《南大法学》2021年第1期要目

1.静水深流：我国民事证据制度朝“自由心证”的悄然迈进 

作者：胡学军（华东政法大学法律学院）

内容提要：我国证据制度在定位上长期徘徊于“法定证据”与“自由心证”之间，近年来兴起“印证证明模式”与“新法定证据主义”之争。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）之“证据审核认定”部分的修订并未动摇其原有模式与框架。从《证据规定》第96条管窥，其规范本身合理性存在一定问题，司法实践中也并未真正依据该条文所列因素审核证人证言可信性。司法解释中此类条文最好视为对法官自由判断“赋权”的宣示性规范，而非“限权”的强制性规范。在新一轮司法改革背景下，我国民事证据制度正在向自由心证悄然迈进。

关键词：民事证据制度；印证证明；法定证据主义；自由心证；证人证言审核

2.DNA数据库比对技术在刑事侦查中运用的合宪性问题 

作者：田芳（南京大学法学院）

内容提要：DNA数据库比对技术实质上是基因检测技术和大数据处理技术相结合的产物。DNA数据库比对技术可以精确锁定犯罪嫌疑人，由于其强大的证明能力而被广泛地运用于刑事侦查，各国都积极推动DNA 数据库的建立。DNA 数据库比对技术在维护了社会安全的同时也对公民基因隐私构成极大威胁。如何在技术的运用和隐私权保障之间做出更好的平衡，是DNA比对技术的合宪性争议的中心。廓清了合宪性问题，我们才可以更好地制定相关法律，消弭合宪性问题，在保障公民隐私权的同时也更好地维护社会安全。

关键词：基因信息隐私；大数据侦查；免于非法搜查；生物安全

3.中国民事执行难问题的再解读

——法院权能的视角 

作者：郑涛（武汉大学法学院）

内容提要：在法律治理化背景下，中国法院是国家能力体系的有机组成部分，其组织目标的实现程度取决于自身权能的强弱。我国民事案件执行难的根源在于法院权能不足，具体表现在资源汲取权能、组织协作权能、正当化权能和强制权能四个维度。集中清理活动中法院的自我政治化、行政化，模糊权力边界，扩大参与主体范围，以及执行方式的灵活性和执行目标的民生导向等，从不同层面补足了法院权能，促成执行联动的新格局。这种非常规的运动式执行活动暂时消解了执行难问题，却导致政治吸纳司法的非预期后果。执行难的最终化解依赖于常规执行中法院权能的补强，尤其是法院政治地位的提高，而非固守审执分离、司法独立、当事人主义执行模式等理论信条。要排除执行乱的话语干扰，厘清法院执行工作的责任边界，以实现民事执行工作的理性回归。

关键词：执行难；法院权能；集中清理；政治吸纳司法

4.论刑法教义学的立法批判功能 

作者：吴亚可（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：关于“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题，当前刑法学界存在肯定说和否定说。其中，否定说建立在这一前提上：作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合理正当的刑法规范。然而，该前提因不符合立法事实，从而导致否定说不具有合理性。刑法教义学作为刑法的规范意义的发现方法，对刑法立法进行的批判主要表现在模糊性刑法规范、滞后性刑法规范和“漏洞”型刑法规范的意义发现过程中，即根据社会生活事实对三者的通常规范意义进行扬弃，从而实现其规范意义的明确化、发展性和填补。但是，刑法教义学的立法批判功能也是有场域限制的，即刑法教义学的司法面向性和实践导向性决定了刑法教义学批判不能否定现行有效的刑法规定，同时，刑法规范语言的文义边界框定了面向司法的刑法教义学批判的基本限度。

关键词：刑法教义学；规范意义发现；刑法教义学批判；场域限制

5.论违约方解除权的教义学构造 

作者：徐博翰（德国帕绍大学）

内容提要：违约方解除权本为我国司法实践和学说理论发展出的规则，而《民法典》第580条第2款则是该规则的立法表达。违约方解除权是履行障碍抗辩制度的加重规则，其赋予债务人相较于抗辩权更为强力的救济即解除权。一方面，违约方解除权可以化解合同僵局，促进资源流通整合，体现了效率原则的要求；另一方面，它防止债权人利用合同僵局不正当地损害债务人利益，并鼓励双方善意合作，因此亦建立在诚实信用原则之上。《民法典》第580条第2款是关于违约方解除权的规定，其并非继续性合同重大事由终止规则。违约方解除权也应当与法定解除权截然区分。违约方解除权的适用一方面以履行障碍抗辩事由的存在为前提，另一方面则以合同目的不能实现、债务人非恶意违约和债权人不解除合同违反诚实信用原则为要件。违约方解除合同的法律效果是合同进入返还清算关系。

关键词：违约方解除权；法的续造；履行障碍抗辩；实际履行；效率原则；诚实信用

6.国际礼法观：清代中国的朝贡与条约 

作者：颜丽媛（中国海洋大学法学院）

内容提要：朝贡与条约并不是平行无关也不是绝然对立，其背后是中华天下礼秩序与欧洲国际法秩序两种国际秩序之间在整个清代中国从接触碰撞到互动博弈，再到渗透兼容的漫长过程。清代中国最初在传统朝贡之外曾与俄国缔结的平等条约并未对中华天下礼秩序造成实质性影响；道咸年间因战败与列强加速缔结了各类不平等的条约、同光时期“有约国”逐步取代“朝贡国”，致使中国丧失“华夷”话语，中华天下礼秩序土崩瓦解。然而，中华天下礼秩序的道义精神却消融于欧洲国际法秩序的强力扩张中，在清末中国形成了义力并举的国际礼法观，进而催生了不平等条约概念，推动了国际法秩序在全球范围内的发展完善。

关键词：条约；朝贡；国际秩序

7.上诉机构停摆后的WTO争端解决 

作者：都亳（吉林大学法学院）

内容提要：世界贸易组织（WTO）上诉机构的停摆虽然对WTO产生了巨大的影响，但并不意味着其争端解决机制的终结。我们不应该扔掉整个皇冠，即使它上面的宝石出现了裂缝。通过对上诉机构停止运作后将主导WTO争端解决机制的若干方案及其利弊的考察分析可见，WTO上诉机构的停摆对于目前及未来发生的贸易争端将意味着，WTO争端解决尤其是如何处理专家组报告将从一揽子、统一适用的模式进入到多元化、碎片化的模式。当前，在贸易保护主义、单边主义抬头，“逆全球化”浪潮时隐时现，多边贸易体制处于风雨飘摇之际，如何继续保证WTO规则的一致性和捍卫以规则为基础的多边贸易体制，将是摆在WTO成员面前的迫切课题。中国需要与其他成员一起，通过必要的革新和改进，致力于为上诉机构重新恢复运转寻求永久且迅速的解决方案。

关键词：WTO；上诉机构；停摆；争端解决机制

8.转售价格维持案件违法性判定标准的立法史解释 

作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：理论界存在一种流行的观点认为《反垄断法》预判了转售价格维持（RPM）本身违法。此观点不成立。《反垄断法》调整对象高度复杂，条文高度抽象，法律解释是其适用的前提，解释工作的重点是查明立法者意图。该法条文本身并未清晰规定RPM不需要在个案中证明存在竞争损害。我国市场经济实践历史短，反垄断立法过程中对RPM的研究和调研不足，立法者对垄断行为的认识并不清晰。这说明立法者对市场规律的把握不足以判断RPM本身违法。立法释义明确拒绝就分析模式作出预判，且高度倾向于对RPM采用合理原则。

关键词：反垄断法；垄断协议；转售价格维持；本身违法原则；合理原则

9.数字人民币的竞争减损与规制补充 

作者：侯利阳（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：数字人民币自2020年4月试验性发行以来受到了国内外的共同关注。数字人民币具有降低货币发行成本、简化金融市场架构、提升支付效率、加强人民币国际化等优势。同时，我国为数字人民币设置的二元发行模式及100%存款准备金制度也在较大程度上避免了金融机构“脱媒”及银行挤兑加速的负面效果。但数字人民币在与数字化实体人民币的竞争中无法完全避免狭义银行问题，在与其他电子支付工具的竞争中缺乏独有竞争优势，市场前景堪忧。未来的货币规制应当考虑数字人民币的特性，为之确立有限的法偿性、不同的基准利率以及零支付手续费等配套措施。

关键词：数字人民币；虚拟货币；狭义银行；电子支付；竞争约束

10.指导性案例何以作为法律渊源？

——兼反思我国法源理论与法源实践之关系 

作者：孙跃（山东工商学院法学院）

内容提要：“指导性案例是不是法律渊源”是一个关乎指导性案例研究与实践的重要基础性命题，该命题也可以作为反思与重构我国法源理论与法源实践之关系的一个切入点。为此，应当从多个维度来界定法律渊源的基本内涵与属性，以明确相关讨论的大前提。在此基础之上，还需要反思当代中国法源理论与法源实践之间的复杂关系，并倡导一种“规范多元主义”的法源观念。基于上述分析框架，指导性案例作为当代中国的一种法源类型，不仅在理论上成立，而且也具备重要的现实意义以及相当程度的可行性。

关键词：指导性案例；法律渊源；规范多元主义；法律方法；司法制度

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