《当代法学》2021年第5期目录及摘要

《当代法学》2021年第5期摘要

·《刑法修正案(十一)》专题·

危害药品安全犯罪的最新修订及其适用研究

作者：梅传强，西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：为应对日趋复杂、严峻的危害药品安全犯罪，完善药品安全刑法规范体系，《刑法修正案（十一）》修改和增设了部分涉药条款。整体来看，《刑法修正案（十一）》对涉药条款的修订，不仅完善了涉药犯罪规制体系、实现了行刑有序衔接，而且整体提升了刑法对危害药品安全犯罪的规制效果。《刑法修正案（十一）》对涉药条款的修订，旨在严厉打击危害药品安全犯罪，这一立法目的的实现，还有赖于司法层面准确理解适用相关条款。具体而言，认定《刑法》第141条和第142条中的“假药”和“劣药”，既要参考《药品管理法》的前置规定，也要符合刑法自身价值目的的实质标准；应当基于类型化和实质化的要求，对涉药条款中的“提供使用”行为、妨害药品管理行为，以及药品监管渎职行为作出妥当的理解；对于妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”结果和药品监管渎职罪中“造成严重后果或者有其他严重情节”结果的判断，应从具体犯罪的保护法益展开。

关键词：危害药品安全犯罪；行刑衔接；药品监管渎职罪

立法控制与司法平衡:

积极刑法观下的刑法修正

作者：付玉明，西北政法大学刑事法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：《刑法修正案（十一）》的修订具有增修范围相对集中、犯罪圈进一步扩大、处罚严厉程度调整三个显著特征。此次修法从宏观层面而言顺应了社会的形势变迁，从微观层面而言则是对具体实践应对不足而进行的规范补给，集中贯彻和体现了积极刑法观的价值指引。在刑法参与社会治理的过程中，积极刑法观具有现实意义，但对于立法的过度扩张需要保持警惕。一方面，应当充分发挥宪法性法益概念的立法批判机能，从法益这一理论原点实现对立法的反思性控制；另一方面，对“但书”条款应当审慎适用，充分发挥法益概念的解释规制机能，以实现规范上的平衡。在实质解释的方法上，应当以个人法益为原点，在罪刑法定原则的范围内，对直接关涉个人法益的部分进行扩张解释，而对距离公民个人法益较远的部分则进行适度限缩。

关键词：积极刑法观；集体法益；犯罪化

·民法典专题·

民法典视野下车辆贬值损失的

二次评价性理论及其展开

作者：张平华，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：《民法典》规定了财产损害赔偿的一般条款，但并未明确可予赔偿的财产损害类型或范围，其中，车辆贬值损失的可救济性存在明显的争议。评价是确定贬值损失的必经之路。通过一次评价得出损害之有无或大小的传统评价方式存在缺陷，容易否定贬值损失的可救济性。车辆贬值损失具有“二次评价性”，第一次评价旨在确定作为构成要件意义的贬值损失，可以借助动态系统论，通过检测被侵害权利之典型性、社会接受度进而得出结论。第二次评价的目的是确定法律效果意义的贬值损失，原则上应采用客观标准，依靠赔偿协议、不当“得利”、损害酌定等认定赔偿范围。不限于贬值损失，二次评价性在损害赔偿法中具有普遍意义。

关键词：贬值损失；损害；二次评价性；可救济性；损害赔偿

人格权支配权说质疑

作者：曹相见，吉林大学理论法学研究中心研究人员、法学院副教授，法学博士。

内容提要：《民法典》专编规定人格权，建构起人格、财产的二元体系。但民法通说认可人格权的支配属性，未能彰显人格权的特殊性，这与德国的情形正好相反。事实上，我国通说将支配权与请求权并列，不恰当地强调了支配权的绝对性，从而将人格权的绝对性等同于支配性。基于哲学上的主客体关系，通说认为客体体现了主体的支配力，未意识到权利的规范性和事实性。实际上，作为权利生成机制的权利客体，是法律关系界定的义务人行为，与主体的支配力无关，主体的支配力描述的是权利对象。就权利对象而言，绝对权项下的财产权和人格权存在对物支配和人格自由的分野。人格具有主客观一体性，物质性人格与精神性人格不可分割，其作为人格自由的体现，不存在支配的可能。献身具有道德性，是伦理人格的体现，自杀、自残则属于事实行为，均非法律上的支配。与物权为支配权相对，人格权应为“受尊重权”。

关键词：人格权；支配权；绝对权；人格自由；受尊重权

·刑事证据理论专题·

非法证据排除的裁判方法

作者：孙远，中国社会科学院大学法学院教授，法学博士。

内容提要：非法证据排除作为程序性裁判的一种，其有效运作的必备前提是程序合法性争点的具体化，争点的具体化包括审判对象具体化和请求权基础的具体化两个方面。我国卷宗笔录式审判以及由此衍生的“瑕疵证据”理论对程序合法性争点的具体化造成重大障碍，由此导致非法证据排除规则的适用异化为一种证据笔录的修补技术。为突破这一困境，必须从根本上否定“瑕疵证据”这一概念，厘清非法证据排除作为一种程序性裁判所特有的方法论，以实现法庭对证据合法性审查的实质化。

关键词：非法证据排除；审判对象；请求权基础；具体化

刑事证据制度的体系化塑造及其隐忧

——最高院“新刑诉解释证据规定”的宏观分析

作者：吴洪淇，北京大学法学院研究员，法学博士。

内容提要：我国从2010年以来在刑事证据制度改革方面取得了巨大的成果，但也面临着体系化不足的困境。“新刑诉解释证据规定”是我国刑事证据制度体系化的一个重要成果。从历史发展维度看，该规定充分吸收了我国自2010年以来在刑事证据制度改革领域取得的重要成果，与先前的证据规定形成了复杂的关系。“新刑诉解释证据规定”逐渐形成了“总—分—总”的基本布局，呈现以证据裁判原则为基础、以证据种类为核心架构的制度样态。但“新刑诉解释证据规定”在体系化塑造的过程中也存在正当性不足、内部结构失调和规范效力冲突等隐忧，亟待在整体立法规划中加以进一步回应。

关键词：刑事证据制度；体系化；基本架构；融贯性

论香港基本法序言中“繁荣和稳定”的规范内涵

作者：韩大元，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士；陈佩彤，中国人民大学法学院博士研究生。

内容提要：保持香港的“繁荣和稳定”是香港基本法的核心要义与立法目的，也是制定香港特别行政区一切政策和制度的出发点和落脚点。“繁荣和稳定”具有丰富的内涵，应从基本法的历史、规范构成与法律实践三个层面进行分析。保持香港的经济繁荣和社会稳定，是新中国成立以来中央一以贯之的对港方针，贯穿在基本法规定的中央和特别行政区关系、香港特别行政区政治体制、居民的基本权利和自由、经济制度、文化和社会事务等诸多领域。同时，“繁荣和稳定”为坚持和完善“一国两制”制度体系，落实“爱国者治港”根本原则，顺利实施基本法提供了规范支撑。

关键词：香港基本法；繁荣和稳定；历史渊源；规范内涵

中国式保护规范理论的内核与扩展

——以最高人民法院裁判为观察视角

作者：赵宏，中国政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在最高人民法院裁判指引下，保护规范理论不仅在我国行政审判中获得广泛适用，其中国版本也基本塑成。中国式版本吸收了新保护规范理论扩大根据规范、以客观解释方法为主、规范保护目的存疑时更多认可个人公法权利的核心要义，也揭示出如何调和事实性要素和规范性要素，如何在复杂行政下将更多值得保护的利益纳入规范保护目的的难题。最新的“联立公司案”通过纳入“全面查找根据规范”和“考虑要求”的方式尝试对上述问题予以化解，也对保护规范理论的中国范式予以扩展。未来这一理论的司法适用仍需通过明确适用领域、判例经验积累和提炼解释规则等方式获得提升和优化。

关键词：保护规范理论；主观公权利；根据规范；考虑要求

区域协同发展的经济法解析与促进

作者：张守文，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在国家区域协调发展的总体战略中，区域协同发展具有重要地位，其基本目标和重要路径，是在“区域差异化”的基础上，推进“区域一体化”。由于区域协同是典型的“发展问题”，而经济法是重要的“发展促进法”，因而应通过经济法的调整实现对区域协同发展的有效促进。为此，有必要基于“差异化—一体化”的分析框架，从经济法的视角，解析区域协同发展涉及的纵横关系以及区域与政府、区域与城市等“重要关系”；在此基础上，应结合区域协同规划的制定，以及市场一体化、产业一体化和制度一体化等“重点领域”的问题，探讨如何运用经济法的相关制度促进区域协同发展，并揭示其中涉及的法治问题。这既有助于促进区域经济和整体经济的发展，推动区域经济法治建设，也有助于丰富区域协同发展理论，完善相关经济法理论，并推进“发展法学”的发展。

关键词：区域发展；区域协同；经济法；一体化；发展促进

国家本位:现代性国际法的动力特征

作者：何志鹏，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：21世纪的国际法律关系在很大程度上见证了多边主义的退潮和国家单边主义甚嚣尘上的事实境况。国际法与国家之间的关系应如何界定、如何促进国际社会的良性运转，是一个在认识现代性国际法过程中值得深入思考并清晰论断的关键问题。自17世纪现代国际法产生并逐渐定型，国际法律体系的运行进程就不断呈示和强化着国家本位的特征。具体表现为:国际法以国家的利益诉求为规范确立的起点；国际法以国家意志和意愿作为其效力的依据；国际法以国家行动作为其发挥作用的主要动力。因而，国家本位是现代性国际法的基本特征，也是长期处于国际关系大环境中的必然表现。国际法的国家本位在一定程度上确保了国家的独立自主，强化了国家主权，但也在一定程度上导致了单边主义，忽视国际社会的共同利益，甚至容忍了强权政治。为此，国际社会有必要在现有的国家契约基础之上通过观念塑造和实践引导而构建国际社会契约，避免国家本位在国际法中的极端发展，促进国家利益与国际社会利益的协调共进。

关键词：国际法；现代性；国家本位；国家利益；国际社会利益

谁之权利?何种义务?

——当事国在争议海域单边行动之边界探究

作者：叶泉，东南大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：沿海国对其专属经济区内和大陆架上的相关自然资源和特定事项享有主权权利或管辖权。然而，在争议海域，当事国基于善意的权利主张而单边行使这些权利时，必须遵守相应的国际法义务和不逾越必要的限度。一方面，当事国应承担整体上的适当顾及义务和行使具体权利时的专门义务；另一方面，当事国还需遵循在争议海域的两项特殊义务，即善意谈判义务和相互克制义务。与此同时，当事国在行使具体的权利时，应根据所涉事项的敏感程度谨慎而为，以免逾越权利的边界。就中国而言，面对周边国家在争议海域积极的单边行动，中国应在履行国际法义务的基础上，在单边行动上打出一套“组合拳”，力图在维护本国海洋权益与遵守国际法义务之间取得平衡。

关键词：争议海域；单边行动；善意谈判；不危害或阻碍义务

公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式

作者：王滢，南京大学法学院博士研究生。

内容提要：公司决议行为性质上为法律行为，内在构造呈现为双阶结构，即个体法层面的各表决权人的意思表示、以及团体法层面的法律行为。决议效力评价应分阶段进行，第一阶段考察各项意思表示的品质，主要涉及行为能力、虚伪表示、欺诈、胁迫等类型。第二阶段考察团体法层面的法律行为效力，主要是合法性和妥当性控制以及程序瑕疵的评价。第一阶段不考虑合法性和妥当性问题，第二阶段则不考虑意思瑕疵问题。这样的双阶评价模式，构造清晰且具有可操作性，既保障了决议的自治基础，也为合法性、妥当性及程序性控制安排了合理的位置。

关键词：公司决议；双阶构造；效力评价模式

秦汉辞证制度探析

——以出土简牍文献为中心

作者：张琮军，中国政法大学法律史学研究院副教授，法学博士。

内容提要：在秦汉刑事案件裁断中，辞证是重要的证据形式。作为基本的证据形式，未获得被告人的供辞，一般情况下不得定罪。为了获得真实、可靠的供辞，以验明案情，这一时期已经初步架构了关于供辞的录取、采信规则。供辞的讯问、记录，需要遵照程序进行。审录供辞的过程中，刑讯是允许的，但也需要符合条件，防止酷滥施刑。同时，不轻纳供辞，重视使用物证、勘验结论、证人证言等证据来印证嫌犯供辞的真实性，以求准确判案，此谓“辞、证互印”。在我国当代刑事诉讼程序中，嫌犯的供辞依然是重要的证据形式，如何获取供辞，以及供辞在审判中的地位，是古今差异所在。秦汉刑事证据制度作为中国本土法文化的一部分，考察其制度化、系统化的过程与成败得失，对于当代中国刑事证据制度的完善具有借鉴价值。

关键词：供辞；刑事证据；印证；录供程序

信息编辑 ✎ YH 

排版编辑 ✎ YH 

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