认真对待“成立却未生效”的合同 ——评析一则最高法公报案例
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编者按：正如现行民法典合同编规定的那样：依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。然而，对于已然被法典载明的“成立却未生效”之特殊状态的合同效力问题，一审法院与最高院却给出了两份截然不同的判决，这也引发了作者的思考。本文以最高法公报案例为切入点，对“经过合伙人同意”这一约定事项的法律属性进行分类探讨，并适当性的引入比例原则予以论证，所得出的结论具有一定的理论意义与实践价值。
作者简介
李定邦，中国政法大学民商硕士研究生。
目 录
一、案情简介
二、案例评析
（一）需全体合伙人同意——法律行为效力待定？
（二）需全体合伙人同意——附条件法律行为？
（三）需全体合伙人同意——无权处分？
（四）比例原则的引入：履行障碍
三、余论：后果考量与体系融贯
【摘要】效力待定的民事法律行为是私法体系中的异态，是基于一定利益衡量的特殊法律政策，宜作严格的狭义理解。从公共利益与个体利益的相互转换关系的角度，可以一定程度上将比例原则纳入私法的轨道，尤其是在民事法律行为的效力瑕疵与民事法律行为的履行障碍抉择之中可以发挥作用。应十分注重公报案例的论证与说理，使之接受法律共同体、普通群众等的检验，进而增强司法公信力。
【关键词】效力待定；私法自治；比例原则；履行障碍
一、案情简介
《最高人民法院公报》于2021年第5期刊登了一则有关转让合伙份额之协议的案例，在此判决书的说理部分将此协议的法律效力根据当事人的约定而认定为效力待定，鉴于效力待定民事法律行为的特殊性，此裁判立马吸引了笔者的眼球，也激发了笔者的研究兴趣。现将案例的整体情况及裁判要旨作精简引述，为后文的论述张本：
2012年11月27日,新能源基金注册成立。2014年,合伙人盈富泰克创业投资有限公司、吉林省城建实业有限公司、邢福荣、吉林省创业投资引导基金有限责任公司、营口红佳投资有限公司、鼎典泰富公司签订《合伙协议》,主要内容为:企业性质为有限合伙,鼎典泰富公司为新能源合伙企业的普通合伙人、执行合伙人、基金管理人,其他各方为有限合伙人。本基金总出资额为2.6263亿元,全部为货币出资,除盈富泰克创业投资有限公司以外的其他合伙人应在本合伙协议生效后30日内一次性交付其全部认缴出资额的100%。邢福荣认缴出资额5000万元,认缴比例为19.04%。……协议第27.6条约定:“除另有约定外,以下事项应须经全体合伙人一致同意:……(4)有限合伙人转让或出质财产份额……”第33条约定:“除非法律另有规定或全体合伙人达成一致同意的书面决定,有限合伙人不能转变为普通合伙人,普通合伙人亦不能转变为有限合伙人”。2012年11月28日,邢福荣将5000万元出资转入新能源基金中国民生银行账户,账号为3320。
2018年1月,邢福荣(甲方)与鼎典泰富公司(乙方)签订《转让协议书》。第一条约定:“1.本协议之转让标的是指:甲方持有的新能源基金19.04%的财产份额(合计人民币伍仟万元)。2.在符合本协议之条款和条件的前提下,乙方同意协助甲方寻求第三方受让其持有的新能源基金19.04%的财产份额;具体转让价格可由甲方与第三方具体进行协商。3.甲方承诺,上述其持有的新能源基金19.04%的财产份额依法可以转让。”第二条约定:“甲乙双方同意,在本协议签署生效后,至2018年6月30日前,乙方可随时联系第三方与甲方就具体转让条款进行磋商,直至达成交易;乙方可协助甲方对受让方进行筛选,保证其年化收益率不低于6%,力争年化收益率达到8%;即转让款计算为:5000万元 106% 实际资金使用天数/365天(5000万元 106% 实际资金使用天数/365天);如本协议签署生效后至2018年12月31日前未有合适第三方受让该财产份额,乙方承诺自行或指定第三方直接受让该份额;双方受让价格为计算至2018年6月30日前确保年化收益率不低于6%,力争年化收益率达到8%,即转让款计算为:5000万元 106% 实际资金使用天数/365天(或5000万元 108% 实际资金使用天数/365天)……4.在此期间,乙方可视新能源基金投资项目情况及综合情况,随时决定终止本协议;如乙方决定选择享受新能源基金项目退出收益,则本协议终止;如乙方继续履行本协议,则无权享受新能源基金项目退出收益……”。第三条约定:“1.甲乙双方各自向对方保证,本协议签字人均已获得必要的全部批准或授权。2.甲乙双方各自向对方保证,本协议的签订和履行不违反其作为当事人的其他合同、协议和法律文本。本协议生效后,任何一方不得以本协议的签署未获得必要的权利和违反其作为当事人的其他合同、协议和法律文本为由,而主张本协议或对抗本协议项下义务的履行。”第四条约定:“1.本协议正式生效后,各方应积极履行有关义务,任何违反本协议规定及保证条款的行为均构成违约。2.上述损失的赔偿不影响违约方按照本协议的约定继续履行本协议……”。一审法院审理期间,双方达成合意,《转让协议书》中所列公式存在笔误,应为5000万元 (1+6% 实际资金使用天数/365天)或5000万元 (1+8% 实际资金使用天数/365天)。
至2018年12月31日前,未有合适第三方受让邢福荣在新能源基金中的财产份额,鼎典泰富公司亦未自行或指定第三方直接受让该财产份额。2019年1月4日,邢福荣委托北京大成律师事务所向鼎典泰富公司发出《律师函》,催告鼎典泰富公司履行《转让协议书》约定,自行或指定第三方受让邢福荣在新能源基金中的财产份额。2019年1月11日,鼎典泰富公司向邢福荣发出鼎典泰富函字[2019]第001号《关于邢福荣律师函的回函》载明:“作为基金管理公司,按照相关法律法规规定以及基金合伙协议的约定,我司并无义务收购有限合伙人持有的基金份额……按照转让协议约定,在2018年12月31日前,未有合适第三方受让您的财产份额,我司承诺自行或指定第三方直接受让该份额,我司在2018年12月31日前已经和您进行过沟通……我司仍然愿意按照转让协议约定履行此项义务……”。
一审法院认为：邢福荣与鼎典泰富公司签订的《转让协议书》是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方具有约束力,双方应当依协议约定恰当履行各自义务。由此可见，一审法院并没有直接表明该合伙份额转让协议的效力问题，但是根据其支持原告方的诉求即人民币66767123.29元及逾期付款损失来看，其隐含的意思便是认为该合伙份额转让协议的效力为有效，被告方应赔偿因其违约而给原告方造成损失的履行利益。但是，最高人民法院却有着完全相反的认定。
其认为：“案涉《转让协议书》在邢福荣与鼎典泰富公司之间签订,且系邢福荣与鼎典泰富公司之真实意思表示,依照《中华人民共和国合同法》第二十五条关于“承诺生效时合同成立”之规定,该《转让协议书》自当事人意思表示一致时即成立。但在案涉《合伙协议》已经明确约定合伙人之间转让合伙财产份额需经全体合伙人一致同意的情况下,该《转让协议书》欲生效,尚需要满足全体合伙人一致同意的条件。在其他合伙人未对该合伙财产份额转让明确同意之前,案涉《转让协议书》属于合同成立未生效的状态。在本案审理过程中,新能源基金有限合伙人吉林省城建实业有限公司和红佳投资有限公司向本院提交书面《情况说明》,均明确不同意邢福荣向鼎典泰富公司转让合伙财产份额。此节事实说明,案涉《转让协议书》关于合伙财产份额转让事宜,已经确定不能取得全体合伙人同意,故该《转让协议书》确定不生效,不能在当事人之间产生履行力。
在本案诉讼中,邢福荣诉请履行《转让协议书》,系以《转让协议书》合法有效及具有履行力为前提。在案涉《转让协议书》已经确定不生效的情况下,邢福荣诉请履行该《转让协议书》,缺乏事实基础和法律依据,应予驳回。一审法院认定案涉《转让协议书》合法有效,判决鼎典泰富公司继续履行该协议书,违反《合伙协议》约定的合伙财产份额转让需要征得全体合伙人一致同意的共同意思表示,也违反《合伙协议》关于未经全体合伙人一致同意有限合伙不能转变为普通合伙、普通合伙不能转变为有限合伙的共同意思表示,认定事实及适用法律均错误,应予纠正...”。最后，直接驳回原告方的诉讼请求。
此种对合同效力认知差别极大的判决在学理和实务上均属较为罕见的情形，并且由于最高人民法院公报案例有着一定的法律渊源意义，其内含的或正面、或反面的效果不得不令人仔细审察！接下来，笔者便开始对此案例进行评析。
二、案例评析
笔者总体上对此公报案例的裁判思路和结果持批判态度，特别是在认定有关合伙份额转让的协议存有效力瑕疵这一方面有着极大的质疑，至于具体的理由现梳理为以下四点：
何为效力待定的法律行为？它是一个经学术抽象总结地概念，其经典的学理表述为：“法律行为应经他人事先同意而未得其允许者，其效力未定，处于不确定的浮动状态，是为效力未定的法律行为”，主流观点亦对此表述不持异议。具体而言，我国大陆学者一般将效力待定的法律行为分为三种典型情况即无权代理、无权处分和限制行为能力人订立的合同。关于无权代理和限制行为能力人订立之合同的效力问题，可分别从《民法典》第171条和第22条的内容表述中得到实证法的有效验证。关于无权处分的问题，笔者拟留待下文处理。
“法处处是偏爱某些利益甚于其他利益”，从给无权代理和限制行为能力人订立之合同的效力评价来看，效力待定之法律行为效力的模式设置往往是基于一定利益衡量的结果，此亦是其背后的运作机理。在除去获益及与其智力、精神状况相适应等民事活动的情形之后，限制民事行为能力人被立法人为的拟制成非理性、未成熟的民事主体，基于法律父爱主义的考量，法秩序认为外部交易者应在一定程度上自愿承受限制行为能力人于成长中的经济、社会成本。相较于赋予相应主体以撤销权去撤销有效法律行为的方式而言，其管制的意味更浓，自治的空间更窄；又例如无权代理，鉴于代理本身就是一种尊重私人自治的体现，但是无权代理反而会对私人自治产生异常影响——人格压抑与强迫。而在此案例中，多方参与主体均是富有交易经验的商事主体，没有特别需要偏向某一方利益的政策需要，也不存在损害公共利益、国家利益的情形，那么也就不宜从法律效力的角度限制当事人，对合同的效力作最为严厉的否定性评价。进而言之，“没有哪一个法律秩序不贯彻私法自治原则”而且“私法自治是自主决定这一普适性原则的一部分”，作为私法基本法的民法更是如此，企图进行管制、强迫的规范和制度在民法视域下始终是例外样态。所以，有学者才更明确地主张，效力待定的法律行为设计尽管有害于私法自治但主要是基于法律政策的例外考虑。总而言之，如果是由于法律政策而产生的制度，鉴于立法者拥有比司法者更为广泛的参与主体与经验学识，那么就不宜由司法机关直接运用司法造法的方式来加以“漏洞填补”，特别是在本案例还有其他合理裁决理由时，这种超越甚至是违背法律之法律续造，在一定程度上是“过度司法”的体现，侵入了立法权的活动范围。
法谚有云，例外规定需严格解释、谨慎适用，而对于此类限制私法自治的“体系外”的异态制度亦应禁止类推适用；并且在面对法律行为有效与效力瑕疵的选择问题时，也应坚持从有效的解释。这是认定相关民事法律行为为效力待定时所应具备的态度，也的确是由效力待定法律行为本身内在机理所决定的。在我国相关法院以往的裁判中，此点亦得到了相当程度的认可。①
① 参见浙江省苍南县人民法院民事判决书(2014)温苍民初字第1180号、河南省镇平县人民法院民事判决书(2012)镇民初字第658号等。
《民法典》第136条延续了原《合同法》第44条的部分内容，在其第一款就规定，民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这也就是说，民事法律行为的成立与生效在原则上是同时发生的，有学者借鉴德日刑法“三阶层”体系内涵进而提出成立即推定生效的观点，笔者深表赞同。但应注意的是，本条亦规定了除外条款即法律或约定可以排除“成立推定即生效”的模式。而在本案中，《合伙协议》明确约定合伙人之间转让合伙财产份额需经全体合伙人一致同意。由于法院并未言明其所适用的法条依据，但根据法院认为“该《转让协议书》欲生效，尚需要满足全体合伙人一致同意的条件”，似可以推断出法院认为当事人之间的约定属于合同效力阻却的事由，那么本条就可以作为相应的裁判辅助依据。
具体而言，法院认为处分合伙份额需经合伙人全体一致同意是属于本条规范中“当事人约定”的情形。而合伙人一致同意又属于第158条中附加于民事法律行为上的条件，自合伙人一致同意这一条件生效时，民事法律行为才生效，也即转让合同生效。粗看之下，此种论证方式似无漏洞，但实则南辕北辙：其一，混淆了附条件法律行为与效力待定法律行为之间的区别，有偷换概念之嫌。尽管在理论上，对于附条件法律行为与效力待定法律行为的同一性存有重大争议，②值得注意的是附当事人约定实现这一条件的法律行为是对私人自治的正面肯定，而效力待定的法律行为综合笔者上述内容可知，其是基于特殊的法律政策而设置，是对私人自治的反面抑制，所以笔者认为从严格意义上讲，二者在论证路径上不存在重合之处，也就是说不能经由法律行为的附条件而直接推导出相关法律行为为效力待定，反之亦然；其二，如果直接适用第158条，认为当事人此条约定的就是附条件法律行为，那么此时属于意思表示的解释问题，需要严格结合第142条有关意思表示解释的方法来加以揭示，在合同中没有明确说明“全体合伙人一致同意是合伙人对外转让合伙份额协议的生效条件”或者类似内容时，特别是根据此现有判决书写明的情况来看，当事人未将此类约定是否附有条件作为法律争点时，如果不存有余地地加以综合考虑几方参与者的实际利益，法官直接将此约定认为是附有条件的法律行为是有问题的，似有“过度解释”之嫌。虽然在法律获取的程序中不免存有决断和权力，但对这种非理性要素也要进行理性化的说理，否则运用法官决断和权力的“过度解释”的后果就是看似解决了个案争议，实则是用司法程序的有限性、审级的独断性破坏了法律体系、人为地制造了不公。
如果将该案中对合伙人转让合伙份额的限制解释为合伙人无权处分其所拥有的合伙份额，似乎是另外一个能够为本案裁判进行辩护的路径，但实际上亦谬以千里。关于无权处分下原合同的效力问题，随着《合同法》以及其司法解释的不同规定，在理论界和实务界均有着极为重大的争议并长期不绝于耳。但是，无论从法律技术的视角即负担行为、处分行为的深入研究，还是法律政策的视角即意思自治、鼓励交易等观念弘扬，笔者认为此问题的论争会逐渐消减，甚至达致完全统一的观点。③笔者本身就认为在无权处分人签订的转让财产之合同有效性在既往的学术研究以及相当部分的司法裁判均以得到承认，《民法典》因而也就顺理成章地吸收了，继续争论的意义仅在于法律漏洞的填补，而不是对其法律定性的质疑与否定。]并且，从实证法体系来看，可以从《民法典》第597条关于出卖人未取得处分权因而买受人可以解释合同并请求承担违约责任的规定中可以推出无权处分下的债权合同是有效的结论。如果说在《民法典》施行之前，此公报案例所承载的观点可以作为反对观点而出现，但在《民法典》实施将近半年后依然以此种理由来作为本案例的说明理据，将其作为公报案例来指导下级法院的审判思路，那这就是典型的错案，明显违背了《民法典》的法律规定！
②赞同同一性的观点参见李永军:《民法总论》，法律出版社2009年版，第451页。德国法上也将附条件行为置于效力未定之下。参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第374页；［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第670 页。反对观点参见龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第593页；参见王利明:《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年版，第577页。
③笔者本身就认为在无权处分人签订的转让财产之合同有效性在既往的学术研究以及相当部分的司法裁判均以得到承认，《民法典》因而也就顺理成章地吸收了，继续争论的意义仅在于法律漏洞的填补，而不是对其法律定性的质疑与否定。
本章的前三个部分，侧重于对该案例所假想的适用路径进行批驳，而在此部分，笔者意欲从正面论证该案例裁决结果的不妥当之处，即借鉴公法中经常使用的“比例原则”来进行说理。关于比例原则能否引进民法体系，近些年来经过较为激烈的学术争论，例如有部分学者分别从公法和宪法的角度对其纳入民法体系持否定态度，也有部分学者持积极态度，在民商事实务裁判中也有有益尝试。④但集中注意力将比例原则引入民事法律行为之效力评价的学术尝试尚不足够，笔者拟精简地论述此问题。
④参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初12706号。
公法中适用比例原则的内在原理就是为了限制公权力以达到行政主体与行政相对人之间利益平衡的状态。其适用路径为：公权力行使 → 对公权力进行比例原则化 → 对私权产生影响 ；又从利益的视角看，那么此适用路径可以演化为：公共利益 → 对公共利益进行比例化衡量 → 对个体利益产生影响。那么，问题在于如何阐释个体利益之间也可以运用比例原则去调和呢？公法学者也基本一致地认为，公共利益也必须要能还原成具体的个体利益，不存在纯粹的、不依赖于个体利益的公共利益。由此可见，公共利益与个体利益的冲突实际上也就是个体利益与个体利益的冲突，只不过在数量上进行了累积而已，并不存在质的差别。进而言之，当私人主体面对国家公权力行使其权力时，不管是行政权力还是司法权力，私人主体所面对的利益状况都是类似的，民事裁判的效力毋宁说是由民事主体所请求发动的、最终被国家公权力所肯认支持的公权力行使效力，它只是比单纯公法中公权力的行使更能清晰地显示出利益冲突的具体相对方是谁。
比例原则的核心理念在于手段与目的的协调关系，即在拟适用的几条路径中有对相关利益主体造成最小损害时应选用此路径。具体到本案中来看，“转让合伙份额需经全体合伙人一致同意”如果既可以认为是转让合同的效力障碍，也可以认为是转让合伙份额协议的履行障碍，并且这两种情形下对其他合伙人造成的影响几近一致，那么应选择对第三人利益保护更周全、更易发挥合同配置资源效率的履行障碍事由，而不是在合同效力上做限制。在无碍于社会公共利益、国家利益的情形下，此举亦符合“放、管、服”的法律政策，进一步加强当事人之间合同应严守的契约精神，平衡多方利益。近年来，公司与股东之间的“对赌协议”的法律规制从限制其效力到仅是履行障碍的思路转变，便是一个生动而现实的例子。
简而言之，笔者认为应将“转让合伙份额需经全体合伙人一致同意”作为转让合伙份额协议的履行障碍，适用《民法典》第580条第一款的规定，即如果未经其他合伙人同意便是履行之法律不能或事实不能，具体而言，笔者认为可以扩大解释“法律不能”，因为此时法秩序未禁止当事人之间对合伙份额转让的特别，如果当事人进行了约定那么法律亦应予以承认，自然成为广义上的法律。并且，如果适用第580条的规定还为本协议所可能存在的“合同僵局”预设了解决途径（第二款）。
三、余论：后果考量与体系融贯
英国法理学者麦考密克在其名著《法律推理与法律理论》一书中，将体系融贯与后果考量视为法律推理的两大支柱。确如其言，体系化思考符合理性，亦契合人类逐步认识世界的客观规律，但是也存在着僵化、固化的缺点；个案中的后果考量，往往被认为带有非理性的“原罪”，但其灵活、动态的特点也是人类在应对社会生活变迁时不可或缺的一种工具。我国理论界的主流观点均对司法判决中的后果考量持积极态度，但均反对“后果主义”、“未经充分论证的后果考量”，支持将其纳入理性化、论辩化的轨道。
具体到本案中而言，法院在驳回原告诉讼请求、认为一审法院适用法律错误的时候，并未在判决书中进行详细论证，尤其是其根据合伙人之间的约定将涉案协议认为是“成立但未生效”之效力待定的模式时，并未进行系统化说理，其用以支持其理据所引用的条文数量亦非常有限（仅一条即《中华人民共和国合同法》第二十五条关于“承诺生效时合同成立”之规定）。根据笔者推测，法官在做出该判决时很大程度上考虑到了以下情况：当事人几方均作为原合伙人，均知晓当时所约定的事由，所以保护原告的履行利益违背了诚实信用原则，如果认为协议生效那么不利于遏制此类不诚信的行为，亦可能对几方当事人的利益产生不平衡的情况，仅仅给予原告信赖利益的保护就已足够。
以上法官所考虑的，不可谓无道理，但也应充分说理，将此争议引入公共辩论，相信体系化思考的效用，否则模糊不清的论证只会带来对司法过程、法官理论素养和经验的更多质疑，最高人民法院在编排公报案例时亦应注意其与现行法律规范、法律体系的契合度，注重拟公布之案型的说理、论证成熟度，更好地实现汇编公报案例所拟达成之“同案同判、类案类判”的初心和使命！
参考文献
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2.本轮专题征稿聚焦的主题
1) 民法典时代的民法学术与实务
2) 人工智能领域相关法律问题
3) 互联网平台反垄断的理论与实务问题
4) 同性情侣同居期间的人身与财产关系
5) 中国共产党百年的法治建设史
6) 传染病防治领域的法治发展
7) 以骑手为例的新型劳务（劳动）关系的法律适用
8) 离婚冷静期适用的理论与实务分析
本文责编 ✎ 清风
本期编辑 ✎ 张睿哲
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