女租客是否可以带男朋友在出租房同居？

编者按：女租客是否可以带男朋友在出租房同居？初次看到这个问题，人们总是倾向于自发地给出一个答案。然而，严谨的德国法律人却充分考虑了司法三段论以及解释技术的运用。通过目的解释、文义解释、体系解释以及历史解释可以还原案件背后的真实法理，探寻法律文本的规范意旨，这对我们的民法学研究也颇有益处。

文章来源：本文来源于公众号“猎卷”，转载已获平台授权。

这个别扭的问题，出自德国人的一个教学案例，也是一个真实的案例（BGH NJW 2004,56）。案情是这样的：

女租客M与S先生坠入爱河。在二人相恋三个月后，M想将S带到她租住的公寓并与其长期共同生活。依据《德国民法典》第540条第1款第1句规定，将S带入公寓住是否需要出租人V的同意？

若一部法律的通过与适用处于同一立法周期，则当前立法者与法律之间的合法性关联清晰可见。然而，今天（在德国）适用的巨大部分法律源于更早的立法周期，其中的部分源自其他的政府和政体。但只要今天的立法者认为并不存在废除或修改这些法律的理由，则其继续有效。

下面我们来看看本文最开始的拿着案例中，德国学者如何解释法律：《德国民法典》第540条第1款第1句规定，非经出租人许可，承租人无权将租赁物交给第三人使用，尤其无权将租赁物转租。

解释的目标

首先需要澄清的是，我们通过解释追求何种目标。按照主观理论，解释的目标所涉及的是查明立法者的意志。反之，客观理论的支持者则想独立于立法者的观念来探索法律的意志。尽管立法者的意志很重要，但是仅仅限于它在法律中得到表达时。下面以适用时点的主观理论为基础。

解释的准据

对于解释，应援引条款的语义、体系、产生历史以及意旨与目的。

（a）语义

“第三人”这一概念在《德国民法典》中不同的地方被用于不同的情境中（比如第123条、第822条），该概念在《德国民法典》中没有统一的概念。

前述《德国民法典》第540条意义上的“第三人”可能是指所有不是租赁合同当事人的人，但也可能是意指与承租人不具有密切个人关系的人。那么，接着还需要澄清的是，这种关系必须具备什么样的性质。因此，该规定的语义是不明确的。

（b）体系

（aa）司法判例以合宪性解释的路径从《德国基本法》第6条推导出，至少近亲属不是《德国民法典》第540条意义上的第三人。但是还没有回答非婚同居伴侣是否也是第三人的问题。

（bb）与《德国民法典》第563条进行对比的结果可能反对将同性生活伴侣归为第三人。在承租人死亡时，该条赋予了同性生活伴侣与配偶相同的加入租赁合同的权利，也就是将配偶和同性生活伴侣等同视之。不过《德国民法典》第563条的前提条件是该同性伴侣已经与承租人长期共同生活。因此，《德国民法典》第540条与第563条的利益状况之间是没有可比性的。

换言之，体系也没有对该解释问题给出明确的答案。

（c）产生历史

（aa）从《德国民法典》生效到租赁法改革前，对于非婚生共同体的社会观念已经发生了改变。这可能表明，在2001年新《德国民法典》第540条新版条文生效时，立法者希望在整个租赁法中将非婚生活伴侣与配偶同等对待。

（bb）然而，立法者却在政府草案的立法说明中明确，承租人为了“形成或延续一个持续的家计而让其生活伴侣加入”需要出租人的同意（BT-Drs.14/4553,49）。

狭义的产生历史也就表明，S是《德国民法典》第540条意义上的第三人。

（d）规范的意旨与目的

《德国民法典》第540条的目的是保护出租人的利益。因此，原则上任何不是租赁合同的当事人的人都是“第三人”。

（e）总结论

非婚生活伴侣是《德国民法典》第540条意义上的第三人。换言之，对于让S长期住进其伴侣，即承租人M的公寓，M需要出租人V的同意。实际上，对于此类案件，德国联邦最高法院肯定承租人享有依据《德国民法典》第553条第1款的规定请求出租人作出同意的权利。因此，承租人在结果上得到了足够的保护。（《德国民法典》第553条第1款规定：“使用租赁合同订立后，发生承租人将住房的一部分交给第三人使用的正当利益的，可以为此而向出租人请求许可。住房会被过度占用的重大原因存在于该第三人自身，或由于其他原因不能合理地期待出租人将住房交给该第三人使用的，不适用前句的规定。”

以上选自德国的一则解题案例的示范答案。

此类答题，并不是对整个案件进行鉴定式案例分析，而是针对一个条文规定所进行的解释。在案例解答中，解释问题出现在特定的地方。例如聚会案。在一次聚会上，大学生S在向客人解释人类的问题时手舞足蹈。他的烟头烫焦了K同学的丝绸衬衣（现价值50欧元）。衬衣不能修复了。为此，K向S主张50欧元。

该案十分简单，人们倾向于自发地给出一个答案。然而，严谨的德国法律人却将相关考虑分解为几个思维步骤：

01 / 明确案件问题（具体的法律后果）

02 / 寻找一项具有相应法律后果的规范（抽象的法律后果）

03 / 加工构成要件，将其分解为要素

04 / 解释法律

05 / 将案件事实涵摄到规范的要素之下

06 / 回答案件的问题

以上就是所谓的司法三段论。其中一项十分核心的技艺是解释法律。解释法律这项核心的技艺，至少包含如下的一些知识点。每一项都需要专门的学习与训练。

1---案例问题

2---搜寻相关的法律规范

   （法律后果部分）

3---在几个可以考虑的法律规范之间，排除被排斥的法律规范（排他性竞合）

4---在剩余的法律规范中，对某一个法律规范进行全面考察

5---审查规范的有效性

6---对法条中包含的要素加以结构化

7---对与本案相关的可疑要件进行解释：

（1）先确定一个解释目标，即主观的或客观的或折中的理论，考虑运用所有的解释准据得出的结论。

（2）按照解释准据检查有疑问的要素。

 （a）语义

（aa）专业语言上的语义；

（bb）日常语言中的语义具有辅助性；

（cc）在每一个案件中：目的解释。

（b）体系

（aa）外在体系；

（bb）内在体系；

特殊问题：合位阶性解释。

（c）产生历史

（aa）前史；

（bb）狭义上的产生历史；

（cc）发展史。

（d）意旨与目的

（aa）具体的规范目的；

（bb）抽象的规范目的；

（cc）在不同的规范目的之间进行权衡。

（e）针对（a）—（b）得出的总结论：将法律适用于案件（涵摄）。

（3）检查其他相关规范（过程同（2））。

（4）检查累积性竞合。

8---总结论

如果解释的结论不令人满意，则

（5）检查法律续造，比如类推

（a）宪法上的前提

（b）方法论上的前提：

——漏洞的确认

——漏洞的填补

若通过解释得出法律中存在漏洞，则该漏洞可能根据作为多个法律规定基础的法律原则被填补，多个法律规定得到相应适用（类推适用）。例如，所有权被侵害时，所有权人有不作为请求权（《德国民法典》第1004条）；姓名权（《德国民法典》第12条）及占有（《德国民法典》第719条）面临侵害时同样如此。但是其他权利或是法益受到侵害时，则不存在明确的法律基础。上述三个法律原则是，当这些权利被侵害之时，权利人有防御请求权。因而，上述规定可以类推适用于没有明确法律基础的其他情形中，例如通过在记者会上的不实陈述侵害一般人格权、通过计划中的违法罢工侵害已设立或者已运行的企业。

将类推使用的规范适用于本案。

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本文责编 ✎ 清风

本期编辑 ✎ 小盒

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