真人原型同人作品中如何保护各方权益？

作者简介

本文作者四人均为西南政法大学2018级本科生，其中孙琳（项目组组长）、黄诗雯来自人工智能法学院基层卓越法治人才实验班、孔依晨来自人工智能法学院、钟芷伊来自国际法学院，四人具有较为全面的交叉视角，且学习法学近三年，除有较为充足的知识储备和较强的学术功底以外，还有较强的团队合作精神和默契。

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目录

一、问题的提出

二、真人原型人格权与同人文著作权的冲突及我国法律相关制度保护

(一)真人原型人格权与同人文著作权的冲突及其体现

(二)我国法律对真人原型人格权与同人文著作权协同保护的制度现状

(三)我国相关制度的供给不足

三、完善真人原型人格权与同人文著作权协同保护制度的建议

(一)真人原型应负有容忍义务

(二)公司可对同人创作进行许可

四、结语

摘要：真人原型类同人作品易陷入侵权风险中，其本质为——真人原型人格权与同人文著作权间的权利冲突。在真人原型人格权与同人文著作权均受保护的前提下，现有制度未规定对两者冲突的平衡问题且司法实践中也未有相关案例，而学界对相关问题的探讨也仅停留在单方权利保护的层面上,对同人文作者能否援引相关抗辩事由以免于承担侵权责任及能否借鉴原作类同人文的权利冲突平衡理论来对真人原型与同人文作者进行保护等问题都未涉及。本文认为应以两者的权利冲突为中心，强调对真人原型人格权及同人文著作权的协同保护，并结合我国现有制度供给、学界观点尤其是公众人物理论及实践中对同人文的规范措施，从同人文作者与真人原型、同人文作者与公司两种主体模式出发，提出真人原型负有一定的容忍义务并探讨授权机制的建立与完善，以实现对两者的协同保护。

关键词：同人作品；真人原型；人格权；著作权；权利冲突；协同保护

一、问题的提出

2020年2月底，艺人肖战的粉丝因不满一篇以肖战为主角的同人文《下坠》，大肆举报文章发布平台AO3（全称为Archive of our own）,进而引发了一场“网络舌战”。至此，同人文创作这个主题再次被推至舆论的风口浪尖，其因创作主体低龄化、受众人群集中化、产生影响广泛化等特点逐渐形成了独特的青年亚文化景观。在鼓励文学创作自由的同时，也应意识到这类基于真人原型创作的新型同人文可能产生的种种法律风险——尤其突出表现为真人原型的人格权与同人文著作权相冲突的问题。真人原型作为自然人，其当然地享有宪法赋予的人格尊严，且《民法典》中也具体规定了对人格权的保护，故同人小说的描写若涉嫌侵害其名誉权、隐私权等人格权，则应承担责任。而同人作品符合我国《著作权法》中所规定的“作品”的构成要件，即具备独创性、可复制性、为合法的智力成果以及是思想的外在表达，故其也受著作权法保护，同人作者享有且能够行使著作权。

此外，目前学界就该问题的研究主要局限在对著作权的保护上，如完善著作权法的法律体系将同人小说作品明确规定在著作权法中；在创作实践中，构建合理的利益平衡模式，如CC协议(知识共享协议）为代表的开放许可模式及以kindle worlds为代表的服务平台；通过转化性使用的方式对同人小说作品进行保护等。但对真人原型人格权保护的研究着墨较少，特别是关于如何协同保护真人原型人格权与同人文著作权，其体制机制又该如何进行构建，尚缺乏体系性的思考。因此，本文将通过社会调查与访谈等调查手段，采取理论与实践相结合的研究方法，结合比较法的视野，研究理论与实践中如何保护真人原型同人作品，探寻真人原型人格权与同人文创作者著作权的利益平衡，进一步确定同人作者创作自由与真人原型人格权保护之平衡点，保护同人文作者的创作自由，厘定同人文作品的创作限度、规范法律责任承担、并为降低同人文作品市场运作的法律风险提供可行方案。

二、真人原型人格权与同人文著作权的冲突及我国法律相关制度保护

（一）真人原型人格权与同人文著作权的冲突及其体现

目前，同人文的法律地位在各国均未有明确规定。同人作品在其发展的几十年中，始终处于灰色地带，其主要依赖原作品著作权人的“默示许可”继续生存发展，该种默示许可并非是具有固定含义的意思表示，而仅仅为一种双方间的“习惯”。而以真人原型为基础进行二次创作时，双方主体面对的风险还不止如此。同人文作者在进行创作时，不仅可能侵犯真人原型饰演的影视剧等原作品的著作权，还极有可能侵犯真人原型的人格权。这种对同人文的刻意忽视能持续多久还有待观察，但对同人文作者来说，被提起侵权诉讼的法律风险始终存在。同时，真人原型人格权在同人文作者的创作过程中，一直处于可能被侵犯的风险中。若真人原型选择使用诉讼手段维护自己的权利，则可能引起较大的社会讨论，且在立法尚未明确时，司法机关就该种纠纷是否应当立案也有着复杂的考量。为避免这种现象的发生，我们应当厘清二者的冲突并对该冲突提供一定的解决方案。

在探究真人原型人格权与同人文著作权冲突之前，应当先考察真人原型人格权与同人文作者创作自由的关系。同人文作者依据宪法规定享有创作自由的权利，即作者享有宪法所宣誓的言论自由权，此种自由有可能构成对侵犯真人原型人格权的合理抗辩事由。真人原型人格权与同人作品作者的创作自由都同样值得保护，但某些情形下真人原型的部分权利应当为创作自由而让步。

同时，由于真人原型具有“公众人物”的性质，其人格权较之于普通人有着更为丰富的扩展，即享有人格商品化权——真人原型通过有偿形式许可其他人行使其部分姓名权、肖像权等人格利益相关权利。也就是说，其本身的商业价值与自身的人格权是否圆满有关，比如当真人原型名誉权受损时，其商业价值也会受到相应影响。王利明教授认为，人格商品化权是指在市场经济社会，人格权的某些权能可以依法转让或授权他人使用，包括在其遭受侵害后通过财产损害赔偿的方式获得救济[1]。即人格权的商品化是真人原型商业价值的一种——真人原型在其特殊身份的影响下，对于其人格利益应有部分让渡，但是此种让渡应当是有对价的商业行为。同人文作者因而可能在未支付对价而对其人格权进行“使用”时，存在侵权的风险。

1.真人原型人格权与同人文作者创作自由的冲突

真人原型同人文作为一种特殊的作品，天然涉及真人原型人格权与作者著作权两种权利的冲突。人格权是宪法中公民人格尊严的体现，其内容主要包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权，任何人侵害他人人格权都应当承担责任。而作者的创作自由是公民的基本权利，作者可以按照艺术规律从事艺术创作，艺术思维的独创性和创作个性的发挥应当受到尊重。在创作过程中，作者有选择题材、主题、风格和艺术表现手法的自由，有抒发自己的思想感情的自由，还必须有批评和反批评的自由。然而，作者虽然有选择题材等的创作自由，但是在创作中利用真人原型的姓名、性格及真实经历进行二次创作，必然有侵犯真人原型人格权的法律风险，这导致作者的创作自由与真人原型的人格权发生冲突，对二者权利的保护在该领域都会受到限制。

目前各国对该问题均没有法律明文规定。但有一些公司对同人创作进行了一定的规制，如西山居表示“各位同人创作者可以使用剑网3已公开的素材（包括但不限于文字、画面、音乐、视频作品等）进行二次创作，需要秉承以下原则：不侵犯西山居、剑网3的权利及利益，不会损害西山居、剑网3品牌声誉” ；日本万代南梦宫公司要求同人创作“不要涉及对剧情的过度剧透，不要使人对IDOLiSH7的成员印象产生偏差、误解，不要损害IDOLiSH7的成员的形象”。这些公司基于原作品著作权而对同人文作者的创作自由进行限制，面对二者的冲突选择给予作者利用原作品创作的权利，但在其上附加部分限制。

2.真人原型人格权与同人文作者著作权的冲突

首先，真人原型姓名权必然受到侵犯：同人文作者在以真人原型为基础进行二次创作时，必然使用真人原型的姓名等可以指向真人原型的名称。同时，同人文创作总基于真人原型的性格及真实经历，故读者必然有该名称确实指向真人原型的认知。就姓名权的内涵而言，根据《民法典》第一千零一十二条与第一千零一十四条之规定可知，姓名权包含姓名命名权、姓名使用权、姓名变更权以及姓名权不受侵犯的权利[2]。同人文作者在使用真人原型姓名进行创作时，通常没有获得真人原型的许可。故同人文作者的创作行为必然侵犯真人原型姓名权。

其次，真人原型名誉权可能受到侵犯：当前互联网社区中的同人文的题材多为爱情向小说，即通常基于主观想象，幻想真人原型与他人的暧昧关系并进行写作，有时也会出现真人原型进行一些法律法规禁止的行为的桥段。虽然同人文内容大多为虚构的，或者为基于现实条件的艺术加工后的产物，一般与现实相去甚远，但当同人文读者将同人文内容与现实混淆时，则可能将同人文中的情节与真人原型联系到一起，误认为同人文中的真人原型的行为是真实发生或极有可能发生的，进而导致对真人原型的社会评价降低的结果。例如肖战事件，肖战粉丝认为以肖战为主角的同人文《下坠》涉嫌对肖战的侮辱、诽谤，大肆举报同人文发表平台而引发社会性事件。故同人文的创作及传播有可能侵犯真人原型的名誉权。

与此同时，通过对社会公众关于同人文的认知情况的访谈可知，对真人原型不感兴趣者并不能轻易从社交媒体接触同人文作品，即便接触到相关作品，他们一般也并不会因此降低对真人原型的社会评价；对于同人文作品的读者，过半数受访者表示，其并不会因为阅读同人文而改变对真人原型的看法；会改变看法和视情况而决定是否改变看法的受访者则大多表示，阅读同人文后，其会对真人原型产生和同人文里创设的角色一样正面积极的看法。可以看出，同人文对真人原型名誉权造成侵犯只是小概率事件，一般不会发生。

此外，真人原型隐私权亦可能受到侵犯：同人文作者进行作品创作时，经常基于真人原型的真实经历进行改编，并使用真人原型的个人信息。因此，读者可能通过同人文的阅读了解部分真人原型的真实经历，而这部分真实经历可能是真人原型不愿为他人知晓的信息。同时，同人文中的真人原型的个人信息也可能是社会公众所不知晓的，故而有侵犯真人原型隐私权的可能。

不过，同人文作者对真人原型真实经历及个人信息的获取渠道一般为公共媒体及社交网络，其中的信息大多为公共领域内已知的，已为权利人公开为公众所知晓的信息。因此，只要同人文作者不使用来源特别的真人原型信息，则一般不易构成对真人原型隐私权的侵犯。

3.真人原型人格商品化权与同人文作者著作权的冲突

虽然本文主要讨论真人原型的精神人格权与同人文作者著作权的冲突问题，但将该问题延伸，真人原型商品化权与同人文作者著作权是绕不开的。同时，适当讨论真人原型商品化权与同人文作者著作权的关系，也有利于后文相关话题的讨论及其后两种权利协同保护机制的建立问题。

人格商品化权是指“通过许可他人将自己的某项人格符号与某项商品或服务相联系，实现其经济价值[3]”。部分作者在进行同人文创作后，会出版同人本并进行销售，而进行同人文销售时通常会在商品名称上使用真人原型的姓名。而读者可以通过商品上真人原型的姓名区别不同艺人的同人本并对目标艺人的同人本进行购买。故该行为可能构成对真人原型人格符号的商业化利用，进而侵犯真人原型人格商品化权。

不可否认的是，同人本受众购买同人本的行为目的主要是为了获取作者的智力成果，即同人文本身。作者的销售行为并非借助真人原型具有的影响力和吸引力将依附于其上的商品销售出去，而是起到区别与提示的作用，向读者表明该本同人本的内容是基于哪位艺人进行的创作。再之，同人本销售额一般较低，且同人文市场与真人原型目标市场并不重合，甚至相距甚远，同人本一般不会与真人原型商品化权产生竞争关系，其对真人原型人格标识的使用也不会侵犯真人原型商品化人格标识的潜在商业利益。

另一方面，著作财产权是作者依法享有的控制作品使用并获得财产权益的权利。作者创造出作品后，即对作品享有使用、处分、收益的权利。作者可以自行利用作品，也可以通过转让权利、授予他人使用等方式获得经济利益[4]。在同人文领域较为常见的是出版同人本、同人文有偿创作、付费观看等形式。由于作者在进行同人文创作时使用了真人原型的姓名、性格及人生经历，且没有获得真人原型的授权，又缺乏相关法律法规规定，因此其行为与真人原型人格商品化权发生冲突，并互相限制。

因著作权的财产权利是公司盈利的重中之重，发布同人文创作指南等相关文件的公司对同人文盈利方式的限制也最为详细，但具体规定的限制差距很大。上海爱丽丝幻乐团对同人本及同人周边均未设置限制，仅要求其通过惯用的同人手段进行；TYPE-MOON允许同人周边及同人本在不违反其对该类产品的内容要求后进行制作和销售；乐元素株式会社限制二次创作的各类商品销售预定额在10万日元以下，且销售方法仅限于直接销售（直接销售即通过活动等方式进行面对面销售，或者通过小规模的邮购方式自行确认订单并发送）。但是，同人本及同人周边如果可以判断为没有过度的盈利性的话，则不论上述的销售额、预定额和销售方法如何，都可进行。万代南梦宫对同人本和同人周边销售限制最为严格，其不允许同人周边的销售，仅允许同人创作者销售预计销售额在10万日元以下，销售量在100件以内的直接销售的同人本。但是，万代南梦宫允许能够判断为非过度盈利性内容的同人本，在非盈利目的、粉丝活动的范围内，不遵循预计销售额、贩售方法的规定。其他盈利方式中，北京寒木春华动画技术有限公司对同人文创作的约稿做出明确授权的规定，允许同人文创作者接受有偿约稿。而万代南宫梦明确规定不允许同人文创作者有偿约稿。西山居则明确允许同人文创作参加各平台有奖活动及获得“打赏”，而其余则对此并无规定。

(二)我国法律对真人原型人格权与同人文著作权协同保护的制度现状

1.真人原型人格权及同人文著作权的保护制度现状

首先，真人原型作为自然人，其人格权当然受到法律的保护，主要体现在《民法典》与《出版管理条例》等法律规范中，而由前述法律规范中的具体规定可以得出的我国现有制度对真人原型类的相关保护如下：一是在同人文学中使用真人原型姓名、艺名时，若未经真人原型同意而侵犯其姓名权时，可以追究创作者的侵权责任；二是以真人为原型的同人作品有可能导致真人的社会评价降低，在侵犯真人原型名誉权并已经构成一定结果时，可以追究创作者的侵权责任；三是同人文多在真人已经公之于众的信息基础上进行一定的艺术加工或者纯架空的虚构创作，基本不会涉及真人的私密信息，故难以以隐私权受侵犯来追究创作者之责任。此三点在前文中已细述，此处不作展开。此外值得注意的是，由于同人文学载体除网络平台以外，其写手还有可能进行同人本贩卖，该行为可以解释为《出版管理条例》中所界定的出版活动，故当进行贩卖的同人文本内容侵犯真人原型的合法权益时可能触犯条例中的相关规定甚至是构成非法经营罪的风险是不容忽视的，且有可能涉及制作、贩卖淫秽物品牟利的情节。

其次，根据《著作权法》可知，构成作品应具备独创性、可复制性、为合法的智力成果以及思想的外在表达这四个条件，而同人文具备可复制性和为合法的智力成果这两个条件易证成，且同人文仅是借用真人原型进行创作，其故事情节、表达方式以及整体架构均体现作者个人的构思与组织，具有鲜明的个人特色，表达了内心的思想与情感，当然地具有独创性且为思想的外在表达，故其符合作品的定义，同人文本身应受到著作权法的保护。

但在此基础上，我们可以进一步思考，若同人作品由于涉及淫秽色情或其他情形而被禁止出版，是否意味着其不受保护？以及，若同人作品涉及对真人原型人格权的侵权，还是否有必要对其进行保护？针对第一个问题，如前文所述，禁止出版体现的主要是国家对出版秩序以及出版物的管理，即其在认为某种类型的作品可能会对社会公众造成不良影响的基础上禁止该作品出版后流入市场，损害社会利益。也就是说禁止出版涉及的是国家对公共领域的管控，而对其是否构成作品，受到著作权保护没有必然联系，两者是不同层面的问题，并不能否认其本身受著作权保护，但可能考虑到公共利益的问题，其著作权的行使受到限制。而第二个问题同第一个问题有相似之处，作品是否受到著作权保护仅仅取决于其是否符合作品的定义，而其本身是否侵权，则是权利行使层面的问题，不能因其涉嫌侵权便直接否定其受基础性权利的保护。而关于权利应当如何行使、行使是否涉嫌侵权的问题，就涉及到和人格权保护的冲突问题，且两者间呈现此消彼长的关系，这正是需要对同人作品著作权与真人原型人格权的保护选取平衡点的基础所在，关于具体如何选取平衡点的问题在后文中会进一步探讨。

(三)我国相关制度的供给不足

总体而言，我国相关方面的法律规范稍显缺失且司法实践中的有关案例亦较为匮乏，主要体现为两点：

一方面，举例来说，以已有作品为中心进行再创作的同人作品（原作型同人文）在可能侵犯原作著作权时可援引合理使用或法定许可进行抗辩进而保护自己的著作权，因原始作品以及再创作作品皆为“作品”，同属于著作权法规制的法律层面[5]；而本文讨论的真人原型同人文因牵涉真实人物，尤其是有一定社会影响力的公众人物，在产生侵权法律风险时主要体现的是人格权与著作权两种不同层面的权利冲突，而两种权利又有各自的法律规范对其保护，那么如何在不忽视对真人原型人格权保护的前提下,使同人作品创作者援引相关抗辩事由免于承担责任等立法与司法实践仍处于缺失状态。再者，著作权人与真人原型所行使的权利，在位阶上并无高低之分，如同我们不能比较大脑与心脏哪个更为关键一样，我们也不能说明著作权的保护与人格权的保护哪个更为重要，无论是“文学创作的自由”, 亦或是“身为人的尊严”, 二者同为公众与个人所必不可少的, 皆具有重要意义[6]。当作品内容可能逾越人格权的边界时，是否应当然认定其侵权？这一问题的答案仍未被立法与司法所阐明，实践中大多学者与法律实务人员认为对于这种仅借公众人物的外壳，其实质内容更多偏于思想的表达，并且能丰富社会文学创作形式的作品，让真人原型人格权的权利边界予以适当让渡，即主张创作自由为抗辩事由[7]亦有一定理论依据，这点将放于后文详述。

另一方面，由“真实人物”、“个人信息”等元素组构而成的真人原型同人文相比于原作型同人文，与其被依附对象间的权利边界更不易被确定，相冲突的权利内容更为模糊，但这两类同人文的著作权保护路径[7]是否就大相径庭？例如除著作权方面的保护措施外，我们是否可以借鉴原作类同人文的权利冲突平衡理论用以阐释真人原型人格权可受必要限制？这类问题在理论界现有制度建议中也未明确提及。

综上所述，立法与司法领域的空白状态，并非意味着实践中没有相关纠纷的产生，而是说明同人创作这一行为本身具有复杂性，即真人原型可能因疑似侵权作品提高社会知名度。且在学界的热烈讨论以及肖战事件中相关官方媒体的意见中，相较于司法裁判，以真人原型及其背后的经纪公司与同人文作者双方协商或单方授权的形式来解决一般的真人原型同人文侵权纠纷更适合实践环境。故从协同保护真人原型人格权与同人作品著作权的角度出发，完善现有制度，为其提供可行建议，为本课题研究重点，将在下文分真人原型（以公众人物为主）与其背后公司两种主体分别讨论。

三、完善真人原型人格权与同人文著作权协同保护制度的建议

真人原型同人作品以真人原型特别是公众人物[9]（主要是大众明星）为创作素材，双方产生侵权纠纷时被侵权主体不仅仅是真人原型本身，还包含其背后的公司，因此在完善协同保护制度时，应分真人原型与公司两种主体而论。具体于平衡同人作品著作权与真人原型人格权保护界限中，也就是出于对同人作品作者创作自由与著作权的保护，对真人原型人格权予以适当程度上的限制[10]，或基于事前许可以充分保护真人原型人格权而对同人作品创作范围予以适当程度上的限制。此两点即为下文的两种协同保护制度的建议：一是真人原型应对其同人作品负有一定容忍义务，二是其背后的公司可对同人作品许可即建立授权机制。

（一）真人原型应负有容忍义务

1.真人原型负有容忍义务的法理依据——真人原型人格权能够在一定程度上被限制

真人原型人格权及同人作品著作权均受保护并不意味着同人作品一旦涉及到真人原型就应构成侵权，若如此认定，则可能会导致大部分同人作品“出生即侵权”的宿命，这是对创作自由的抑制，显然与著作权法促进文化、艺术繁荣发展的立法目的[11]背道而驰。结合前文的论述，我们应选取平衡点对两者进行保护，而这就意味着真人原型的人格权会受到一定限制，即其负有对同人作品作者自由创作及合理行使著作权的容忍义务。我们认为，对人格权限制是合法且合理的。

（1）真人原型人格权受限制具有合法性

首先，从人格权本身性质出发，人格权分为物质性人格权和精神性人格权，前者为绝对权，是自然人生存的基础，不可能对其进行限制；而精神性人格权，例如名誉权、姓名权及隐私权等，体现了精神性人格要素，不具有绝对的不可贬损性[12]。目前学界通说也赞同，在其与更值得保护的权利或利益产生冲突时（例如公共利益），应适当让位于其他权利或利益。

这种观点也得到了现行法律的认可。例如，《民法典》第一千零二十五条体现了当媒体报道对象与公共利益密切相关时，名誉权应让位于公共利益，平衡公民的知情权与媒体的舆论监督权；再如立法者通过《民法典》第一千零二十七条表明了对创作自由和名誉权进行保护的取舍。此外，《民法典》第一千零三十六条针对隐私权侵权的“不承担民事责任”的规定以及姓名许可使用的规定皆可以看出，法律认可在特殊情形下，对自然人的人格权进行适当的限制，以使社会整体效益最大化。

而各国的理论和司法实践中也有着限制人格权的类似做法，例如英国的“雷诺兹特权”案中确立的公众人物名誉权应受到表达自由及公共利益的限制的观点对后续的司法实践有深远影响；同时，美国司法界也遵循“实际恶意”与“报道特权”原则，这是为了言论与新闻自由而对人格权的一定限制；而于2002年发生在我国的“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案[13]”中，法院也认为：公众人物对媒体在行使正当舆论监督的过程中可能造成的轻微损害应当予以容忍和理解。而此种观点在之后也被其他法院所沿用。故对人格权进行限制本身是具合理性的，特别是在媒体对公众人物进行报道且涉及公共利益时，考虑到言论自由、媒体监督的意义以及公众的知情权，能够对自然人的人格权进行限制是不存在争议的。

（2）真人原型人格权受限制具有合理性

上文仅解决了人格权能够受到限制的基础问题，具体到真人原型的人格权能否受到一定限制，仍需进一步论述。该情形与上文提到的媒体报道存在差异，对媒体报道进行保护体现了对新闻自由的维护、对公民知情权的保障起并到对公众人物的舆论监督作用，这是站在国家及社会利益的宏观角度考虑的。且其报道多是针对公众人物与身份密不可分的活动，与公共利益也有一定关联，故可基于公共利益而对公众人物的人格权加以限制[14]。而在对真人原型进行描写时，作者主要是为满足自己以及部分读者的美好愿望，故存在差异。在讨论人格权能否被限制时，首先应考虑此处有无更值得保护的权利与利益。

第一，公众精神及兴趣的合理需求能否被认定为公共利益？类似的是“公众的合理兴趣[15]”，指公众基于合理的愿望有权要求知悉的情形，即只要符合新闻价值和公共利益，即使披露了与社会无关的个人情况，也不涉及侵权。而同人作品对真人原型的描写，也主要是为了满足公众的兴趣与精神需要，而这正是文学艺术的价值所在，同时也有利于文化产业的繁荣，能够提升社会整体效益。故若采用广义解释，在人民精神需求不断增强的背景下，将公众合理的兴趣和精神需求解释在公共利益中也是合理的。

但需注意的是，对公共利益的保护仍有高低之分，作为公众合理的兴趣和精神需求的公共利益相较于媒体报道所体现的事关国家与社会的公共利益而言，受保护的程度可能相对较低，而与之相适应的是，其对人格权的限制应该更轻微。除了公共利益，与人格权发生冲突并值得保护的利益还有作者的创作自由与著作权，这是宪法与著作权法的应有之义，自然也是我们所追求的价值目标，故对真人原型人格权进行限制的基础与目的是对公共利益、创作自由及著作权的平衡与保护，这使其具有正当性。

第二，基于“权利与义务、收益与代价相对等”的原则[16]，对真人原型的人格权进行限制是合理的。如上文所述，同人作品和真人原型之间并不是紧张的对立关系，相反，在很多情况下，真人原型本人及其公司因享受了同人作品带来的利益而默许其“侵权”。基于此，真人原型通过同人作品提高知名度、获得更多社会关注以及一定的物质利益和精神利益，因此以其人格权受到一定的限制作为交换，符合公平正义原则。

最后，同人作品能够给真人原型带来的损害实际上较为轻微，即便对其进行限制，程度也相对较低，这也与对公众合理的兴趣与精神需求以及创作表达自由的保护相呼应。如前文所述，由于同人作品存在“圈地自萌”的现象且同人作品中部分情节的描写可能与现实生活迥然不同甚至不合常理（如以平行时空等设定作为小说背景等），读者把真实的真人原型和作品中的角色相混淆的可能性较低，因而对其人格权的影响本身就是有限的。

2.真人原型负有容忍义务的具体条件——真人原型仅能在其人格权受到确实损害时提起诉讼

当然，在同人文的创作过程中，由于真人类同人文天然的依附性使得同人文作者在创作时，或直接利用真人原型的个人信息，或借用真人原型的性格特征、形象等来塑造角色，故可能对真人原型人格权造成损害。此种情况下，真人原型及其公司有权利在真人原型人格权受到侵害时使用诉讼等手段寻求救济。具体而言，同人作品可能侵害真人原型的姓名权、名誉权及隐私权，我们简单总结其构成要件如下：

首先，根据《民法典》第一千零一十七条规定的姓名权侵权的构成要件可知,自然人姓名不仅包括“本名”，还涵盖能与特定人建立稳定对应关系的称呼（或者说符号），例如笔名、艺名等，这就要求被侵权人具有一定社会知名度。而同人作品描写的真人原型往往属于“具有一定社会知名度”的公众人物，且在作品的角色名称使用上也通常以人物本名或艺名为主，故存在构成真人原型姓名权侵权的可能性，侵权构成要件包括：损害行为主要涉及未依法经自然人许可而使用其姓名、损害后果、因果关系及行为人过错。

其次，同人作品针对真人原型名誉权侵权方面，因名誉权侵权包含于一般侵权行为，适用过错责任原则，所以其侵权构成要件包括：一是应具有侮辱、诽谤等损害名誉的侵权行为；二是侵权行为被第三人知晓并导致相对人社会评价降低；三是损害名誉的行为与权利人名誉受损的结果具有因果关系；四是行为人具有主观过错[17]。同时，应将小说的影响范围、读者的反应、小说对人物丑化的程度等因素作为判断标准，综合分析是否构成名誉权侵权[18]。而从司法实践中认定侵害名誉权行为的典型案例中不难看出，司法裁判更偏向于审查受害人社会评价是否降低等来认定侵权行为的损害后果。而主观要件上的的过错认定处于模糊状态，国内有学者认为在过错责任原则基础上可引用国外司法裁判理论中的“实质恶意原则”与“报道特权原则”进行具体判断，这也和真人原型负有的容忍义务相呼应。

再次，在对个人信息进行使用与再创作过程中，极有可能使同人作品的著作权与真人原型的隐私权相冲突进而对后者构成侵权。根据《民法典》第一千零三十二条可知，隐私权强调“私人”二字，即与公共领域相区分。而真人类同人文可能侵犯一般难以界定的隐私权内容，主要体现在私人信息秘密上。因这种秘密具有相对的非公开性，尤其公众人物作为真人原型时，哪些属于仅向特定人群公开的信息、哪些属于本人公开或同意公开的信息、哪些属于公众广为知晓的信息，在实践中往往难以认定。

综上，侵犯真人原型隐私权的构成要件主要包括：一应具有侵犯隐私的损害行为，二具有损害结果如私人信息秘密被公开或私生活安宁被打扰等，三是具有因果关系即行为人损害隐私权行为与权利人隐私被披露间有客观联系，四是主观过错要件。而在审查真人类同人文是否构成上述要件侵犯真人原型隐私权前，应首先对该作品中涉及的真人原型的个人信息进行分析，判断其是否关乎公共利益等，从而认定隐私权是否应受到一定程度的制约。而由于大多数真人类同人文的创作原型集中于娱乐明星、体育明星或历史人物等公众人物,即涉及了公共领域，故应根据同人作者在创作过程中使用了何种个人信息来判断其是否侵犯了隐私权。例如有学者依照成名因素是否介入进行分类，若这些个人信息是公共领域内已知的，已为权利人公开为公众所知晓的则不必征得对方同意；但若这些个人信息与公众人物成名因素无关如私人感情生活、朋友关系等，任意对其进行使用则可能侵犯公众人物的隐私权。

而在其余情况中，若真人原型及其公司没有提前公开发布同人创作限制，则不能以侵犯真人原型人格权为由提起诉讼，这就是对真人原型负有的容忍义务的初步界定。

（二）公司可对同人创作进行许可

实践中，因真人原型往往为公众人物且大多数为明星，在其可能陷入被侵权的法律风险时，其背后的经纪公司亦会参与进来并发挥一定作用，故下文以建立、完善授权机制为主要途径，探讨以公司为主体时事前许可的可能性与具体建议。

1.授权机制存在之必要——我国同人文创作现况的实际之需

中国作协网络文学中心首次在《2019中国网络文学蓝皮书》对同人文学在网络文学中的地位予以强调———同人文广受年轻读者欢迎，其作为重要类型，保证了网络文学多元化的生态格局。现如今，无论是否以处于同人圈为前提，对网络文学的讨论实际上已经很难离开对同人文学的讨论。仅就涉事明星肖战与王一博的数据来说，截止2021年3月，其同人话题在较为小众的同人文化平台lofter上的阅读量已经达到2.8亿，在主要的社交媒体新浪微博上的阅读量也已经达到809.6亿。身处流量明星层出不穷的时代，同人文学早已不是受众单一的亚文化，而是成为当代年轻人网络阅读的重要内容。

事实上，同人文学创作的热潮是不可逆的，其存在的侵权现象以及侵权可能性都不可忽视。创作作为事实行为，同人文学作者在完成作品的同时即对其作品享有著作权，但其已经完成的作品中对于真人原型姓名甚至真人的性格特征和人生经历的使用和对原作中人物设定的直接使用都构成侵权。但是该种类型的侵权并非百害无一利，与之相反，更多时候这种侵权都是利大于弊的。

实践中，真人原型或者原作著作权人于利益衡量后，往往选择对这种利于扩大自己影响力以获取更多经济利益的“侵权”予以默许。该种默许有两个方面：第一，不对一般的同人创作的行为加以约束；第二，对可能或已经对真人原型或原作的相关利益（真人原型主要表现为人格利益和相关经济利益；原作主要表现为经济利益）造成影响的同人创作行为进行追责。在未对同人文学创作授权或规制的情况下仍旧采取事后追责的方式维护权利，既使得同人文创作者处于可能被追责的不安定状态之中，也使得庞大的相关同人作品成为真人原型或原作的“定时炸弹”，而肖战事件就是其中最典型的例证。故比起事后追责，事前授权才是可能从源头上解决问题的方法。

2.授权机制之法理、实践来源

（1）授权机制的法理依据

根据《民法典》第一千零一十二条规定，自然人有根据自己意愿使用自己姓名的权利，权利人有权决定是否使用以及如何使用自己的姓名。同时根据《著作权法》第十三条、第十六条规定：同人文学作者有权根据已有的作品改编而产生独立的作品，但是同人文学作者在利用原作品时必须经过原作著作权人的许可，且其不得侵犯原作的著作权，若第三人要使用该同人作品，必须经过该同人文作者和原作著作权人双重授权。依据以上法律规定，无论是真人原型的姓名权还是原作的著作权，其权利主体都可以许可他人在法律允许范围内使用。

（2）国外授权机制的实践应用——以日本“一日版权[19]”为例

较为典型的官方授权行为是日本“一日合同”制度。众所周知，日本的漫画、动画及游戏文化十分流行，是同人文化的重要起源地，也是世界范围内同人创作及销售的最主要阵地。与我国大多主要为网络文学形式的同人创作不同，日本的实体同人作品售卖盛行。日本每年会举办以同人作品为主要内容的展会。其中最有名的是每年的Comic Market，该展会每次举办都会吸引超过五十万同人作品爱好者以及超过三万的同人社团（以出版同人作品的工作室为主），甚至每年都会有百余家企业参加此活动。虽然日本立法对著作权保护的内容较为宽广，且对侵权责任的规定较为严苛，尤其是日本在2011年加入了《跨太平洋伙伴关系协定》谈判（简称TPP）后，协议中对同人文创作的相关规定主要体现为扩大侵权认定范围和提高赔偿数额。从该协议本身来看，其一旦开始在日本执行，其同人产业将受到巨大冲击。但是目前可知，日本法律法规仍对同人创作保持着默许的态度，甚至在司法实践个案中表现出支持同人文创作的倾向。司法默许的态度和支持的倾向以及社会上宽松的氛围使得日本的相关行业尝试在以市场为引导的前提下寻求一种不是事后解决纠纷而是事前授权的新的同人商业模式。其中最有名的便是“一日版权”制度。在这种制度的前提下，同人创作者在申请参加线下展会时，需要提交参展作品的定价、数量以及其他的相关资料给主办方。在主办方审查申请的同时，将会把创作者提交的资料转交给著作权人以获得著作权人的许可使用。因为这种许可只是针对参加展会的创作者开放，且这种许可会随着展会的结束而被收回，因而这种期限只有一两天的授权被称为“一日版权”。

（3）国内授权机制实践现状

现如今国内并非不存在权利人授权同人文创作者进行创作的情形，然而由于同人圈的泛化，其所涉及的主体逐渐增加，故已有的授权机制呈现出杂乱无章的秩序——有权利人发布详细的规定和实施办法，但也同时存在权利人仅发布简短的宣示性公告支持同人创作的情形。其中，规定最为完整体系化且有较详细的实施细则的公司为网络游戏《剑侠情缘网络版叁》的版权方西山居公司。

西山居公司在其《同人创作指引和行为守则》中，主要强调以下事项：第一，不侵犯权利人的权利及利益，不能损害其品牌声誉；第二，同人创作者产出同人作品，其全部知识产权均由西山居与创作者双方共同享有，未经双方共同确认，任意一方不得擅自利用同人作品进行商业性盈利且同人创作者不得以其同人作品进行著作权登记；第三，以创作目的和盈利数额将同人作品盈利行为区分为非盈利、盈利和小规模盈利，对其进行不同程度的授权，并规定不同的取得授权的相关流程、注意事项，其中为鼓励支持同人文化之发展基本完全开放了对小规模盈利和非盈利行为的授权。

西山居的授权与在日本实行的“一日版权”类似，但是与“一日版权”以全上报、全审查为背景的仅针对单个创作者的“私人订制”合同不同，西山居对部分不涉及其利益的行为实施申报制度而非审查制度，仅对一些较为重大的行为进行限制、签订合同。西山居发布的《同人创作指引和行为守则》对于中国同人市场的意义重大，此后越来越多的版权方发布类似的声明表示对同人创作的支持。然而，该种制度也只是小范围地被赞许，更多的权利人基于利益保护以及申报审查成本的考量并未发布此种类型的文件，该种制度在我国同人市场仍处于试点阶段，是否能被推广，我们还不得而知。

3.基于已有制度对授权机制进行的改进与完善

同人文化作为一种亚文化，其受众特定，爱好者一般选择“圈地自萌”的交流方式，比如在其作品的开头注明作品中的主要内容以防止文章内容令非圈内读者感到不适，并且将同人文发布在同人文化爱好者较为集中的小众平台上。此时如果将法律的手伸长去对同人文学创作进行规制，实际上会造成对创作者的创作热情的消磨，而且由于上述的同人作品特点，其存在的方式较为隐蔽，创作者更可能选择绕着法律走的方式消极对待相关规定，最终造成整个同人文化圈的亚健康化。因此，授权机制的完善应当更多地从实践难度以及保护创作者和权利人的方面考虑，而非用“一刀切”的方式以绝后患。

（1）程序审查为主，实体审查为辅

从实践角度来看，大多数同人文学的发布不盈利且作为虚构故事，其很难产生较大的负面影响，故其发布无需进行专门审查，仅由发布平台对同人文学中违背国家利益、社会公序良俗的部分进行屏蔽足矣。而对于盈利作品的审查，权利人也仅需对其盈利规模以及盈利方式等方面进行考察，对于内容部分则符合国家出版标准即可，该种做法是最有利于双方利益保护，并可以提高审查效率的。

（2）授权审查时纳入更多考虑因素

现在授权审查考察的因素主要有创作目的、创作形式以及盈利规模等。鉴于盈利规模以数额来界定的方式未能更多地考虑同人作品内容本身的质量（比如内容更精彩的同人作品理应拥有更大的销售规模）以及丰富性（比如包含更多内容的同人作品理应获得更高的利润）。同人市场既然作为市场，就具有市场的基本特征，刻板的审查制度会造成优秀的作品因为授权问题而不能被大量贩卖，继而产生同人圈内的“炒本”（将取得的同人作品以更高的价格售出以获取利润）等不当盈利的现象发生。

（3）采取事先授权与事后维权相结合的保护方式

如前两项所述，在事先授权时，权利人应当仅采取程序审查，或者对于不盈利的同人作品直接不进行审查。在该种授权模式下，对于同人文学作品内容的实质性审查成为作者的任务，当文章涉及《民法典》第一千零二十七条中所规定的侮辱、诽谤等侵害真人原型的名誉权的内容情节且产生了法律规定的损害结果时，权利人应当积极对自己的权利进行维护。值得注意的是，大部分同人文学的内容都很难构成对真人原型名誉权的侵犯，这是因为作者在创作时相当于创造了新的故事，这种故事与现实无关，更无从谈起造谣与诽谤[20]。但是当同人作者以现实背景为基础描写与现实基本完全一致的情形，且在未标注其情节为虚构的前提下对真人原型进行诋毁且产生损害结果的，则应当承担责任。

4.授权机制之构建

（1）授权机制推广的可行性

如上文所述，本项目组研究的授权机制为由真人原型及其公司发布同人创作指南的事前授权的方式，对同人创作进行授权与规制。本机制较之现存其他机制而言，操作更为简便。真人原型及其公司在发布相关文件后，便无需对同人创作进行过多管理，主要由同人文作者自行遵守。同时，占主要部分的同人文内容审查工作由同人文发布平台完成，并不需要真人原型及其公司过多管理。

再之，在授权审查时考虑更多因素，有助于分类规制同人文创作及同人本销售行为，对于同人文作者及真人原型的保护更加全面细致。

最后，使用事前授权和事后维权相结合的保护方式，节省了不必要的审查成本，同人文创作的侵权事件毕竟是小概率事件，发生可能性极低。只需使用事前防御，事后补救的方式就足以全面保护真人原型人格权。

（2）授权机制推广的方式

本项目组认为，可由全国性同人社团发布供真人原型及其公司使用的规则，条款可由真人原型及其公司根据实际需要自行修改，再自行发布。第二，全国性同人社团对各个真人原型及其公司发布的规则进行汇编，供同人文创作者自行检索。

该方式不仅免除真人原型及其公司从头撰写相关文件的不必要工作，同时也有利于塑造全国统一的同人文写作授权机制。汇编后的各规则有利于同人文作者对不同真人原型及其公司对同人文创作的态度进行全面了解。不仅可以更好的保护真人原型及其公司的合法权益，也可以使同人文作者明确同人文创作的边界，在事前确认的合理范围内，不必担心事后追责而安定地进行同人文创作。

5.授权机制的后果及法律风险

一方面，对于真人原型以及公司等利益团体，即便真人原型及其公司不发布相关文件，同人文创作这一行为也不会停止，其规模只会随着真人原型热度的提高而逐渐扩大。因此，事前发布相关文件，可以规范真人原型的同人文创作行为，若有相关损害结果发生，有事前声明作为依据，也可以更好地保护真人原型的合法权益。同时，同人文作者以事前规定为依据规范自己的创作及相关盈利行为，也会减少侵犯真人原型及其公司的合法权益的情况发生。最后，正视同人文创作这一行为，并表达明确的观点，可以给予同人文创作者信心与鼓励，甚至可以提高他们对真人原型的热情，更加积极地投入同人文创作中，为真人原型及其公司带来更大的利益。

当然，过于宽松的授权会给真人原型带来一定的法律风险。同人文作者获得真人原型及其公司的授权后，可以自由利用真人原型的姓名、性格及真实经历进行艺术创作，且没有较为严格的内容审查。若同人文作者在创作同人文时出于侮辱、诽谤等目的，且该同人文的发布和传播造成了真人原型的社会评价降低的损害结果，则会侵犯真人原型及其公司的合法权利。

另一方面，对于同人文写手通过授权机制获得真人原型及其公司对同人创作的明确授权与规制，同人文作者可以无后顾之忧的在一定范围内进行同人文创作，并获得销售同人文本及附随周边的权利。但是，真人原型及其公司事前发布同人创作指南的行为，在一定程度上限制了同人文作者的创作自由和部分著作权的行使。并且，若同人文作者的行为超出同人创作指南的范围，但没有违反相关法律法规，仍有侵犯真人原型及其公司的合法权益的风险。真人原型及其公司发布同人创作指南的行为实则给同人文创作创设了更多的义务。

6.结论

同人文创作的不断壮大已经成为一种必然的趋势，其为真人原型及其公司带来的影响也逐渐增加，但对其的质疑声从未停止。真人原型对同人作品的态度暧昧不清，同人文作者与真人原型的权利冲突近年来也时有发生。在同人文创作这一充满争议与混乱的“灰色地带”，一味寻求法律对这一小圈子进行规制显然是不可行的。因此，全国性的授权机制成为较为可行且具有推广可能的解决方式。在现行著作权法缺少对同人作品明确规定的现实情况下，先由真人原型及其公司、同人文作者及全国性同人社团共同承担部分义务，建立同人文授权机制，明确同人文创作的边界、权利内容及侵权赔偿等方面的内容，可以更好地为同人文作者的著作权及真人原型人格权提供保护。

[1] 王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学》2013 年第4期，第54页。

[2] 石冠彬：《民法典姓名权制度的解释论》，载《东方法学》2020年第6期，第113页。

[3] 温世扬：《论“标表型人格权”》，载《政治与法律》2014年第4期，第67页。

[4] 刘扬：《同人小说的著作权问题研究》，西南政法大学2012年硕士学位论文。

[5] 徐徽徽：《同人作品知识产权冲突问题研究》，上海大学2014年硕士学位论文。

[6] 王斌：《认定学术批评构成名誉权侵权的要件考量——沈某、张某诉杨某、李某侵害名誉权纠纷案》，载《法律适用(司法案例)》2017年第24期，第29-30页。

[7] 张红：《民法典之名誉权立法论》，载《东方法学》2020年第1期，第74-76页。

[8] 陈维君、许纯纯：《同人作品著作权保护路径研究》，载《编辑学刊》2019年第5期，第51页。

[9] 杨士林：《“公众人物”的名誉权与言论自由的冲突及解决机制》，载《法学论坛》2003年第6期，第5-7页。

[10] 李晨阳：《公众人物人格权限制的研究》，吉林财经大学2012年硕士学位论文。

[11] 孙山：《同人作品的立法目的限制》，载《中国版权》2018年第1期，第49-50页。

[12] 王利明：《公众人物人格权的限制和保护》，载《中州学刊》2005年第2期，第92-98页。

[13] 范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案，上海市静安区人民法院(2002)静01民初1776号。

[14] 叶名怡：《真实叙事的边界 隐私侵权抗辩论纲》，载《中外法学》2014年第4期第26卷，第957页。

[15] 谢慧：《私权平等与身份限制——再审视“公众人物”的人格权》，载《现代法学》2010年3月2日第3期，第152页。

[16] 前引[15]，第152页。

[17] 马琳：《同人小说的著作权问题研究》，南京师范大学2017年硕士论文。

[18] 洪波、李轶：《公众人物的判断标准、类型及其名誉权的限制——以媒体侵害公众人物名誉权为中心》，载《当代法学》2006年第4期，第88-89页。

[19] 吴雨寒：《文本的“盗猎”与“重生”》，南京师范大学2019年硕士学位论文。

[20] 李晓文：《真人同人小说的名誉权侵权问题浅析》，载《西部学刊》2020年第13期，第60-62页。

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本文责编 ✎稻壳豚

本期编辑 ✎  Aone