《法学导论》神仙试题，你会做吗？

编者按：本文为南京师范大学法学基地班《法学导论》课程期末试卷，出题人为南京师范大学法学院杨建副教授。原文转自公众号“大牛的下午茶”，转载已获授权。

题目

贾斯汀是菲劳斯菲大学法学基地班的一名法学科班生，自学习法律的第一年开始，她便下定决心，要努力攀登法学殿堂最神圣的职位，梦想有一天可以黑袍加身，成为联邦最高法院的一名大法官。苦学五年，优异的成绩加上持续认真的准备，她终于在毕业之际获得了联邦最高法院法官助理资格面试的机会。贾斯汀无比清晰地知道，这是正确打开她梦想之门的第一步。公元2344年8月29日，贾斯汀早早来到最高法院若欧劳斯会议室，等待接受首席大法官罗纳德·德沃金和他的三名助理的面试。

据她回忆，以下是当天面试的主要内容。请你试着回答她被问到的这些问题。

一

1. 德沃金大法官资历最深的助理柯德博士提出了第一个问题。他的问题是：假定最高法院因某终身制大法官选择2344年退休出现一席空缺，总统需提名一位大法官候选人，无论是专业能力还是个人品行抑或国家利益最大化的考量，参议员菲尼斯先生都是最适格的人选。只是，

（1）宪法规定：“倘若某一文职机构在国会议员任期内增长过工资，那么在该任期内，任何国会议员均不可被委任至该文职机构任职。”据了解，国会于2342年通过了最高法院大法官工资增长的法案，而菲尼斯先生的国会生涯开始于2341年。

（2）以往政府组阁遇到类似的情况，国会也曾以立法的方式做过某些变通，即投票表决通过一条法案，将政府内阁成员的工资降低到参议员履职国会当年的收入水准，从而规避宪法，使得参议员得以加入政府内阁。

柯德问，此种情况之下，菲尼斯参议员也可以经由这一路径作变通以顺利获得大法官提名吗？（20分）

二

2. 听完贾斯汀对第一个问题的回答，柯德博士表情冷峻、不置可否并迅速抛出第二个问题。他说，现实生活中刑法问题与民法问题往往交织在一起，双方的领域存在融合或侵入的趋势。对此，肯·曼尼教授主张，惩罚性的民事制裁与刑事制裁是类似的威慑手段，可以更为广泛地采用惩罚性的民事制裁来代替刑事制裁，这样便可以成功地限缩刑法的范围，他认为，刑事制裁还是应当被限定在对付最具危害的行为与确实恶劣的罪犯身上。约翰·科菲教授不完全同意曼尼的观点。他认同曼尼教授的目的，对刑法侵入民事领域的趋势也多有体认，一样认为应当反对和限制刑法的扩张。但他认为，如果采取曼尼教授主张的方式，用惩罚性的民事制裁来替代刑事制裁，只会事与愿违，在结果上只会使得刑法的实施范围更进一步的扩张而非限缩。柯德的问题是：

（1）如何理解刑法与民法的异同？

（2）两位教授的观点有共识的部分你是怎么理解的？

（3）就分歧的部分，你赞同哪位教授的观点，为什么？（20分）

三

3. 年资次长的首席大法官助理努斯鲍姆小姐问了第三个问题。她指出，自进入高等教育机构学习专业课程开始，我们便更加直接地遭遇着各类宏大叙事（grand / master /meta narratives）：“民主”也好，“法治”也好，“权利”也好都是抽象又宏大的词汇，更不要说“人类发展”、“历史进步”、“国家”、“民族”、“人民”、“集体”之类的概念及其相关的论述了。特别是在年轻的时候，如何面对这些宏大叙事是一件非常重要也非常困难的事。因此，她请贾斯汀：

（1）举一个她遭遇的宏大叙事的例子，并试着指出面对该宏大叙事的困难之处；

（2）倘若作为受众，应该如何面对宏大叙事，如何解宏大叙事之毒？

（3）如果作为创作者、讲述者，应该如何处理、表述这些抽象、宏大的概念及其组建的议题？换言之，怎样做可以尽量确保输出好的、可靠的宏大叙事？（10分）

四

4. 第三位助理沃尔德伦先生首先请贾斯汀小姐回顾了一下她当天从早上到面试之前的生活场景。他接着对贾斯汀说，虽然他们已经将他们身处的现代社会之中个体之间迅速、频繁而多样的交往视作再正常不过的事，因而很少再停下来去想想如今这些熟悉的生活场景究竟建立在怎样的基础之上，但（现代社会之中）个体之间的交往（我们所看到的市场，我们所进入的社区，以及各种各样的社会团体活动等等）其实是有条件的。它需要以法律的形式在制度层面上先行认可和确立这些基本的条件，才能促成我们如今熟悉的场景。沃尔德伦进而发问：

（1）这些基本的条件有哪些？并化约成了私法与公法中的哪些基本原则？

（2）政治活动也是个体之间交往而形成的活动之一，现代社会的这些基本条件对政治活动、政治关系及政治建制产生了怎样的要求和影响？

（3）如何理解“法律的核心目标是规范和约束政府的权力？”（20分）

五

5. 罗纳德·德沃金首席微笑地注视着贾斯汀，谈起了2021年人类历史上的一段往事。那年，地球上最强大的国家还是贝特福，只是可惜，贝特福在新年的一开始便爆发了庚子之乱：时任总统泰任特在大选中落败，拒绝败选的他转而借助个人媒体教唆受众，鼓动他们于2021年1月6日发起了夺权之争，血染卡皮托山。历史教科书三百年来讲述了无数遍庚子之乱的结局：泰任特与他的骄傲男孩们失败了。德沃金大法官重点提及了夺权失败之后的那场诉讼：虽然夺权失败，泰任特总统在个人媒体上的影响力却与日俱增，权力交接之前，他依然频频放出政治暗语（狗哨），搅动时局，基于诸种考虑，贝特福三大社交媒体平台均先后封禁了泰任特总统的社交账号，泰任特以宪法第一修正案确立的言论自由权受侵犯为由，向贝特福最高法院发起诉讼，要求判决三家网络科技公司败诉。德沃金大法官请贾斯汀将自己想象成联邦最高法院的大法官，并请她判决此案:

（1）泰任特总统的言论自由被侵犯了吗？为什么？（tip：言论自由权的保护对象和限制对象分别是谁？）以及，面对政治领袖或政府官员（如总统）的言论，你认为一般的规制原则应当是怎样的？

（2）如果以claim, liberty, power, immunity这四种基本权利结构来审视言论自由权，可以呈现出怎样的认识或得出怎样的结论？

（3）如果说惩罚谣言、惩罚错误言论通常属于对言论自由权的侵犯，这种做法是不对的，因为仅仅“正确”的言论才受保护并不是真的言论自由。那么，你觉得应当如何应对私人的虚假言论、错误言论、仇恨言论呢？

（4）如何在政治生活以及法律规范上重新理解和面对超大规模新科技公司？它们一方面是私企，另一方面所运营的平台或收集积累的数据构成了足够大的公共场（公域），并对它们拥有足够大的影响，挑战和突破着原有的区分范畴和规范框架，那么，法律或司法应当怎样面对它们？（20分）

六

6. 德沃金首席在听完贾斯汀的回答之后，略作迟疑，便向她抛出了这样两个问题：

（1）在the good / excellence （好/卓越/有益）与the right / justice（对/正义/正确）的区分及相关关系上，法哲学中存在着两种对立的阵营和主张，可否请你试着描述它们各自的主张？

（2）德沃金接着说，自由主义在哲学层面捍卫和发展它的立场和命题确实会遭遇一些实质的困难，但“主观主义”的标签无法贴到自由主义身上，也不构成对自由主义的适当批判。因为，自由主义与主观主义无法并存。德沃金微笑着问：你知道这是为什么吗？（10分）

本试卷总分100分，答卷只写自己的情感、立场、态度不得分。

试卷制作参考资料：

1. Mark V. Tushnet, The Hardest Question in Constitutional Law, Minnesota Law Review, Vol.81, 1996.

2. John C. Coffee, Jr., Paradigms Lost: The Blurring of the Criminal and Civil Law Models. And What Can Be Done about It, The Yale Law Journal, Vol. 101, No. 8, 1992.

3. Jeremy Waldron, The Rule of Law and the Measure of Property, Cambridge University Press, 2012, pp.10-20.

4. Nigel E Simmonds, Central Issues in Jurisprudence, Sweet & Maxwell Press, 2018, pp.1-8, 9-15, 137-144.

同时，我们也欢迎各位读者在读完这份有趣的试题后，在评论区留下自己对试题的思考和解答。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ Ben