司法改革时代应当如何看待刑法文本

编者按：近年来，刘远教授围绕着刑法的司法逻辑化问题展开了一系列研究，本文是其最新思考。本文认为，对于刑法文本，不能仅仅依靠字面意思，而是要从它在司法过程之中是如何被使用的来把握，进而提出了一种看待刑法文本的新范式，值得一读。

文章来源：《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2021年第3期，原文标题为《司法逻辑的刑法文本观》，引用请参照原刊。

作者简介

刘远，1971年生，山东章丘人，南京师范大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为刑法学。

所谓刑法文本，是指刑法的语言文字形态，即刑法的制定法形态，亦即刑法条文的总体。刑事司法文件并不是刑法文本，它只是司法机关依照刑法文本处理司法事务所形成的政策性文本；刑事司法文书更不是刑法文本，它只是司法机关依照刑法文本处理案件所形成的涵摄性文本。在刑法的实证化过程中，刑法文本变得日益专门化、能动化、系统化，以致于很长时间里，在人们的观念中刑法文本就是刑法。因此，系统阐述刑法，自然应当以刑法文本为起点。但是，刑法的实证化并不必然导致文本主义的刑法观。刑法文本就是刑法吗？特别是在全面依法治国的时代，在审判中心化和庭审实质化的司法改革时期，究竟应该怎样理解刑法文本？笔者在司法逻辑的语境中对此进行探讨，从而倡导一种司法逻辑的刑法文本观。

一、刑法文本之使用的现象学观察

现象学被德国学者考夫曼称为“二战后更新法律哲学的主要推动者”。现象学的基本要求是，在思考现象之前始终忠实于现象。据此，我们研究刑法文本的出发点，就是忠实地观察刑法文本究竟是怎样被使用的。

（一）刑法文本在司法过程外的使用

刑法学自诞生之初就非常重视刑法文本在司法过程外的使用。近代刑法学之父费尔巴哈受边沁的影响，建立了功利主义的刑法学。他主张“心理强制说”，认为事先用法律规定犯罪和刑罚，就能够强制一般人的心理，从而预防犯罪。该说至今仍被视为罪刑法定主义的理论根据之一。可以说，“心理强制说”为刑法学关注刑法文本在司法过程外的使用奠定了基础，并使之成为传统绵延至今。但是值得注意的是，黑格尔早就指出，“心理强制说”不外是把人当狗一样来对待。如今在现象学的视域中，“心理强制说”的谬误更是显而易见。因为只要用现象学方法来观察，两个相互关联的现象就呈现在我们眼前：其一，刑法文本之中并无行为规范的正面表述，而具体情境中的行为要求也不能仅仅从逻辑上由刑法文本推论得出；其二，社会成员普遍不读刑法文本，但不会因此持续地或周期性地陷入刑罚加身的恐惧之中。显然，“心理强制说”的主张与上述现象是相矛盾的，因此不可能有解释力。

当然，不能否认刑法文本在司法过程外对于法制宣传教育具有一定作用，但依据民主主义和人权主义的宪法精神，这种作用无论对于建构立法刑法学还是司法刑法学，都不具有范导性的意义，因此可以不予考虑。在立法刑法学上，真正具有范导性的却是与“心理强制说”以及“法制宣传教育说”相反的命题，即“立法公告并不是为了要让法律公告出来，而是要对于法律的文字加以确定”。显然，这才是立法的民主逻辑。在司法刑法学上，“全民守法”固然是法律实施的重要途径，但不可将之机械地套用到刑法上，因为总不能说社会成员由于接受了法制宣传教育而没有实施犯罪就等于刑法得到了实施；虽然刑法的基础部分是行为规范，但刑法的关键部分却是裁判规范，刑法的实施主要是指裁判规范的实施；司法刑法学的基本任务是在发现行为规范的基础上对裁判规范进行建构，而这种任务与刑法文本在司法过程外的法制宣传教育作用没有任何逻辑关系。

（二）刑法文本在司法过程中的使用

在司法刑法学看来，刑法文本的使用价值主要存在于司法过程之中。民事诉讼不可或缺，但毕竟只是民商法实施的次要的和补充的方式；行政法、经济法的实施主要靠执法活动，行政诉讼更是具有次要性、补充性。宪法及国际法、国际经济法、国际私法的实施，也并非主要靠司法途径。唯有刑法的实施，完全是通过司法途径。进而言之，由于刑事法庭是刑法文本使用的典型场合，因而刑法文本的司法使用方式就取决于刑事法庭的结构及其运行方式。依据审判中心主义的司法逻辑，不管人们在法庭外对刑法文本的理解有什么争议，各种理解只有通过法庭这个“装置”进行角色性的竞争，才能以“成份”（追诉/辩护）的性质，按照“配方”（诉讼构造）的要求，参与“融合”和“定型”（解释和适用），从而参与司法结论的“作成”（刑法具体化）。

刑事法庭是由审判区与旁听区构成的，这两个区域中的人们都与刑法文本相关。但毋庸置疑，刑法文本对于旁听者并不那么重要。在法庭的制度设计上，旁听是具有社会随机性的。刑法文本没有告诉旁听群众关于行为规范的信息，同时法庭也不向他们发放刑法文本以资参阅。旁听群众只是在审判区的影响下，对事实上和逻辑上都先于刑法文本而存在的行为规范进行自发的“检索”和“滤清”。与旁听区明显不同的是，审判区有着制度性角色的分化。刑法文本是其中各种角色的共同依凭，但同一个刑法文本对于不同角色的意谓相同吗？回答显然是否定的，因为抽象谈论刑法规范是没有意义的，要根据具体角色进行刑法文本的具体定位。概言之，刑法规范是控方的追诉规范，是辩方的辩护规范，是法官的裁判规范，三者之间形成正、反、合的辩证逻辑关系。就司法逻辑而言，抽象笼统地谈论裁判规范是不可取的，而应当看到裁判规范内在的或固有的对立统一性，即裁判规范是追诉规范与辩护规范的辩证统一。黑格尔说：“理性的思辨真理即在于把对立的双方包含在自身之内，作为两个观念性的环节。因此一切理性的真理均可以同时称为神秘的，但这只是说，这种真理是超出知性范围的，但这决不是说，理性真理完全非思维所能接近和掌握。”裁判规范是把追诉规范和辩护规范这对矛盾作为自身的两个环节统一起来，不过追诉规范和辩护规范并不只是黑格尔所说的“观念性的环节”，而在根本上是实践性的环节，即裁判规范这种内在的对立统一是在司法过程中实现的。经过上述分析，我们所得到的是一个由行为规范、追诉规范、辩护规范、裁判规范构成的动态的、司法逻辑的刑法规范结构。

进一步说，行为规范、追诉规范、辩护规范、裁判规范的对象、主题、情境各不相同，这意味着刑法对不同角色的不同期待，也意味着不同角色违反规范的后果各不相同。这是因为，规范的意义内容是一种行动理念，它呈现为某个行为模式，规范对象、规范情境、规范主题都是行动理念的要素，而行为模式的要素则是义务。规范的存在根基是效力感，而效力感来自于义务感，义务是唯一不可还原的规范性范畴。概言之，规范的对象、情境、主题共同决定了什么人在什么情境下负有什么义务。因此，行为规范的对象是一般社会成员（非身份犯）或特定角色的社会成员（真正身份犯），追诉规范的对象是控方（检察官、刑事警察、被害人等），辩护规范的对象是辩方（被告人、犯罪嫌疑人及其辩护人），裁判规范的对象是审判者（法官、陪审员）。行为人违反行为规范，可能被定罪判刑；控方违反追诉规范，可能遭致败诉甚至承担司法责任；辩方违反辩护规范，可能导致辩护不力的后果；法官违反裁判规范，可能导致裁判结论被否定甚至承担司法责任。需要指出的是，刑法文本作为辩护规范的意义是较弱的，即明显弱于其作为追诉规范或裁判规范的意义，但“弱”并不等于“无”。一方面，虽然作为辩护规范基础的行为规范并未在刑法文本中正面表述，但辩方完全能够基于自己对行为规范的理解而对刑法文本中的裁判规范进行解释，从而使行为规范产生辩护规范的意义；另一方面，虽然刑法文本的主要意义在于规制刑事权力（包括刑事追诉权和刑事裁判权），而不在于规制辩护权，但刑法文本对刑事权力规制本身就是具有辩护规范的意义的。

在上述司法逻辑的语境中，可以看出传统刑法学的规范观是过于单薄的。作为通说的规范二元论，认为刑法规范既是行为规范又是裁判规范，这一通说的根本缺陷就在于缺乏司法逻辑。总体而言，这种规范二元论无法在思维中具体呈现法庭的结构及其运行。其中，所谓行为规范，具有评价机能和决定机能（合称规制机能），但这种命题主要是在司法过程外立论的，缺乏法庭角色上的对应性。所谓裁判规范，就法官而言则可，若就检察官而言则不可，因为法官与检察官之间的差异不容否认或遮蔽；若就警察、辩护律师等人而言则更不可，因为他们根本不是裁判者。传统刑法学规范观的这种缺陷，大概与“德国的法现象学迄今没能取得什么显赫的成就”有关。只有对刑法文本在司法过程中如何被使用这一司法逻辑问题进行刑法现象学的观察，才能发现刑法规范的复杂结构及刑法文本的局限性。

二、刑法文本对刑法本身反映的不完整性

德日刑法学所谓“超法规的违法阻却事由”“超法规的责任阻却事由”等，其中被“超”之“法规”是指刑法文本，而不是刑法本身。换言之，“超法规”之阻却事由虽在刑法文本之外，但并不在刑法本身之外。这是现象学方法使我们看到的一个刑法现象。这意味着，刑法文本对刑法本身的反映是不完整的。这一点至少可以从三方面来理解。

（一）刑法文本未直言行为规范

我们已然用现象学方法发现，刑法文本并不是行为规范的载体。刑法文本为何不直言行为规范？这并非立法者不为，而是立法者不能。但“立法者不能”并不表示行为规范不是法律规范。相反，只有承认外在于和先在于刑法文本的行为规范是刑法规范，才能证成刑法文本对违反规范的行为规定刑事制裁的正当性与合宪性。但是，由于刑法文本不能直言行为规范，刑法就表现出抽象性。法律是“抽象物”，“它如同一面魔镜，不仅显现着我们自己的生活，而且显现着全部世人的生活”。然而，法律的这种抽象性是相对于现实中的具体性而不是思维中的具体性来说的，因此，抽象的法律不仅不与思维中的具体相对立，反而是容纳思维中的具体的。这使得抽象的法律不仅不是僵死的法律，反而成为活的、丰富的法律。如此一来，法律既是抽象的，又是“一种灵动的、人性的、丰富的、宜人的现实，而非一套干巴巴的、僵硬的、打上层层绷带的、落满灰尘的程式，如同埃及皇室的木乃伊”。

进一步说，刑法文本作为制定法的文本，是通过对规范类型进行抽象描述而形成的。所谓制定法，是“普遍性，亦即赋予不特定多数事件法定效果的法律类型化规定”。制定法的基础是规范类型，立法者的任务是描述规范类型将其成文化。所谓规范类型，是指虽然以掌握现实为目标，但却是在特定法律观点下掌握这种现实性，从而建构的当为或不当为的观念范型。但是，立法者不可能做到用语言文字精确地描述规范类型，因为观念类型的原型是自生自发的，尽管其受到了立法者基于政策立场（“特定法律观点”）的筛选和修整。马林诺夫斯基指出，通过将法回溯到最原始的社会可知，现代法律不过是确保我们各项制度顺畅运转的、具备固有效力的习惯；人们遵守习惯，与其说由于畏惧惩罚，不如说出于社会学家和心理学家理应发掘的更深层理由。他的结论是，在我们自己的社会和原始人的社会之间，并不存在根本的断裂。在这里，马林诺夫斯基强调了被现当代的人们所忽视的法的生成性。恰如庞德所言，关于法的制定问题，存在着两种路数的法学探讨：其一是自下而上凸显法的生成性，其二是自上而下凸显法的创制性，后者还经历了从侧重立法机关向侧重法官的转变。显然，在司法民主化吁求日益凸显的今天，为了消除法律实证主义的机械司法和新康德主义的价值独断，必须强调法的生成性。据此应当承认，刑法的制定法只能依据生成的行为规范来制定。在立法者的智识和语言力所能及的范围内，规范类型应予以概念化表述，使之尽量清晰化；但在立法者力所不及的规范因素方面，就只能进行非概念的模糊化表述，甚至不予表述。公元1800年以前，对于大多数的法学家与哲学家而言，制定法与法律并非同一之物。现当代的刑事司法实践表明，如果对刑法本身和刑法文本不加区分，以为刑法文本就是刑法的全部，是不利于实现刑法正义的。

（二）刑法文本未完整表现裁判规范

林东茂说：“总则不可能规定一切犯罪判断的原理原则。有些问题太复杂，立法技术无法掌控，因此刻意不做规定。这些没有规定的事项，只能交由法官做个案判断，让学界提供意见给司法机关参考。这些问题通常很难，例如：因果关系的判断、间接正犯、原因自由行为、法条竞合。”裁判规范之所以如此复杂而难以言说，除了其所建构的规范类型（行为规范）原本就是生成的，而生成的东西绝非人的智识所能一次性掌握之外，还与规范形态本身有规则、标准与原则等的区分有关。

规则“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果”，标准是“法律所规定的一种行为尺度”，原则是“一种用来进行法律论证的权威性出发点”。规则把常规情境下的价值评价转换为事实认定，从而彰显认知—工具理性。一个事态要么符合规则要么不符合规则，不存在程度问题，这给形式逻辑的应用提供了契机，最有益于法的安定性。构成要件就是规则性的，构成要件符合性要么全有要么全无。但是，规则对情境的冷漠性、对生活的抑制性也是显而易见的，它对非常规案件的适用十分易于背离人性和公正。原始时期的法律都只表现为规则，而且由于法律的规则形态史相当长，以至于“认为法律是一种让事实适应规则的机械体系，这是如此众多的外行人（实际上也有一些律师）对法律共同持有的谬见”。传统刑法学习惯于笼统使用“规范”一词，对规范概念的理解未能深入到规范的上述复杂结构，因此离建立超越唯规则论的规范观尚远。

在社会发展史上，随着社会复杂性的增加，情境因素对于实现公正日益重要。伯尔曼指出，古典时期以后的罗马法就突破了规则体系，将衡平的概念广泛引入法定权利与义务之中，从而使一般法规的严苛得以缓和。波斯纳也说，随着社会复杂性和民众法律需求的增加，“在法律上，特殊总是努力反对普遍”，结果是规则和标准之间的界线模糊了。有规则就有例外，而标准将例外的处理制度化，要求重视案件情境，追求实质正义。因此，在复杂社会和人道社会里维持的法治只能是规则和标准并举之治。虽然标准的副作用是使规范具有模糊性，但这是从形式法治走向全面法治的必要代价。标准所使用的语言超出可概念化的程度，其所体现的不是语言的符号或操作功能，而是交往或对话功能。在犯罪论的三阶层论中，构成要件是规则性的，违法阻却事由是标准性的。如果对规则与标准不加区分，将导致构成要件的泛化，以及违法阻却事由成立条件的教条化，这势必弱化构成要件的诉讼规制机能，并压制正当行为的实施。

原则是规则和标准的上位规范，也是通过规则与标准的辩证运动进行实践的规范。法律原则具有主导性法律思想的特质，为协调规则冲突以及规则与标准的关系提供价值基准。“任何时代的法律体系，都一方面源于当时的需要和当时的是非观念，另一方面源于早期社会状况所延传下来的规则，这些规则体现着或多或少已然泯灭的需要和观念。”越是传统的规则就越是有例外，就越是需要原则发挥调整作用。虽然规则有例外，但原则并无例外，只是其存在实施程度而已。霍姆斯说得好：“哈佛法学院的教授们说，要使某条一般原则具有价值，你必须为之赋予血肉；你必须表明，该原则以何种形式和在多大程度上能够真正适用于某一现实体制；你必须表明，该原则如何作为大家觉察到的种种具体事例之调和逐步发展起来，而其中任何一种请求都未在表述形式上确立该原则；最后，你必须表明，该原则跟其他那些常常出现在完全不同的时期、起因亦迥异的原则有什么历史关系，由此将该原则置于特定视野之内，若缺乏此种视野，则绝不可能真正判定它的范围大小。”以罪刑法定原则为例，我国1979年刑法典并没有明文规定罪刑法定原则，相反却规定了类推制度，由此导致1980年代初期关于我国刑法是否实行罪刑法定原则的争议。当时一种观点认为，类推与罪刑法定是格格不入的，既然规定了类推，就意味着对罪刑法定的否定。这一观点实际上是把原则当成了规则，从而按照非此即彼的形式逻辑来理解罪刑法定与类推之间的关系。若是该观点占据上风，罪刑法定原则否定论延续下来，势必延缓罪刑法定原则的立法化进程。所幸以高铭暄为代表的老一辈学者大多认为，我国刑法是实行罪刑法定原则的，但由于还不具备完全实行罪刑法定的历史条件，才以类推制度加以补充。这种将罪刑法定当作原则而非规则的做法，正确处理了罪刑法定与类推之间亦此亦彼的辩证关系，是值得赞赏的。必须强调的是，原则高度抽象，不可能完全规则化。对此，霍姆斯说过，斯蒂芬与兰代尔从相同前提出发却得出相反结论。斯蒂芬认为法律原则数量有限，因此应将其法典化，而兰代尔认为法律原则数量有限，因此可以借助于发展和确立法律原则的判例来传授法律原则。霍姆斯就此指出，如果真能找到胜任之人从事法典编纂任务，那么斯蒂芬的论点颇有说服力，但根据经验来看，兰代尔才是正确的。

（三）刑法文本可能存在“制定法上的不法”

除上述两个角度外，还可以从“制定法上的不法”这一角度理解刑法文本与刑法本身的区分。说刑法本身是不法的，这是不可理喻的；但若说刑法文本是不法的，则完全有此可能。依据拉德布鲁赫著名的分辨公式，当制定法以完全无法忍受的程度违反正义的要求时，便存在“制定法上的不法”；如果制定法根本不追求正义时，则并非法律。当然，如果法律的概念仅仅是单纯的形式，而不是同时在实证内容上被予以确定的话，这个“不法论证”是不可能获得运用的。因为，不能至少大致说出什么是法律的人，也一定不能说出什么是不法。简而言之，正是由于刑法文本可能存在“制定法上的不法”，所以对刑法文本的违宪审查才是不可或缺的。由于对这个问题的具体讨论已经超出了本文的论域，在此不赘。

三、刑法文本语言张力对刑法解释的意义

语言具有召唤功能、表达功能、再现功能，但传统语言观却认为，惟有再现功能（语言呈现事态的功能）才是人所独有的能力。这种语言观无视了对陈述语言的交往使用（而非对命题的使用）才是语言的固有功能。在基本的言语行为中，陈述命题的真实性要求、规范命题的正确性要求、表达意图的真诚性要求这三者是相互交织的，并分别对应着客观世界、社会世界、主观世界。传统语言观却专注于第一种要求，而无视了后两者。其后果是认知主义对人与世界关系的还原，其中包括在语义学上还原为用断言命题明确事实（命题真实性要求）。因此，在理解刑法文本时必须注意克服这一来自语言观方面的顽瘴痼疾。

乌尔弗里德·诺伊曼指出，语义学仅仅专注于文本，以丧失现实性为代价而排除了交往主体之间的关系；而语用学则明确地处理语言表达行为主体之间的关系。语用分析提出的任务，是将交往过程本身作为研究对象，这必然超出对法律文本的分析而指向现实行动关系。因此，法律的语用思维方式与法律的对话逻辑是内在一致的。法律文本的内涵不是先于解释而存在，而是通过解释而构成。法律解释转向语用学，并不意味着放弃法官裁判受法律文本约束的要求。杜威也说过，说“法律是社会性的”，即意味着人的活动是交互活动。从否定的方面看，这意味着它们不是已然做到、完成和结束的东西；从肯定的方面看，则意味着它们是过程，是持续发展中的东西。这一立场意味着，使用“法律”一词是为了省去重复提及立法、行政、司法等过程的麻烦；同时，要判定法律事实上是什么，必须澄清法律是如何运作的，以及法律对持续发展中的人类活动造成什么影响。如果不加以解释和适用，则存在的只是悬而未决的纸片或声音，根本谈不上法律。

由上述语言观和语用分析方法所决定，刑法学应当努力使刑法解释与刑法概念相互证成。就此来说，刑法解释过程由两部分活动组成：一是由控辩双方依据刑法文本就规范类型所进行的交往性对话，二是由法官在予以倾听的基础上对规范类型的阐明。可见，刑法文本并不提供案件裁判的正确答案，而只是框定控辩审的司法对话范围。交往性的语言观和语用方法与司法逻辑和司法刑法学具有内在的一致性。进一步说，刑法文本之所以能够为控辩审等不同角色所共用，必然是因为它既能容纳不同角色的不同理解及相互交流，又能使对话走向成功而不是归于破裂。那么，刑法文本是如何做到这一点的呢？

（一）公共性与专业性之间的语言张力

刑法文本在公共性与专业性之间保持语言张力，以保障刑法的公众认同。刑法文本离不开专业语言，因为人类有一种将为社会设定了善恶准绳的精神价值和观念予以客观化的需要，而这种需要带来一种符号化。但是，那些符号并不能清晰地反映那些价值的本质，人们必须去理解它们。专业语言只有以日常语言为背景和支撑，才能使这种理解得以进行。日常语言与专业语言是两个不同面向：前者较为具体，后者较为抽象；前者是图像式的形态，后者是符号式的观念；前者内容丰富，具有较大讯息价值，而后者形式严格，具有较大操作价值。两者必须相互拉近，才能使生活事实的日常世界和法律的规范世界不会相互割裂。在公共性与专业性的连续体中，刑法文本的语言总是偏向于公共性一极。孟德斯鸠说：“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”贝卡利亚说：“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”当然，各国立法语言的公共性与专业性的具体关系不尽相同。例如，“对德国的观察者来说，他们不怀疑，在瑞士人民的语言与专业者的语言间的区别，并不像在德国般大。”但是，刑法文本总体上表现为公共语言则是普遍规律。语言的公共性是语言的语用普遍性的表现，而语用的普遍性导致了语义的通用性。“语言意义的理解并不是一种纯粹领受的过程，而一直也是并且主要是理解主体自我理解的过程。”由于交往共同体成员之间主体性的共相，他们对语义的理解必然具有趋同性的一面。

但必须注意，在刑法文本这种公共语言系统中，不存在像传统刑法学所主张的那样将立法者的理解（所谓主观解释）与普通社会成员的理解（所谓客观解释）对立起来的余地。虽然刑法文本是刑事立法者的作品，但不应把立法者理解为当时立法的那些人，否则随着那些人的离去，就只能认为当时的立法者不复存在了。事实上，在特定政治组织体内，立法者总是作为立法机关而持续存在，虽然其成员不断更替，但立法机关却始终同一。换言之，立法者与刑法文本的关系，与文学家与文学作品的关系不同：曹雪芹早已作古，但《红楼梦》永世长存；而立法者一旦不复存在，刑法文本必将被废除。因此，刑法文本的存在意味着立法者的共时性存在。事实上，立法者一直都在关注刑法文本的可能含义，必要时会加以修改或废止。所谓客观解释与主观解释的对置，等于宣告了立法者的周期性死亡，这与事实不符。考夫曼也指出，主观解释与客观解释的区分是一种根本的二元论，反映的是法律实证主义与自然法学说的争论。具体来说，主观解释论强调权力分立，追求法的安定性，反映的是法的实证性；客观解释论强调法律的历史性，追求客观（真实）的法律意义，反映的是法的正当性。特别是随着1890年代法律实证主义的式微，重新产生了客观解释论的拥护者。但是，并不存在主观解释与客观解释之间二者择一的问题，如同并不存在法律正当性与实证性之间的二者择一，因为法律解释不是主观解释与客观解释非此即彼的问题，惟有二者互补才能共同建构法律。

（二）明确性与模糊性之间的语言张力

刑法文本在明确性与模糊性之间保持语言张力，以保障法律争议层面的可沟通。“法律规范是一种有实际性、有效性语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术。”立法的明确性是罪刑法定原则的一个基本要求。这种明确性的首要表现就是构成要件的明确性。“构成要件是不法行为的类型化。立法者经过缜密的思考与讨论，把某些行为类型犯罪化，在法条上以抽象的命题描述之。”为什么构成要件必须是明确的？贝卡利亚以来的思维定势（尤其是费尔巴哈的心理强制说）坚持认为，这是出于一般预防的需要。可是，刑法文本并未直言行为规范，如果是基于一般预防的需要，这将使人们无所适从。在罪刑法定主义之下，只有将立法明确性理解为是为了给刑事权力划定明确界限，以保障社会成员的自由，才是正确的。

但是，没有一个人的世界跟其他人的世界是完全相同的，也没有人讲完全同样的语言，特别是在多元化社会，对语言的争执更是常态化。面对语言的争执，语义学变得捉襟见肘，语用学却派上了用场。从语用学看，人们在使用语言时绝不追求教条化，尤其是立法者的语言，在几乎所有案例中都很不精确。对这种语言的非单一性，要看到其必然性和必要性。格雷说道：“诸多法律术语正因为不明朗，恰好掩盖了法律中悄无声息的改进，而若是那些术语的含义更为确切，此类改进即便真实发生，也难免筚路蓝缕之艰。”只有非单一性的语言，才能容纳不同角度的理解，而单义性法律语言是无法划出向日常语言的延续线的，于是很快就会过时。同时，只有藉着不断解释，法律才“活着”。因此，不能以罪刑法定原则的明确性，去不着边际地要求刑法文本全面明确。刑法文本在明确性和模糊性之间保持适度张力，既能容纳对刑法规范有不同理解的控辩审之间的对话，又使这种不同理解不会大到撕裂公共纽带的地步，这才是正道。

（三）情境性与非情境性之间的语言张力

刑法文本在情境性与非情境性之间保持语言张力，以保障在不同案件中运用同一文本。刑法文本带有文化的情境性，因此共同体成员对规范的接受并不是通过抽象概念式的语言形态和涵摄方式，而是通过具体的行为模式。这些行为模式是他们在日常生活的沟通中，在跟他人的世界的协调中，透过生活方式的传承而取得的。换言之，这种行为模式不是静态的和抽象定义的，其规范内容是从情境中产生的。反映这种行为模式的语言的使用，只有在情境的关联之中才有意义。所以，透过一定情事的发生，行为模式就会被行为人所自然地知道，而不需要有一个特定的思考过程（如涵摄）。但是，刑法文本不是案例汇编。“书面形式把文本从发生语境中分离了出来。书写使言词独立于作者的精神，也独立于接受者和言语对象的在场性。书写媒介赋予文本一种冷漠的自主性，使之脱离了一切生动的语境。它消除了文本与单个主体以及具体语境之间的特殊联系，而且让文本具有可读性。书写保证了一个文本在任意一种语境下都能反复得到阅读。”这就是为什么刑法文本既是情境性的同时又是非情境性的原因所在。只有非常抽象地思考刑法上的概念时，它们才是一般的和可普遍化的；一旦涉及现实中的经验内容而具体化，它们就显示出偶然性和相对性，而且越是具体就越是如此，因为它们对每个人都有不同的意义。因此，惟有被视为抽象概念时，两个相反的论证才可能共存而有效，只要想到其内容则两个论证至少有一个是错误的。“当从形式的法律规范（法律规则）转换成具体真实性时，规范的抽象概念，必须向生命的事实面开放。”因此，没有形式、抽象性、一般性以及概念性，就没有法律的形成，也就没有等同对待和正义；但另一方面，如果不将始终变动的生活关系在法律的发现过程中引入，那么抽象演绎出来的“正义”将是非人性的。如何在法律中实现这两方面的衡平，是一个古老的难题，且至今仍无完整答案，但这又可能正是人类社会的魅力所在。

总之，刑法文本的语言张力为刑法的司法逻辑预留了足够的空间。尽管诠释学思想和理解科学以“传统”这一“遗产”制约个人理解的主观性，但个人理解毕竟是个人的理解，而司法过程却不只是存在读者与作者之间理解与被理解的维度，更是存在不同读者之间的沟通维度。刑事法庭这个“装置”，正好保障了控辩审各方主体依据刑法文本而进行的主体间沟通。考夫曼指出，从立法过程到司法过程，构成一个从类型到概念，再从概念回到类型的辩证过程。概念（或抽象概念、分类概念、狭义概念）是知性的，它体现的是语言的操作或符号功能，满足的是法的安定性价值；类型（或次序概念、功能概念、类型概念）是理性的，它体现的是语言的交往功能，满足的是法的正义性价值。刑事法庭上的沟通过程，就是从概念判断到类型判断的过程。“事实上无论在天上或地上，无论在精神界或自然界，绝没有像知性所坚持的那种‘非此即彼’的抽象东西。无论什么可以说得上存在的东西，必定是具体的东西，因而包含有差别和对立于自己本身内的东西。”司法过程尤其是如此。在司法过程中，从概念向类型的回复，也就是从规则到规范的回复。“在类型中，我们也因此不再‘精确的’形式逻辑地思考”。但对类型和规范的非形式逻辑的把握，绝非法官单方面所能为，必须依靠庭审过程中的刑法解释活动。霍姆斯说：“司法判决的语言主要是逻辑的语言。而且逻辑的方法和形式，正好迎合了每个人心目中对于确定性和对于恬静的向往。但确定性一般而言只是幻象，恬静也不是人的命数。潜藏在逻辑形式背后的判断，关乎相互竞争的各种立法性根据的相对价值和重要性……”异曲同工地说，不始于追诉之正，不经由辩护之反，无以实现裁判之合。这就是规范辩证法，也是司法逻辑的要义。

四、结语

本文提倡司法逻辑的刑法文本观，意在打破文本主义刑法学范式，促进司法逻辑的刑法学范式的形成。在司法逻辑范式下，刑法学研究的重心不再是刑法文本自身的结构和内容，而变为司法过程中控辩审之间依据刑法文本所展开的交往或行动关系。其中至关重要的，是刑法文本在司法过程之中是如何被使用的，而不是刑法文本在司法过程之外具有怎样的客观意思；是刑法文本与刑法本身的实际关系或存在论关系，而不是刑法条文之间的逻辑关系或规范论关系；是法官如何在显现并尊重控辩之间差异的基础上建构刑法公正，而不是所谓理性的读者应当如何合乎逻辑地理解刑法。据此，任何一个手捧刑法文本的刑法学专业人士，心中都应当始终装着法庭，目光不断往返于控辩双方之间。这样一种司法刑法学范式，虽然还有待于在刑法学体系的新展开中自我实现，但无疑已经提出了一种新的刑法学原创性发展的可能路径。

本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎   Aone

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