《河北法学》2021年第9期要目

青苗法鸣 2022-10-02

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摘要

联合国《国际水道法公约》的缔结状况：它还有生命力吗？

［美］加布里埃尔·埃克斯坦著，胡德胜译

摘要：《国际水道法公约》由联合国大会1997年通过之时，有人预示它（将）是国际水法演进中的一个重大里程碑。然而，20多年过去了并且生效已满5年，人们对该公约的热情似乎已经减弱。基于联合国大会投票表决的和参加《公约》的分布情况，诸国派任联合国国际法委员会、第六委员会以及大会的各类代表的声明，对他们关于该公约条文的立场进行探究，从而揭示关注度逐渐降低的可能原因。此外，还从《公约》的可行性角度对其他外部因素进行考察。结果表明，《公约》满怀地让国际社会就生命中最关键必需品之一达成共识并缓解紧张局势的希望并未实现，它现在和未来的地位明显都很不确定。

关键词：《国际水道法公约》；国际水法；跨界水体；共享水体；国际流域

同性同居者与其所生子女的亲子关系认定

——依照《民法典》规定的亲子关系规则之解读

杨立新

摘要：同性同居者依据人工辅助生殖技术生育子女是客观存在的事实。针对该子女与同性同居者亲子关系的认定，《民法典》关于亲子关系的规则提供了较为充足的规范依据。具体内容是，在认定同性同居者与其所生子女的亲子关系时，应当遵循《民法典》第1002条规定的保障子女生的尊严原则以及《民法典》第35条、第1038条规定的最有利于子女利益原则。采用共同意志作为亲子关系认定的最佳标准，确认同性同居者与其生育的子女分别享有亲权，子女为同性同居者各自的非婚生子女，并按照《民法典》第1073条规定的内容对亲子关系的异议作出处理，就是对上述原则的最大贯彻与落实。

关键词：同性同居者；子女；亲子关系；人工辅助生殖技术；基本原则

《政务处分法》上纪律处分双轨制的形成机理与衔接适用

朱福惠

摘要：《政务处分法》是政务处分制度的具体化，其立法目的在于规范政务处分活动，充分发挥监察专责监督与其他国家机关、单位主体监督两个积极性。为此，该法将法定的纪律处分区分为政务处分和处分两种，监察委员会对违法公职人员适用政务处分，而任免机关、单位对违法公职人员适用的纪律处分统称为处分，从而形成监察委员会与任免机关、单位的纪律处分双轨制。〖JP+1〗通过分析纪律处分双轨制的内涵，认为政务处分与处分的性质和处罚程度相同以及处分的不可替代性是纪律处分双轨制的形成机理。在此基础上，探讨政务处分与处分衔接适用的三要素并且提出修改相关法律法规有关处分的规定，使二者的衔接适用协调一致。

关键词：纪律处分；双轨制；政务处分；处分；衔接适用

比较法视野下认罪认罚案件证据开示制度之构建

李昌盛，李艳飞

摘要：与德国认罪协商制度构筑于辩方查阅案卷之上相契合，美国越来越多的州趋向让控方在有罪答辩前开示更多证据信息。认罪前开示证据具有保障事实认定的准确性、认罪自愿性和明智性、促成诉讼合意、制约权力滥用的多重价值，但也会带来妨碍侦查、危及证人安全等风险。美、德经验表明，认罪合意程序应让控方在认罪前开示证据，同时适当限制控方开示证据的范围、方式、时间，并为开示争议提供司法救济。当前，认罪认罚案件证据开示探索存在范围不明、方式阙如、救济机制缺失等问题。未来的证据开示制度宜在借鉴美、德经验的基础上，从开示条件、范围、方式、救济机制方面予以构建。

关键词：认罪认罚；证据开示；阅卷制度；协商性司法；认罪自愿性

论检察机关提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的谦抑性

——基于990份惩罚性赔偿检察消费公益诉讼一审判决的分析

黄忠顺，刘宏林

摘要：尽管检察机关提起惩罚性赔偿请求的实体法依据尚不明确，我国司法实践中已经出现大量适用惩罚性赔偿的消费民事公益诉讼案件。即使搁置是否有权提出惩罚性赔偿请求的争议，检察机关也不能不分对象、不论情节地向弱势被告主张公法化的巨额赔偿。为了有效化解当前实践面临的困境，消费民事公益诉讼惩罚性赔偿应当坚持谦抑性原则，坚持检察机关诉讼实施权的补充性，发挥多元主体对在市场治理方面的作用，重点针对影响广、危害大的违法行为提起公益诉讼，强化惩罚性赔偿请求庭审的对抗性，并严格论证责任成立，合理确定惩罚性赔偿金数额。

关键词：惩罚性赔偿；消费公益诉讼；诉讼实施权；比例原则；私人执法

罗尔斯契约主义人权观：逻辑起点、内涵意蕴与实践向度

董骏

摘要：罗尔斯经由契约主义方法，不仅建构起一种作为公平的正义理论体系，而且形成了一种颇具特色的契约主义人权观。这种人权观无论是在作为人权预设的“人”的问题上，还是在人权的内涵意蕴与实践向度上都采取了一种与传统人权观迥异的论证方式：在“人”的问题上，通过构建一种“自由而平等”的理性人，实现了人由手段转向目的；在人权的内涵意蕴上，避免为人权寻求一种整全的道德基础，通过给予人权以政治性理解，为人权提供正当性论证；在实践向度上，通过采纳一种“薄”的人权观点，为“良序社会”提供判断标准，最终致力于推动构建一个和平、安全的国际秩序。罗尔斯契约主义人权观推动了现代人权论证范式的革命性转向，这种转向不仅有效避免了传统人权观特别是功利主义人权观的内在局限，而且为多元时代重申人权共识提供了较为充分的理论阐释。

关键词：契约主义人权观；论证范式；逻辑起点；内涵意蕴；实践向度

论双层股权结构资本重置的利益冲突与治理

刘胜军

摘要：公司治理结构是动态过程而非静止，双层股权结构资本重置实现了对公司股权结构的动态调整，应当关注这一过程中的利益冲突与治理。新经济公司青睐同股不同权的双层股权结构在于创始股东/管理者为了融资同时又不失去控制权以实现企业家特质愿景，一股一票单层股权结构下委托人——公众股东与代理人——管理者之间的利益冲突，是进行双层股权结构资本重置的动因，目的是为了降低委托人成本以提升治理效率。双层股权结构资本重置交易可以在首次公开发行上市阶段进行，公司应当进行特殊信息披露，告知投资者进入这一极端治理结构的代理成本风险并承诺相应的投资者保护治理安排。为避免创始股东/管理者利用集体行动困难或胁迫公众股东，上市后中途不应当允许进行以稀释和剥夺现有股东表决权为目的的双层股权结构资本重置交易形式，但是单层股权结构上市公司中途增发新股发行低投票权股或无表决权股资本重置为双层股权结构应当允许，如果双层股权结构上市公司章程中事先赋予控制股东中途单方面进一步发行无表决权股份，则监管机构和司法结构应当尊重这样的章程安排。随着时间的经过，当双层股权结构治理优势不再，公众股东与作为少数持股控制股东的创始股东/管理者利益冲突加剧，应当进行资本重置终止双层股权结构，自愿资本重置不可行时，应当考虑法定日落条款将双层股权结构资本重置为单层股权结构。

关键词：双层股权结构资本重置；差异化表决权；利益冲突；创始股东/管理者；日落条款

经贸利益优先下的规则“柔创新”

——《区域全面经济伙伴关系协定》与中国策略展望

刘彬

摘要：《区域全面经济伙伴关系协定》的基本特征在于成员的高度多样性、经贸利益的优先性、规则的包容平衡性，能够发挥多边主义信号作用，促进亚太价值链有效运作。从法律角度看，该协定呈现规则“柔创新”特征，主要表现在对契合时代趋势的新规则的引入、对部分新规则基本框架的确立、对争议问题的回避或妥协，以及东盟国家的特殊与差别待遇等，从而开创了南南合作与南北合作下经贸规则新示范。从另一面看，“小多边”途径在促进泛区域经贸利益的同时，对中国个性化规则诉求也有一定制约，而“一对一”双边途径在这方面可发挥适当作用。在规则建构已成为自贸协定角逐焦点的时代背景下，中国自贸区提升战略今后可奉行“小多边”与“一对一”齐头并进的方针。

关键词：《区域全面经济伙伴关系协定》；经贸利益；规则建构；柔创新；中国诉求

农地“三权分置”改革困境的法理透视

申始占

摘要：随着新一轮农村土地制度改革的全面深化，如何在法理层面突破“三权分置”的理论困境始终没有得到令人满意的答案，而造成困境的原因也被武断地定义为经济学逻辑和法学逻辑之差异。但是，通过对“包产改革”的历史考察可知，农地改革中的经济学逻辑和法学逻辑之间并不存在必然的对立。对“三权分置”改革而言，推进经营权物权化以加强土地与资本的结合程度是立法设计的必然回应。学科逻辑对立的背后隐藏的是大陆法系私法理论与公有制实现形式的割裂。对于中国法理学的理想图景建设而言，如何有效融合现代私法理论与公有制经济体制是一项艰辛且充满浪漫主义的重大课题。

关键词：三权分置；现代私法理论；公有制实现形式；成员权；土地改革

国外发展犯罪学视角下的女性犯罪研究述评

李易尚

摘要：发展犯罪学以个体的生命历程研究为背景探索犯罪生涯开始、持续、停止的动态发展过程。国外发展犯罪学视角下的女性犯罪研究获得了许多新发现。女性犯罪行为随年龄推移呈现出多种不同的发展轨迹和发展进程，不同年龄段引发犯罪的风险因素不同，所产生的犯罪行为对女性生命历程的影响亦不同。女性犯罪在生命不同阶段的持续，是个体的生理心理问题、被害经历、伴侣的不良影响、犯罪后的社会排斥效应等因素作用的结果。而女性犯罪的停止，得益于高质量婚姻恋爱关系的建立、成为母亲的身份转变、获得稳定的工作以及主观的认知改变等。发展犯罪学对女性犯罪防控具有重要启示，未来可在借鉴国外研究成果的基础上，结合我国的社会现实开展此类研究。

关键词：发展犯罪学；女性犯罪；生命历程；发展轨迹；研究述评

容留他人吸毒罪的过度扩张与限制认定

史令珊，卜宁昭

摘要：近年容留他人吸毒罪的司法适用呈现过度扩张的问题。以不作为构成容留他人吸毒罪的情形应当受到严格限定。作为义务的认定需要考察义务类型与义务强度，无法仅由行为人对场所的支配、控制能力产生。立足于此，针对实践中未制止他人吸食毒品，但属以下情形之一的，不应认定或尽可能排除不作为犯的成立：行为人与吸毒人员共同使用某一场所的；共同居住的一方吸食或容留他人吸食毒品的；非特定场所经营者、管理者发现他人在其经营、管理场所内吸食毒品的；经营性场所从事一般性劳务的人员发现他人吸食毒品的；同时存在法定义务主体的。

关键词：容留他人吸毒罪；不作为；义务类型与强度；限制适用

具体文章详见《河北法学》2021年第9期

本文责编 ✎ 煜雅

本期编辑 ✎ 倩妹

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