致查处违法行为存在疏漏，处罚种类设计粗糙导致可操作性较弱，处罚强度过低导致威慑力不足和预防效果差，处罚种类衔接不足难以形成有机整体。为此，处罚种类的补强和拓宽应作为其修订的重要目标定位，具体措施上应在区分人身罚、财产罚、资格罚、行为罚、名誉罚等种类范畴的基础上予以适度拓展。同时，在对现行行政处罚种类进行适当整合的基础上，增设“纳入失信名单”等名誉罚，“按日连续处罚”等财产罚，责令改正、责令恢复原状等行为罚，以及“禁止出入特定场所或区域”等人身罚。将“责令停产停业、限制从业”等纳入资格罚。扩充兜底条款所涵盖的相关法律法规范围，肯定“双罚制”适用的必要性和正当性。

【关键词】行政处罚　种类拓展　双罚制　结构性框架

代理授权无因性视角下的复代理

——兼评《民法典》第169条

迟颖

中国政法大学比较法学研究院

【内容摘要】复代理不同于转委托。转委托涉及的是委托人与受托人之间的内部关系，即在受托人将基于委托合同产生的委托事项转委托第三人时受托人对委托人应该承担的责任。而复代理涉及的是外部关系，即在复代理行为有效时被代理人与相对人之间的关系，以及在复代理行为无效时复代理人或代理人应当对相对人承担的责任。《民法典》第169条是关于复代理的规定，不应仅重复《民法典》第923条关于转委托所涉及内部关系的规定，而应对复代理所涉及的外部关系进行规制。为此，亟待以代理授权行为无因性为视角，在正本清源的基础上对复代理予以解构和重构。具体而言，有必要在对复代理与转委托严格区分的基础之上，借鉴德国司法实践长期以来形成的复代理制度，深入分析复代理的概念、类型和容许性及其限制，并基于复代理无权代理的特殊性和复杂性，分层构建代理人和复代理人在基于不同原因引起的无权代理情形中分别应承担的责任，以克服其立法缺陷并澄清学界对复代理制度的误读。

【关键词】复代理　复任权　无权代理　转委托

经济法法理学的定位、意义及体系

张继恒

西南政法大学经济法学院，

江西科技师范大学法学院

【内容摘要】我国经济法法理学及经济法法理学研究正在逐步展开。作为一个兼具思辨性和实证性的研究领域，经济法法理学属于经济法学与法（哲）理学之间的交叉学科。从学科的角度研究和审视经济法法理学，有助于重塑经济法学的理论基础，增强经济法理论的适用性和有效性。申言之，以规制与调控权为基石范畴，围绕经济法法律关系理论的法理学（法哲学）建构，并把这一建构置于对经济法规范和制度的整体性阐释中进行确证，可以形成经济法法理学的学科体系。

【关键词】经济法学　经济法法理学　部门法（哲）理学　定位　体系

“整体性法治”视域下市域社会治理的功能定位和实践机制

龚廷泰

南京师范大学法学院，

中国法治现代化研究院，

江苏高校区域法治发展协同创新中心

【内容摘要】党的十九届四中全会《决定》为新时代推进国家治理现代化提供了行动纲领和战略引领。中国人民在中国共产党的领导下，走出了一条适合中国国情的社会主义法治之路，形成了被实践证明是行之有效的“中国之治”。这种“中国之治”，是一种系统性、整体性、过程性、协同性的“整体性法治”。“市域社会治理现代化”是一个复合概念，它有着整体性的功能指向，担当着推进国家治理现代化的“前线指挥部”和基层“作战”指挥官的关键角色。市域治理社会现代化的运行需要建立一种整体性的实践机制：建设社会治理共同体是实现市域社会治理现代化的实践载体，良法善治是实现市域社会治理现代化的价值依归，协同联动是市域社会治理现代化的综合动力，过程递进是市域社会治理现代化的实践阶梯。因此，必须确立市域社会治理新目标，重构社会治理新体系，树立社会治理整体性法治思维、采用系统性方法、建立协同性机制、厘清阶梯型路径，才能稳步扎实地推进市域社会治理现代化。

【关键词】整体性法治　市域社会治理　现代化　功能定位　实践机制

非法拘禁罪结果加重犯的认定规则

——以介入被害人因素为切入

张子豪

武汉大学法学院

【内容摘要】在非法拘禁过程中，对被害人的重伤或死亡结果，是由被害人创设的物理性危险直接现实化的，应否肯定行为人构成非法拘禁罪的结果加重犯，取决于如何理解《刑法》第238条第2款前半部分规定的“致人重伤”“致人死亡”的内涵。一律否定该种情形下构成非法拘禁罪的结果加重犯的可能性，难以满足立法者充分保护被害法益的意图。如果一律肯定该种情形下可以构成非法拘禁罪的结果加重犯，则不但过度扩张结果加重犯的处罚范围，且同自我答责原理存在内在冲突。为了协调法益保护原则和自我负责原则的冲突，原则上应当认为，只有被害人的自损行为不能被视为自我负责之行为时，才可以将被害人介入行为引起的加重结果，评价为非法拘禁罪的结果加重犯。

【关键词】非法拘禁　结果加重犯　被害人介入　自我答责 

秦律：中国“第一”律

闫晓君

西北政法大学

【内容摘要】秦律的历史地位及影响可以用中国“第一”律来表述和概括。所谓“中国第一律”，主要基于以下几点：第一，从时间顺序上来讲，秦律是最早的律，它根植于秦人的早期习惯及风俗；并在此基础上，秦国“改法为律”，首创了律这种成文法律形式；秦朝统一，使秦律成为统一帝国的法律，并影响了二千年来中国的封建法律。第二，秦律在立法方面的设范立制，体现出了极大的创制精神，除了创制较有系统的法律名词术语，其法律原则还表现出了高超的立法技术，对汉以后各代律法的影响深远。第三，秦朝的司法体系比较完善，除了法官法吏的法律素养较高，具有专业化倾向以外，司法过程文书化，司法检验的制度和方法也较完善。第四，秦律作为中国第一律，还带有与生俱来的早期性、地方性及野蛮性的特点。

【关键词】秦律　中国第一律　法律术语　立法　司法 

全球恐怖主义犯罪：形势、应对与执法合作

王秀梅

北京师范大学刑事法律科学研究院

【内容摘要】恐怖主义是全人类的公敌。自冷战结束以后，国际恐怖主义的常态化已成为人类生存的主要威胁因素之一。随着国际格局的变动以及社会和高科技的发展，恐怖主义犯罪的趋势不断翻新，趋势愈加明显，不特定人群的生命、健康和安全受到威胁，且不分人种、年龄、性别、肤色、宗教信仰以及社会地位。1994年12月9日，联合国大会通过了《消除国际恐怖主义方式的宣言》，该宣言特别强调国际恐怖主义对无辜生命、国际关系以及各国国家安全的恶劣影响，并要求各成员国承担国际责任，消除一切形式的国际恐怖主义，国际社会也针对恐怖主义犯罪发展趋势提出了法治对策和一些有靶向性的措施，其中主要是刑事法治措施和军事打击以及制裁等方法。但是，所有措施的落地还要依托国家间的执法合作，并严格限制军事打击的条件，遵守国际人道主义法和国际人权法的标准。

【关键词】恐怖主义　犯罪　全球　趋势　对策

国际舰机相遇规则的一体化与中国参与

李伟

辽宁师范大学法学院

【内容摘要】现代意义上的舰机相遇除了包含传统的军舰相遇或飞行器相遇外，还包括“舰”与“机”相遇的情形。既有的国际航空法里并不包含“舰”与“机”的相遇规则，国际航空三大公约无法满足舰机相遇问题中特殊主体的诉求。现行由澳大利亚、新西兰等国主导的《海上相遇规则》虽可减少和平时期各国海空军事行为的误解误判、避免海空意外事故、维护地区安全稳定，但因不具法律效力且在准用语言、自身设计及纠纷解决机制等方面存在显著不足，尚无法实现国际舰机相遇规则在全球范围内的一体化适用。在践行“一带一路”倡议过程中，我国应该积极主动地推动国际舰机相遇一体化规则的构建，遵守海上与航空规则相统一、军用舰机与非军用舰机规则相统一、双边（包含多边）规则相统一的理念，与“一带一路”沿线国家先行协同制定原则性规定，并逐步推广及完善。构建国际舰机相遇一体化规则应当配套建设纠纷解决机制，在无特殊约定或约定有冲突的情况下，以国际仲裁为优选方案，并以外交途径、国际法院、ADR等作为补充方案。

【关键词】国际舰机　海上相遇规则　一体化　纠纷解决机制

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅