《证据科学》2021年第2期要目

1.论刑事证据契约的理论模型与实践样态

作者：宋志军（西北政法大学）

摘要：随着认罪认罚从宽制度的建立，刑事诉讼模式从“压制型司法”向协同型（合作型）司法转变，这为刑事诉讼程序合意及证据契约的萌生奠定了制度基础。在合作式刑事司法模式中，控辩双方在证据场域内的合作与协商符合理论与实践的发展趋势。刑事诉讼模式的转型势必带来其证明模式的相应转变。与协商式刑事诉讼模式相适应的是合意证明模式。合意证明模式带有明显的契约取向。刑事证据法律关系主体可以在取证行为、证明对象、证据能力、证据方法和证明程序上通过自愿协商达成证据契约。刑事证据契约的样态有取证契约、证据能力契约、证据方法契约、证明对象契约和证明程序契约。

关键词：刑事证据契约；合意证明模式；取证契约；证据能力契约；证明程序契约

2.重新鉴定作为民事再审新证据的适用研究

作者：潘 溪（南京师范大学法学院）

摘要：通过对中国裁判文书网中涉及新的鉴定意见的民事再审及再审审查裁判文书的考察发现，目前再审审查中对新的鉴定意见的认定不统一，涉及的案件类型也较为复杂。依据目前的诉讼程序、鉴定程序和相关司法解释，在终审判决形成后，当事人自行委托的鉴定意见是否可以作为再审事由中的“新证据”存在争议，无法解决实践中出现新的鉴定意见能否作为再审事由的具体操作问题。基于既判力角度考虑，应当从严设置基于新的鉴定意见作为再审事由中的“新证据”，同时对鉴定意见的撤销、补正也应当结合具体原因审查，通过交由原鉴定机构复核的方式可以在现有制度框架下规范认定新的鉴定意见。

关键词：鉴定意见；新证据；既判力；再审事由

3.亲子关系推定规则的理解与适用

作者：栗 明（扬州大学法学院）

摘要：实践中，法官在亲子关系推定规则的逻辑关系上存在理解误区，对“必要证据”“相反证据”的证明对象、证据范围及证明标准认识不一，严重侵害了裁判统一和司法权威。该规则对拒绝亲子鉴定的“正当理由”缺乏明确规定，一定程度上导致当事人拒绝权的滥用。为此，有必要通过解释或补充对此规则予以完善。亲子关系推定是建立在事实主张者对基础事实的证明，以及对方当事人证明妨碍行为基础上的推定。“必要证据”的证明对象为“基础事实”而非“推定事实”。基于未成年子女利益最大化理念，在否定亲子关系之诉中，基础事实的证明要达到“高度盖然性”的证明标准，而在确认亲子关系之诉中，只需达到“盖然性占优势”。“相反证据”通常情况下为“反证”，能够动摇法官对基础事实的心证即可。拒绝亲子鉴定的“正当理由”以当事人身体健康条件不允许或存在特殊情况无法实现查明案情为限。家事案件重在实质真实的发现，只有法官尽其探知职权仍不能查明事实时，当事人无正当理由拒绝配合亲子鉴定，方能作出对其不利的推定。

关键词：亲子关系推定；亲子鉴定；必要证据；证明妨碍；职权探知

4.论被告人撤回有罪供述的证据能力构建

作者：郝万爽（北京大学法学院）

摘要：赋予犯罪嫌疑人、被告人反悔权是认罪认罚从宽制度的重要内容，是程序正义的体现，能保障认罪认罚的自愿性。如果犯罪嫌疑人、被告人反悔后其之前的有罪供述仍然能作为对其不利的证据使用，那么反悔权将变得毫无意义。美国《联邦证据规则》410 规则规定，被告人撤回的有罪答辩，或者在与控方进行答辩讨论过程中作出的陈述一般不具有可采性，不可以在后续的程序中用来反对被告人。410 规则的启迪对于我国认罪认罚从宽制度的有序运行、控辩协商中双方的坦诚沟通以及司法权威的维护都有重要意义。410 规则在我国的引入尽管会面临一些障碍，但都是可以克服的。我国引入 410 规则需要注意与我国的实际相结合，不能允许被告人放弃 410 规则赋予的权利来促成控辩协商。

关键词：410 规则；认罪认罚从宽；证据能力

5.逮捕证明要件的法规范分析

作者：施珠妹（西南政法大学法学院）

摘要：逮捕证据要件优先、刑罚要件虚置、社会危险性要件偏离以及径行逮捕规定机械性是出现高逮捕率现象的重要原因。为降低逮捕率，我们可改变一般逮捕与径行逮捕“二元化”标准，构建“一元化”逮捕标准。同时，将刑罚要件作为社会危险性要件的判断因素，构建“两步式”判断法：第一步判断是否存在逮捕基础事由，即是否有证据证明有犯罪事实；第二步判断社会危险性大小，将被追诉人犯罪严重性、可能判处的刑罚、是否有固定住址、稳定职业、前科等均作为社会危险性大小的衡量因素进行综合评估。

关键词：逮捕；证明要件；逮捕率；“一元两步式”判断

6.“政府信息不存在”案件中的举证困境与规则重塑

作者：王由海（中国政法大学法学院）

摘要：面对消极性事实的证明责任分配困境，实践中通过“合理检索义务”的履行来推定政府信息不存在，但因程序性义务的审查标准过低以及政府信息管理制度的不完善，难以实质解决政府信息是否存在问题。然而，指导案例 101 号通过引入以提供初步证据为核心的间接反证规则，阻断“政府信息不存在”的推定效力，强化行政机关的举证义务，值得关注。原因在于，这一案例在明确检索义务标准、初步证据内涵的基础上，厘清政府信息不存在诉讼的审查规则。具言之，其首先以“合理检索义务”的履行推定政府信息不存在，来提高行政效率、规制滥诉行为。其次，原告通过提供信息存在的初步证据，强化行政机关的举证义务，保护公民的知情权。进言之，完善政府信息公开的治理，不仅需要完善诉讼内的审理机制，还要通过电子政务建设与行政复议监督等诉讼外机制，实现信息不存在纠纷的源头治理。

关键词：政府信息不存在 ; 证明责任 ; 检索义务 ; 反证规则 ; 溯源治理

7.录音带、笔录和审判：警察访谈证据的常态污染

作者：[英]凯特·霍沃思  张保生 熊依婷 译

摘要：本文阐述了一个严重但目前尚未被公开承认的问题，即关于警察 - 犯罪嫌疑人访谈证据的证据一致性问题。我们从语言学视角揭示了当前刑事诉讼程序的缺陷，集中考察了现行侦查实践公然不顾语言学家对语言早已形成共识的几个关键阶段。与适用于物证的严格保存原则形成鲜明对比的是，访谈数据在访谈室制作与法庭出示之间经历了重要转型，尤其是书写文本和口语文本之间的格式改变。本文主张，尽管 1984 年《警察与刑事证据法》提供了保护措施，但在英格兰和威尔士现行警察访谈证据出示制度中，无意间仍在一定程度上构成了例行的扭曲和污染。

关键词：刑事证据；作为证据的语言；警察访谈；录音访谈记录（ROTI）；笔录

8.多道心理生理测试技术证据能力的纠缠与厘定

作者：付 凤 彭丽红 （中南财经政法大学)

摘要：2020年最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，沿续了 20 年前最高人民检察院《关于 CPS 多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》对多道心理生理测试技术证据形式的矛盾表述，对其证据效力的认定仍属“表面否定、实质肯定”。该《规定》短期内有助于遏制民事审判实践中测试技术滥用失范的现状，但由于法规自身表述难以逻辑自洽，且与司法部部门规章存在明显法律冲突，反而不利于测试技术的法律规制与长远发展。审判机关对测试技术术语、专业领域和证据形式的误解和不当表述应予以纠正；同时，测试技术的应用标准及规程也亟需行业主管机关予以细化和监管。

关键词：多道心理生理测试 ; 鉴定意见 ; 证据能力 ; 法律冲突

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信息编辑 ✎ 煜雅

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