论对同意的认识错误 ———以性侵犯罪中的假想同意切入
编者按：从吴某某涉嫌QJ到阿里员工自曝被上司性侵，性侵再度成为社会讨论的热点问题。事实上，性侵犯和性误解之间存在密切关系，典型表现便是强行暴力的社会典型性QJ案件数量正在减少，而熟人（朋友、上司、同事等）之间发生的QJ类案件正在增多，这就使得如何理解性侵中的“假想同意”尤为重要。本文是罗翔老师早期关于阐释性侵认识错误的论文，即便置于今天，该文对司法实践仍具有一定的指导意义。
文章来源：本文来源于期刊“清华法学”。
目 录
一、问题的提出
二、同意在犯罪论体系中的地位
三、同意的复杂性
四、同意与规范性构成要件要素
五、同意的判断标准
（一）最大限度的反抗标准
（二）合理反抗规则
（三）不等于不规则
（四）肯定性同意标准
六、同意与认识错误
七、理论的应用
【摘要】在性侵犯罪中,得到法益主体同意的行为属于构成要件阻却事由。同意是存在价值判断的规范性构成要件要素,对于同意应当通过“合理反抗规则”吸收“不等于不规则”与“肯定性同意规则”的合理部分,是司法者进行规范评价的客观依据。对同意的认识错误属于归类性错误,只有那些符合社会主流价值的合理错误才能排除故意。并且,对于同意年龄的认识错误也是一种归类性错误。
【关键词】同意；认识错误；规范性构成要件要素
一、问题的提出
最近,某地法院遭遇一桩疑难案件。甲为报复某女,将其灌醉后送往酒店,同时邀请朋友乙去嫖娼,并告乙说“小姐”在酒店等他,乙信以为真,至女方所在房间,将昏睡着的女方奸淫。
与此案相似的是英国30多年前的摩根案件,该案曾引起世界范围内的争论,至今仍未有定论。被告人摩根是一位皇家海军官员,一晚他与3位同事喝酒,酒后摩根邀请他们和自己妻子发生性行为。他说其妻对性很痴迷,但却喜欢假装正经,如果反抗,那是装的,她的真实想法是同意,而且暴力会让她更加兴奋。于是这3位男性不顾摩根妻子的强烈反抗和她发生了性行为。最后这3位男性被控强奸,但他们坚称自己认为女方同意了。
上述两个案件,争议的焦点都是如何处理对同意的认识错误,这显然是性侵犯罪中最让人困惑的地方。在大部分性侵犯案件中,被告人最经常的辩解就是, “我以为她同意了”、“我不知她未满14岁(即我以为她已达同意年龄)”。类似辩解应如何定性,常常让司法机关感到为难。当前,大多数性侵犯罪发生在熟人之间,在这些案件中,两人也许因为约会而见面,男性没有使用暴力或暴力威胁,女方也很少有身体上的反抗。男方于是产生误解,误认为女方是同意的；或者错误地认为女方的拒绝只是半推半就、假装正经；或者认为只要自己坚持,女方终究会同意。
如何处理有关同意的认识错误案件,已经成为长期困扰司法实践的复杂问题,对于这个问题的解决,不仅有助于女性性自治权的保护,还将推动刑法理论走向精确。
二、同意在犯罪体系中的地位
刑法的目的在于保护法益,如果法益主体同意对法益的侵害,行为就可能不构成犯罪。当然,这种情况只可能存在于某些侵害个人法益的行为中,对于侵害国家或社会法益的犯罪,如危害国家安全罪、危害公共安全罪,很难想象国家或社会公众会同意这种侵害。
法益主体的同意导致行为无罪,这在犯罪论体系中处于何种地位,不无争论。在我国刑法理论中,多数学者将其视为违法阻却事由或排除犯罪性事由。在这种体系性安排下,侵犯法益行为本身具有违法性或构成犯罪,但由于法益主体的同意而导致违法性或犯罪性被排除。
在大陆法系中,对此问题,人们的理解并不一致。1954年德国刑法学家格尔茨(Geerds)提出,得到法益主体同意的行为在犯罪论中具有不同性质,一种是违法阻却事由,另一种是构成要件阻却事由。他把前者称为“同意” (Einwillingung),后者称为“合意” (Einverständnis)。他认为,像强奸、侵入他人住宅这种以压制法益主体意志为前提的犯罪,得到法益主体认可的行为是一种“合意”,属于构成要件阻却事由,法益主体的“合意”使得行为不符合构成要件。但如果某种行为,即使得到法益主体的同意,法益被侵害的状态也不能被改变,只是这种在对方同意之下实施的行为,按照国家和社会伦理的规范,可以认为是合法的,那么就是违法阻却事由。比如某人因无法清偿债务,同意债权人切掉自己的小拇指,由于这种同意不符合国家和社会伦理规范,故此行为的违法性不能被排除。
根据格尔茨的观点,违法性阻却的同意与构成要件阻却的合意,在错误问题上的处理是不同的。前者是法律上的认识错误,而后者则是事实上的认识错误。
这种分类在德国具有一定的影响力,甚至一度占据通说立场。在日本,虽然这种学说很早就有介绍,但却基本没有被学界接受,日本学界的通说仍然将得到法益主体同意的行为视为一种违法阻却事由。
然而在当前的德国,一种有力的见解认为:没有必要区分“同意”和“认定”,也不能将同意理解为“违法阻却事由”,法益主体的同意应当统一视为构成要件阻却事由。
从体系性安排来看,将法益主体的同意看成构成要件阻却事由可能更为恰当。对于某些侵害个人法益的犯罪,同意是构成要件的一个消极要素,它排除的是构成要件本身,而不是构成要件的违法性。如德国学者罗克辛所说:在法益为了个人自由展开时,如果一个行为是以法益承担者的处置为基础的,那么就不可能存在对法益的损害,因为这种处置并不损害他的自由展开,相反,正是这种自由的表现。
如果法益个人可完全处分,那么同意直接导致行为没有侵害任何法益,根本不符合构成要件,没有必要在违法阻却阶段重复讨论。比如,侵入他人住宅,如果居住者同意对方进入,那么住宅安宁权没有被侵犯,自然也就不符合非法侵入他人住宅罪的构成要件。又如,当所有权人同意他人取得自己财物,所有权也未被侵犯,当然不存在盗窃罪的构成要件。
如果个人不能完全处置某种超越个人的法益,那么同意本身没有意义,它不能否定构成要件,同时对违法性也没有影响。比如得到配偶同意与他人重婚,由于婚姻家庭利益更多的是一种公众利益,因此这种同意就不能排除重婚罪的构成要件,也不能排除重婚构成要件的违法性。又如,如果认为生命权和重大的身体健康权是社会中至关重要的利益,个人无权充分处分,那么经人同意的杀害和重伤行为,既不能排除故意杀人罪和故意伤害罪的构成要件,也不能排除行为的违法性。但是,如果认为个人对造成轻微身体损伤有处分权,那么得到法益主体同意的轻伤害行为就可以在根本上否定故意伤害罪的构成要件,而没有必要在违法性阶段重复评价。
三、同意的复杂性
人们经常在不同的语境下使用“同意”一词。在语言上,同意至少有心理上的同意、事实上的同意、规范上的同意等多种含义。比如女方表面上拒绝性行为,但其内心中却希望与男方发生关系,这是一种心理上的同意；又如13岁的女孩同意与某人发生性关系,但这种同意无效,这就混杂了两种含义的同意,前面的“同意”是一种事实上的同意,而后面“同意无效”中的同意则是一种规范上的同意。
从各国的立法和司法实践来看,性侵犯罪中的不同意大致可分为三种形式:其一,行为人所使用的手段具有严重的强制性,因此导致被害人的同意无效。这是一种典型的性侵犯行为；其二,被害人由于年龄或身体原因缺乏有效的性同意能力,行为人与之发生性行为就构成犯罪；其三,对于成年健康的被害人,行为人所使用的手段不具有明显的强制性,“这种行为一般很少使用暴力或者没有身体伤害,威胁也没有用语言表达出来,当事人双方以前还可能认识,性行为可能在卧室发生,双方起初可能因为约会而见面,女方虽然说不要但是却没有身体反抗… …。”这类性侵犯的同意问题,最为突出。
在这三类性侵犯行为中,同意与不同意的界限都可能非常模糊。在第一类行为中,同意与否的界限貌似非常清晰,但如伴随一些特殊因素,又可能导致界限模糊。比如1992年美国的威尔森案(Ms. Wilson),该案曾震惊全美。威尔森是位25岁的女艺术家,一天凌晨被告瓦尔德(Valdez)持刀闯入房间,欲行不轨,威尔森逃到浴室,紧锁房门,并拨打报警电话,但被告破门而入,并将电话线割断,命令威尔森褪去衣物。威尔森害怕反抗会遭至伤害,同时也害怕传染艾滋病,于是同意与威尔森发生关系,但前提是请其带上避孕套。被告照办后与威尔森发生性关系。瓦尔德后被诉强奸,在审判过程中,法官先提请陪审团就事实问题进行裁决,孰料陪审团却认为瓦尔德不构成强奸,其理由是威尔森让被告带上安全套,这其实是对性行为的同意。
在第二类性侵犯中,同意与不同意的界限分歧集中体现在被告不知女方真实年龄的情况下,如果女方未达同意年龄,但却状若妇女,被告往往很难判断对方的真实年龄,此类案件是否存在同意有很大争议。
在第三类案件中,同意与否的界限更是模糊。比如曾引起各界广泛关注的黄静案。被告姜俊武与黄静系恋人关系,一晚两人在黄静宿舍同宿。姜俊武与黄静亲吻、抚摸后,提出与黄性交,黄将双腿夹紧,姜即用双手扳黄的双下肢腘窝处,黄不依,表示等结婚时再行其事,姜便改用较特殊方式骑跨在黄的胸部进行了体外性活动,之后两人入睡。熟睡中黄静吐气、喷唾液、四肢抽搐,姜惊醒便问黄静“哪里不舒服”,黄未作答,姜便又睡。早上6时许,姜俊武起床离开黄静的宿舍。约1小时后,姜俊武多次拨打黄静的手机无人接听,后敲黄的宿舍门没有应答,且发现黄静又未在学校上班,姜便将此情况向校领导反映。校方派人从楼顶坠绳由窗户进入黄静的宿舍, 9时30分许发现黄静裸体躺在床上,已经死亡。经最高人民法院人民法院司法鉴定中心法医学鉴定,黄静系在潜在病理改变的基础下,因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。公诉机关后以强奸罪的犯罪中止提请法院依法判处。但一审法院认为:被告人姜俊武留宿于黄静的宿舍并提出与黄静发生性关系时,被害人黄静表示要等到结婚时再行其事,姜尊重恋人黄静的意愿,而采用较特殊方式进行性活动。其主观上没有强奸的故意,客观上没有违背妇女的意志强行与之性交的行为,不符合强奸罪构成要件,不构成犯罪。二审法院维持了原判。
四、同意与规范性构成要件要素
当法益主体能够完全处分自己的法益时,得其同意的行为可排除构成要件,因此,同意是构成要件中的事实问题,而非违法性评价中的法律问题。
同意虽是事实问题,但其内涵却非常复杂,它是一种存在社会评价的规范性构成要件要素。规范性构成要件要素是和描述性构成要件要素相对的一个概念,前者是一种精神上的理解,而后者只是一种感性的表象。对于描述性构成要件要素,司法者不需要借助其他规范评价,而对于规范性构成要件要素,立法者只是提供了评价的导向,或者说只是赋予了价值的形式,具体的评价需要司法者根据一定的标准完成。比如故意杀人罪中的“杀”与“人”就是描述性的构成要件要素,司法者与行为人都不需要借助任何规范,就能认识到开枪射击的行为是“杀人”,但是行为人所贩卖的是否“淫秽物品”,司法者必须通过一定的社会观念、文化价值进行判断,因此“淫秽物品”就是一种规范性的构成要件要素。
当然,规范性的构成要件要素和描述性的构成要件要素的界限并非绝对清晰。严格说来,描述性的构成要件要素也可能存在价值判断,比如故意杀人,无论是“杀”还是“人”,这两个要素都存在价值评判。采用不作为方式致人死亡是否属于“杀”人, “人”的终止标准能否采“脑死亡说”?这都有价值判断,但是这种价值判断是在司法者评判之前已由立法者完成。如果立法者认为不作为杀人与作为杀人具有等价值性,人的生命终止采取脑死亡说,那么司法者就只能遵循立法者确定的价值观念进行裁判。但是关于什么是“淫秽物品”,何种情况属于“同意”,即使立法者已有明确的定义,但是它的内涵仍有一定的模糊性,司法者必须在立法者的指示下,基于社会习俗、生活经验、文化价值、主流的世界观等进行规范判断。从这个意义上说,描述性的构成要件要素其实是一种封闭的构成要素,而规范性的构成要件要素是一种开放的构成要素,有待司法者通过一定的标准进一步填补空白。
五、同意的判断标准
在不同的时代,不同的历史背景,同意的判断标准也不一样。司法者必须充分考虑社会主流的价值观念,对同意做出符合时代精神的理解。
这是一种最古老的判断标准,该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意。如大清律规定,必须要有“强暴之状,妇人不能挣脱之情”,被害妇女必须要有“损伤肤体,毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在,否则行为就不是强奸。这种标准与当时社会的主流价值观是一致的。在很长一段时间,女性的贞操被认为高于其生命价值,女性并没有独立的人格,对女性贞操的侵犯在很大程度上是对夫权或者父权的侵犯,因此,女性必须进行最大限度的反抗来维护贞操。另外,采取这种苛刻的标准也是因为当时存在通奸罪,司法者担心女方为了豁免通奸罪责,而谎称被强奸,因此为了证明不是通奸,女方必须要尽最大可能进行反抗。显然,法律并不保护女性的性自治权,因为行使性自治权本身就可能是一种犯罪。
随着女性地位的崛起,女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值,最大限度地反抗标准逐渐被合理的反抗标准所代替。该标准要求女性对于行为人的性要求进行合理的反抗,以表明不同意。如果没有合理反抗,在法律上就要推定为对性行为的同意。显然,合理与否取决于司法者的规范判断。1984年最高院、最高检,公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定: “认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示,或者反抗表示不明显的,要具体分析,精心区别”,具体而言,衡量行为人的行为是否属于强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”,应看行为是否使妇女“不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒”,其实也就是看女方是否有过合理反抗,至于合理反抗的具体标准,司法解释没有规定。相比而言,英美法系的合理反抗规则操作性较强,很多司法判例对此规则进行了细致归纳。但在很长一段时间,合理反抗规则仍然对女性要求过高。大量的司法判例认为:如果行为人所使用的强制手段并不明显,女方必须进行身体反抗；如果没有身体反抗,仅仅是哭泣、呼救、愤怒等,都不能属于合理反抗,而应该视为对性行为的同意。随着女性地位的进一步提高,越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见,是用男性的标准要求女性,对女性不公平。于是,“不等于不规则”与“肯定性同意规则”应运而生。
不等于不规则认为,女性语言上的拒绝应视为对性行为的不同意,法律应当尊重女性说不的权利。这种规则最初由女权主义者倡导,她们认为在传统的法律中存在对女性的偏见:这些法律往往认为女性在性行为中并不知道自己想要什么,她们也不理解自己语言的真实含义,很多时候,她们“说不,其实就是想要”,是一种“半推半就”,因此,法律不认为单纯语言上的拒绝就是对性行为的不同意。在女权主义者看来,法律应该抛弃“不等于是”的哲学。为了真正保护女性的性自治权,必须赋予女性说不的权利,法律应当尊重女性语言上的拒绝权。
这种标准认为,在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下,性行为就是非法的,沉默应当被视为一种拒绝的意思表示。如美国加利福尼亚州1990年在修改刑法时(《刑法》第261条第2款),就认为同意是指“依照自由意愿而自愿给予的肯定性的合作”。美国新泽西州1992年著名M.T.S.(StateintheInterestofM.T.S.)案就适用了这个标准。该案发生在两个未成年人之间,被告是17岁的男孩,被害女子15岁,男方寄居在女方家中。两人曾经有过亲吻等亲昵举动,一晚男方未经女方同意与其发生了性行为。一审法院认定被告人构成犯罪,但二审法院推翻了原判,理由是男方没有使用暴力,因此不构成犯罪。该案后被上诉到新州最高法院。新泽西州刑法对性攻击罪(sexualassault)的定义是“使用暴力或强制对他人实施性插入行为”,法律对“性插入”和“暴力或强制”都没有明确的限定,初审法院认为在被害人不同意的情况下,性插入本身就是一种身体暴力,而二审法院却认为除了性插入行为,还需要其他暴力行为才能构成犯罪。其州高院认为:只要没有肯定性、自愿给与的同意,那么就构成犯罪,换言之,如果没有肯定性同意,性行为本身的身体举动就可以解释为暴力。
在某种意义上,上述四种标准其实都是关于被害人应以何种方式表明自己的同意或者不同意,才是合理的。对此,司法者必须结合中国的社会实际,把握男女平等的时代背景进行取舍。显然,最大限度的反抗规则完全站在男性立场,无视女性的主体性地位,应当被彻底抛弃。至于其他三种标准,则各有利弊,笔者倾向于用“合理反抗规则”吸收“不等于不规则”与“肯定性同意规则”的合理部分,作为司法者进行规范评价的客观依据,我把它称之为“新的合理反抗规则”。
其一,女性语言上的明确拒绝或者哭泣应当获得法律的尊重,法律必须抛弃“不等于是”的偏见。因为这种偏见是对男女平等原则的公然践踏,也越来越为变迁中的社会风俗所不容。因此,语言上的拒绝和哭泣这种消极反抗应该被视为反抗的一种形式,对于那些无视女性消极反抗的男性进行惩罚具有道德上的正当性。但是, “不等于不规则”存在一个明显的缺陷,那就是人类的态度有可能变化,女性说“不”之后,还可能改变意图。因此如果消极反抗和性行为的发生之间有一段时间差,男性试图改变女性态度的做法也合乎情理。面对不断纠缠着的男性,合理的女性应再次拒绝,并在可能的情况下选择离开。
其二,肯定性同意规则只应有限制采用,不宜普遍化。在当前的社会背景下,完全采纳肯定性同意规则很难获得社会公众的支持。毋庸置疑,肯定性同意标准的提出反映了社会性观念的变化,它倡导一种更加开放的性观念:女性在想要性生活的时候,应该大胆说出来,而不要“犹抱琵琶半遮面”。然而,这种性观念或多或少带有超前性。在当今中国,即使是夫妻,女性也很少和丈夫谈论自己的性愿望,公开谈论性事在道德层面上更是不被允许的。虽然中国的性风俗正逐渐从封闭走向开放,但是,多数人仍然认可对于性行为的“许做不许说”的原则。如果不加区别采纳肯定性同意标准,至少在很长一段时间会使得法律与社会风俗严重抵触。笔者认为,肯定性同意规则只应在女方因服食毒品或麻醉物品而完全失去辨认能力或控制能力的“迷奸”案中采用,如果女方处于清醒或半清醒状态下,采用肯定性同意规则就不太合适。比如,男女双方自愿服食麻醉物品,双方意乱情迷,发生关系,女方当时只是部分丧失辨认能力或控制能力,并未完全丧失拒绝能力,如果女方没有进行身体上的积极反抗或者语言上的消极反抗,那么就不能认为是对性行为的不同意。
六、同意与认识错误
同意属于规范性构成要件要素,它与描述性构成要件要素一样都属于故意的认识内容,只有当行为人在感官上感觉到描述性的构成要件要素、在思想上存在对规范性构成要件要素的理解时,对他的惩罚才有意义。因此,在性侵犯罪中,行为人不仅要认识到性行为发生,而且还要认识到它是在女方不同意的情况下发生的。
如果行为人出现认识错误,误认为存在同意,这就属于对于规范性构成要件要素的认识错误。在德国,这又被称为归类性错误(subsumtionsirrtum),即对感官认识到的客观事物在规范评价(归类)上出现了误解。比如将他人汽车轮胎的气放掉,但却不认为这是刑法上所说的“毁损”财物。显然,行为人知道自己在干什么,但却不知道这样做的社会意义。对于归类性错误,应当遵循“在外行领域的平行性判断”,根据社会主流的价值观念,按照一般人的观念进行判断。对于“毁损”这个法律概念,行为人虽然不需达到法学家的精确理解,但是他必须达到社会一般人的理解程度,也就是说从一个外行的立场,他也应该知道,按照社会主流观念理解,“放气”行为“毁损”了汽车的使用性能。如果行为人的认识不符合社会的主流价值,与一般人认识不符,他的认识错误就不能排除犯罪故意。再如某人贩卖色情图片时,即使本人认为是艺术品,而非淫秽物品,但一般人认为此图片为淫秽物品,而事实上也是淫秽物品,那就可以认定他具有贩卖淫秽物品的故意。
归类性错误不同于单纯的事实认识错误(对描述性构成要件要素的认识错误)。对于后者,行为人的主观认识对于故意的成立具有决定性的作用,无论是采取法定符合说,还是具体符合说,行为人都必须对事实有认识,否则就可以排除故意的存在。但归类性错误却是按社会一般观念进行客观判断的,而不能只看行为人的主观认识,即使行为人没有意识到某种事实的规范属性,但只要一般人具备这种认识,行为人就存在犯罪故意。这正如罗克辛所说:对于规范性构成要素的认识,不能仅仅取决于行为人主观性的,在可能的情况下完全不合情理的不法评价本身,否则就将会违背法律作为一种客观制度的性质。
归类性错误也不同于法律上的认识错误。后者是一种禁止性的错误,它是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解,而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为“放气”不属于毁损,这不是禁止性错误,而误认为“放气”属于立法者所容忍的恶作剧,这才是法律上的认识错误。同理,对于某种物品是否属于淫秽物品的误认不是禁止性错误,而对贩卖淫秽物品是否为法律所禁止的误解才属于禁止性错误。
在性侵犯罪中,对于同意的认识错误,当然也只是一种归类性错误,而不是单纯的事实错误,更非禁止性错误。对于这种错误,只有那些符合社会主流价值的合理的认识错误才能否定犯罪故意的成立。此处所说的合理与否,司法者可以根据上文所说的“新合理反抗规则”进行规范判断。比如在约会强奸中,如果行为人本着“说不还不是半推半就”的哲学无视女性明确的语言拒绝,这种认识错误就是不合理的。对于同意,只有那些符合一般人常识的合理错误才能豁免其责。这个观点在许多国家和地区的立法和司法实践中都有体现。比如美国那些承认对同意的认识错误可以作为辩护理由的州,就认为这种认识错误必须是真实合理的。英联邦许多国家也采取了这种做法。如《加拿大刑法》第265条第4款规定:当被告人主张其被指控的行为得到了被害人的同意,如果法官认为其主张有充分的证据,并且陪审团也认为证据足以表明这种辩护理由成立,那么法官就应该对陪审团进行这样的指导,即在确定被告人的认识是否真实时,必须考虑这种认识是否有合理的基础。英国2003年性犯罪法修正案也规定:在强奸、插入性攻击及性攻击等性侵犯罪中,如果行为人不能合理地相信对方同意,那就构成犯罪。同时法律明确规定,判断行为人的认识是否合理,应该综合考虑各种情境,包括行为人之所以认为对方同意的各种细节。
诉诸于一般人的常识来判断行为人是否可以避免对同意的认识错误,这就要求男性抛弃不等于是的偏见。性与人的尊严息息相关,男性应当对女性有起码的尊重,他应当把女方看成一个有理性的主体,而非纯粹的泄欲物件。在进行性行为之前,男性有义务了解女性的意愿,尊重她们说不的权利。在本质上有此能力合理行事之人如果没有这么做,就违反了规范的要求,体现了对主流价值漠然的人格,因此要受到法律的责罚。
七、理论的应用
在性侵犯罪中,对同意的认识错误是一种规范性构成要素的认识错误,只有符合社会一般观念的合理错误才能作为免责事由。
根据这种理论,文章开始所提出的两个案件也就可迎刃而解。性自治权的观点告诉我们,同意不能替代作出。因此,女方的昏睡状态、摩根案中的被害人的强烈反抗足以让一般人知道她们并未同意,行为人的认识错误缺乏合理基础,不能否定强奸罪的罪责。
在威尔森案中,被告以严重的身体暴力相威胁,本身就足以压制被害人的反抗,被害人无需进行最大限度的反抗,她在语言上已经明确表示了拒绝。虽然女方为了避免感染性病,让男方采取防护措施,但这并非对性行为的同意。这正如杀人犯百般折磨被害人,被害人只求速死,这也绝非对死亡的同意。事实上,暴力胁迫下的同意本身就是无效的。
至于黄静案,姜某提出性交遭拒后,改用特殊方式对女友进行体外性活动,触发女友死亡。关于此案的性质,关键要看黄静是否同意性行为。如果女方对性交表示同意,被告既不构成强奸罪的既遂,也不构成中止。强奸罪中止的前提仍必须在女方不同意的情况下才可能构成。如男方采用暴力手段行奸,女方说其怀孕,希望男方不要施暴,男方放弃,这成立中止。在男方放弃行为之前,他知道女方对性行为持不同意态度。然而,在黄静案中,男女双方系恋人关系,当男方提出性主张,虽有所行为,但此时他并不确定女方的心态,他期待着女方的同意。根据新的合理反抗规则,语言的拒绝是一种消极反抗,但是女性说“不”之后,还可能改变意图,如果消极反抗与性行为的发生有时间差,那么男性试图说服女性改变态度的做法也合乎情理,对于不断纠缠的男性,女性应当再次拒绝,并在可能的情况下选择离开。显然在黄静案中,被告提出性主张后,虽然开始动手动脚,但这种行为本身不是性侵犯罪中的“暴力手段”,它只是性行为本身所伴随的正常举动,当女方表示拒绝,被告放弃了性交的意图,这不构成任何犯罪。如果将此行为认定为强奸罪的中止,这不仅将性行为所伴随之正常举动视为不法,同时还剥夺了女方可能同意性行为的自治权。另外,被告也不构成强制猥亵、侮辱妇女罪,虽然被告在女方拒绝性交之后,对女方实施了体外性行为,但由于女方对此没有语言上再次拒绝,也没有其他形式的反抗,因此在法律上应当视为对性行为的同意。即便女方在当时由于身体原因无法再次拒绝,但由于被告无法预见这种特殊情形,这种对同意的误认也是一种可以免责的合理错误。
这种理论还可以用来解决性侵犯罪中对年龄的认识错误问题。行为人误认为对方已达同意年龄,双方“自愿”发生关系,这也是一种对同意的认识错误。幼女并非单纯的事实本身,它是法律规范创设的一种身份属性,对于这种身份属性,不是人们一眼就能感知的,幼女的年龄不会写在脸上。显然,同意年龄并非对象的自然属性,而是对象的一种规范属性,这种属性表明了刑法所要保护的法益的性质,具备这种属性的人是刑法要特别保护的对象,如果对人的这种属性发生了错误认识,应视为一种归类性错误,即对规范性构成要件要素的认识错误。对此认识错误,应根据社会一般观念来判断这种认识错误是否合理,只有合理的认识错误才能豁免行为人的罪责。如果行为人只是认识到在与对方发生性行为(单纯的事实认识),但不知对方未达同意年龄(社会意义的认识),因而也就没有注意到行为的规范属性,对其惩罚显然是不正当的。但是,如果行为人偏离了一般人的价值观,误将幼女视为已达同意年龄,这种错误认识是主流价值所不能容忍的,故不能排除其犯罪故意。
日本曾有类似判例,虽然法律对某种概念规定的非常明确,但行为人却对事物的概念归属产生了错误,如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中,狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物,但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中,行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获,但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中,行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”,而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中,被告被判没有故意,不成立犯罪,而在第二个案件中,法官却认为被告成立故意犯罪。显然,这两个案件中的认识错误都是归类性错误,应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中,行为人的认识没有偏离社会一般观念,故不成立故意,而在第二个案件中,行为人的认识有违社会一般观念,故不能排除犯罪故意的成立。对于幼女身份的误解,正与上述两案类似,它也是一种对女性身份归类上的错误认识,应当根据社会一般观念判断行为人是否存在故意。
在同意年龄这个问题上,许多国家都存在类似立法。如大陆法系的《瑞士刑法》第187条第4款规定: “行为人误认为儿童已满16岁,如果行为人慎重行事是能够避免此等错误的,处监禁刑。”这里的谨慎行事,其实也就是其认识是否符合社会一般观念,如果根据当时的客观情况,行为人未尽充分之注意义务导致发生认识错误,成立故意犯罪。
这种立法思路在英美法系更是常见,英美法系对于同意年龄一般采取双分法,如美国模范刑法典将同意年龄分为10岁和16岁两个,对于前者采取严格责任,对年龄的认识错误不能作为辩护理由,而对后者则采取疏忽责任,对于年龄的认识错误,如果是符合社会一般观念的合理错误,可以作为辩护理由。这种做法与归类性错误的处理思路是相同的,与不满10岁的幼女发生性关系,社会一般人不可能不知道对方没有性同意能力,行为人认识错误不能原谅,而对不满16周岁的幼女,一般人也有可能出现年龄上的误解,如果这种误解符合社会一般观念,是一种合理的认识错误,则可免除行为人的罪责。当然,英美法系走的是另一条道路,它在法律上将奸淫幼女等法定性侵犯罪明确规定为严格责任或疏忽过失责任,这与我
国刑法不相匹配,因为《刑法》第236条、 237条所规定的强奸罪和猥亵儿童罪是故意犯罪。但是,通过规范性构成要件要素的相关理论,我们完全可以在故意犯罪的框架内,吸收英美法系的立法经验。
对于年龄的认识错误,可适用与过失犯注意义务相同的标准。当然这并不是说它是过失犯罪,而只是适用过失犯中的注意义务理论解决故意犯罪中规范性构成要件要素的认识错误问题。我们应该根据社会一般人观念判断行为人对年龄的认识错误是否合理。但是对于那些负有特定义务的人,如对幼女有监护关系,教养关系或其他信任关系,那么他们那个群体注意义务要高,因此无论如何,他们对于同意年龄的错误认识都是不合理的,不能排除行为人的故意。
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以来稿质量为采用之标准，欢迎篇幅适中、论证详实、观点独到的稿件，来稿字数原则上不少于3000字。不对作者身份做要求，鼓励本科生练笔发声、交流进步。
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本文责编 ✎ 清风
本期编辑 ✎ 小盒
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