肖峰、张子凡：鉴定费到底咋判？—以五省市高院86份判决为分析对象

01

法条沿革

关于鉴定费用,《民事诉讼法》并没有对进行详细的规定。现行《民事诉讼法》只是在第一百一十八条第一款将诉讼费用分为“案件受理费”和“其他诉讼费用”。

1984年最高人民法院出台了《民事诉讼收费办法（试行）》，该司法解释的第二条第二项规定：“财产案件的当事人应当支付鉴定费、勘验费、公告费、证人的误工补贴和旅车费，以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。”从该条文可以看出，1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》将鉴定费归入“其他诉讼费用”范畴且未对鉴定费进行进一步细分。

1989年最高人民法院出台了《人民法院诉讼收费办法》，该司法解释废止了1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》。1989年的《人民法院诉讼收费办法》第二条规定：“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：（一）勘验、鉴定、公告、翻译（当地通用的民族语言、文字除外）费；（二）证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；”可以看出，该司法解释较之于1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》，将传统意义上的“鉴定费”细分为子概念意义上的“鉴定费”和“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”两部分。二者都属于诉讼费用中的“其他诉讼费用”范畴,都应向法院交纳。

2006年国务院出台了《诉讼费用交纳办法》，该行政法规第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”可以看出，2006年的《诉讼费用交纳办法》虽然维持了1989年《人民法院诉讼收费办法》中对鉴定费的细分，但是却仅仅将“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分保留在“当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用”中，而子概念意义上的“鉴定费”没有出现在明确列举中。2006年的《诉讼费用交纳办法》进一步在第十一条和第十二条规定：“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。”“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”可见，“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分当事人需要向法院进行交纳，而子概念意义上的“鉴定费”当事人则需要直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。

2009年国家发展改革委和司法部出台了《司法鉴定收费管理办法》，其中第十五条指出“在诉讼活动中，当事人申请并经人民法院批准直接委托司法鉴定机构进行鉴定的，所需鉴定费用应当由当事人直接支付给司法鉴定机构，人民法院不得代收代付。”该条与2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》的处理模式基本一致。

02

数据分析

通过随机检索江苏、浙江、上海、福建、江西五省市高级人民法院2018年的司法判例共计86个，其中在裁判时确定根据胜诉比例由当事人双方分担鉴定费用或判令败诉一方当事人承担鉴定费用占84.9%。

此外，这86份样本案例中，鉴定费在判决书中列明的位置也有不同，其中79.1%的判例将鉴定费与诉讼费用一起并列置于判决书的尾文部分。

然而，这种非常普遍的司法实务处理其实是违反2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》的。

首先，由于鉴定费属于收费事项，因此国务院的《诉讼费用交纳办法》应当取代了1989年最高人民法院出台的《人民法院诉讼收费办法》。因此，关于鉴定费的交纳的现行有效的依据应当是2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》。

其次，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条和第二十九条的规定，子概念上的鉴定费应当根据“谁主张，谁负担”的原则，由当事人直接支付给有关机构或者单位，而不是根据诉讼的结果来决定由败诉方承担或是当事人之间分担。需要依据诉讼结果进行分配的是归属于“诉讼费用”的“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分。因此，大量的司法判例中不对鉴定费进行区分而是笼统地依照诉讼结果在当事人之间进行分配是违反行政法规的。

结合2006年的《诉讼费用交纳办法》和2009年的《司法鉴定收费管理办法》我们不难看出，当事人是鉴定的决定者，法院被赋予的仅仅为对鉴定的批准权。如果当事人认为鉴定结果没有达到预期目的，进而对鉴定费有异议的话，当事人可以要求鉴定机构返还鉴定费用。其法律依据可类推适用《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”我们认为，这里的要求返还可以通过以鉴定机构为相对方另行提起诉讼方式进行。鉴定意见本质上属于一种证人证言，因此子概念意义上的鉴定费其实就是当事人为了获取证据而支付的对价，与法院和另一方当事人没有直接关系。在现行法框架内，和当事人为了收集某些证据而付出的差旅费等费用不能向诉讼相对方主张一样，当事人为了获取鉴定意见而向鉴定机构支付的鉴定费也一样不存在向诉讼相对方主张的余地。

虽然有学者提出在鉴定是举证不可避免的一部分时，如果采取谁主张谁负担的原则增加了申请鉴定方的诉讼成本，引起人们对诉讼的消极态度，不利于正义的实现，因而应当将《诉讼费用交纳办法》第12条的“负担”理解为“预交”。我们认为，这种解释值得商榷。具体而言：第一，从“负担”一词本身的文义来看，“负担”的本意是“承担”、“承受”、“承当”，而“预交”则是预先交纳，二者的词义相去甚远；第二，从条文的体系解释来看，在诉讼费用交纳这一章，从第六条到十一条均采用了“交纳”的用词，如果第十二条的本意也是由申请鉴定的当事人“预交”，那么完全可以采用和上述条文一致的“交纳”用词，而不需要特意用“负担”加以区分；第三，虽然《诉讼费用交纳办法》的规定存在如其所言的不合理之处，但是法官如果为了追求目的的合理性而随意更改法规条文的文义，则会给法律适用带来更大的不确定性。故该法规存在的不合理之处应当由其制定机关根据情况进行修正或者立法机关通过修改上位法对其进行修正，而不是司法者对其擅自进行扩大理解。

基于以上分析，《诉讼费用交纳办法》第四十三条也就不能应用于子概念意义上的鉴定费。子概念意义上的鉴定费要给多少、何时给等都是申请鉴定的当事人和鉴定机构之间协商决定并直接交付给鉴定机构或单位的，法院既没有决定权也不得代收。当事人对子概念意义上的鉴定费不服只存在于当事人和鉴定机构之间引发的另案处理问题。

03

初步结论

鉴定费的交纳和负担问题历经多次法律法规的修改，目前现行有效的就是2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》以及2009年国家发展改革委和司法部出台了《司法鉴定收费管理办法》。虽然二者存在诸多学者所论及的弊病，但是它们作为现行有效的规定应当被尊重和适用。我们认为，一方面这两个《办法》的制定机构应当尽快针对规定的不合理之处加以修正；另一方面，在现行法没有变更之前，还是应当遵守法规规章的规定，对鉴定费进行细分，并分别进行处理。

最后，在现行法框架内，【我们的初步结论】：

1.鉴定费实行谁主张、谁负担原则，一般应由申请人负担鉴定费；

2.申请人在诉讼中，将鉴定费作为诉讼请求提出，缺乏法律依据，应予驳回；

3.人民法院不能依职权根据胜负比例确定鉴定费负担，但鉴定人、在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴除外。

4.鉴定费的负担在裁判文书中要么不出现，要么出现在裁判主文判项中，而不能与案件受理费一并出现在裁判文书尾部。

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本文责编 ✎帝企鹅

本期编辑 ✎  Aone