李斯特的犯罪观：读《德国刑法教科书》有感

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编者按：作为刑法经典书籍，李斯特所著《德国刑法教科书》值得每一位有志于或正在研究刑法的同仁们去阅读。虽然该书译本至今已有十余年，但其中诸多观点仍具有十分强大的活力。本篇文章的侧重点在于总结该书犯罪论相关内容，将该部分的核心思想娓娓道来，可对后期阅读该书产生很好的指引作用。

作者简介

巫雨蕙，东南大学法学院2020级法学硕士研究生。

李斯特是集犯罪学与刑法学研究于一身的学术大家，他的刑法思想即使在今天也散发着璀璨的光芒。要完全读懂李斯特的《德国刑法教科书》中所有学术思想是一个艰难的挑战，一方面由于这本书的译本最新是在2006修订的，距离今天已经过了十几年，很多语言的表达方式在今天看来有些许的拗口，我经常一句话要反复读好几遍并且要抓句子的主谓宾结构才能看懂语句的文字含义，更不要说还要对这些语句进行深入思考了；另一方面由于我对德国刑法发展历程并不熟悉，在《德国刑法教科书》中多次出现不同的法典及相关草案，例如《刑法典》《帝国刑法典》《德国刑法典》《少年法院法》以及预备草案、1913年委员会草案、1919年草案，虽然在教科书中有专门的“§16德国的刑法改革”对刑法历史进行了梳理，但这些刑法条纹贯穿全书，在熟悉德国刑法改革历程之前能够在阅读时对上号尚且存在一定难度，并且书中大部分对法律条文并没有完整陈列，而只是以“法条名称+第几条”进行引用，当时的法律在今天已经非常难检索得到，这就导致我在阅读教科书时对引用法条的具体内容不得而知，自然就很难理解李斯特通过具体法律规范想要表达的学术思想。

花了近1个月读完整本《德国刑法教科书》，我认为全书可以分成两部分：犯罪和刑罚，在两个大分类下又包含了李斯特对于具体问题的精辟论述，例如作为犯罪特征的行为的具体要素，犯罪原因的探讨，刑罚的功能和目的。《德国刑法教科书》中包含的精彩刑法思想非常丰富，很难全部记录下来，因此我以李斯特的犯罪观和刑罚观为其刑法思想的划分，在犯罪观中具体包括行为概念包含意思活动、结果、因果关系三要素之论述 、“形式违法”和“实质违法”概念的提出和罪责概念是心理事实和价值评价的交织三方面。

一、行为：意思活动、结果、因果关系三要素

李斯特在《德国刑法教科书》中给犯罪的定义是“犯罪是符合犯罪构成的，违法的和有责的行为”，并认为犯罪具有四个特征，即“人的行为是作为‘犯罪’评价的客体”“犯罪构成的适当性是犯罪的种特征”“‘犯罪’这种否定评价只能与违法行为有关”“符合犯罪构成的违法性并不构成‘犯罪’这种否定评价的理由”。除去三阶层犯罪论体系的构成要件适当性、违法性和有责性，可以看出李斯特将行为这一表现特征摆在重要地位，并在书中花了较多篇幅对行为进行讨论。行为概念包括意思活动、在社会外界产生某种改变和两部分之间的关系，下文是对前两者的进一步思考。

李斯特认为，所有行为都是由行为人的意思活动决定的，那些并非出于意思自由的活动不属于可以成立犯罪的行为，因此将在无法反抗状态下被迫作为等活动都不是刑法意义上的行为。除了行为人本身就具备的心理素质和反应方式，希望通过意思活动改变外部世界的动机也导致了意思活动的产生，李斯特进而提出“不存在无动机的行为”。根据主观心态可将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪，在故意犯罪中，追求或放任危害结果的发生的思想构成了犯罪行为的犯罪动机，导致了行为人在非强制性的思想层面产生了实施某种犯罪行为的意思活动，并在现实中将这种意思活动付诸实践，因此在故意犯罪中找到行为人的动机或意思活动不存在很大困难。相反过失犯罪中是否存在动机则是一个需要深思的问题。根据李斯特对过失犯罪的论述，过失犯罪行为人存在两种意思活动，即违背义务地违反义务规定的意思活动和在违反义务规定后不以合法行为替代之的意思活动。“将导致行为本身及具有刑法意义的动机过程，包括违背义务的预见缺乏，放到其违背义务性方面来认定，也即询问是否具有一般规范之罪责要素，才有可能，也才有意义”，“相对于在上文中描述的预见缺乏的意思活动而言，对违背义务的动机的确认不是一蹴而就的”，违背义务地违反义务规定导致行为人具备第一个规范罪责要素，在能够期望行为人遵守预见要求的情况下，如果行为人遵守预见要求，“以至于能够对其行为的构成要件该当性和社会危害性有所认识”，他将不会实施这种行为，因此可以说是行为人在有预见要求的前提下存在预见缺乏的意思活动导致了他这一过失犯罪行为，至于行为人违反义务规定的动机则可能多种多样，例如违反交通运输规则的行为可能存在争强好胜、怕完不成任务等动机。此外，当行为人违背义务地忽视注意规定之情况下，并不必然成立过失犯罪，如果行为人采取合法行为避免结果的发生，不认为成立过失犯罪，这也是对过失犯罪的结果避免义务的要求。在有结果结果避免可能性下，行为人如果违背结果避免义务，其先前违背义务地违反义务可能构成不作为犯罪的先性行为，需要进一步判断是成立不作为犯罪还是以过失犯罪论处。因此在过失犯罪中的不作为还包含了行为人不采取合法行为避免结果发生的意思活动，同样这一意思活动的动机也可多种多样。综上所述，李斯特所说的所有犯罪行为都由意思活动决定，都包含动机均可以在故意犯罪和过失犯罪中得到印证。基于刑法意义上的行为由意思活动决定这一基本观点，李斯特提出承认社团犯罪的主张，虽然法律意义的意思活动“根据今天的法律观只能由人来实施”，但实际上社团在公法上和民法上均具有行为能力，能够实施签订欺诈或暴利的合同，能够通过违法犯罪行为获得财产权、名誉权等利益，李斯特主张“如果社团有行为能力就应承认社团犯罪；如果社团是法益的独立的主体，就应当对社团进行处罚”。

其次构成刑法意义上的行为要求对意志的实现，“要求在社会外界产生某种改变（即使是暂时的），这种改变可以是针对人（即使是内心活动），对物或对状态，我们称这种改变为结果”，并进一步绝对地提出“任何一种犯罪均以某种结果为前提”的观点。因此可以说在李斯特看来，是否存在刑法结果是认定成立具体犯罪的条件，而刑法结果则是要求外部世界发生了改变。虽然李斯特提出“在刑事不法中区分‘结果犯’和纯粹的不以结果为前提的‘行为犯’是不正确的”，但李斯特只是将结果的概念泛化理解了，无论是已经出现侵害结果还是仅产生可能出现侵害结果的危险状态，均是结果的内涵，例如有的赌博行为虽然尚未发生财产损失结果，但存在财产损失的危险，这种危险与“为我们关注的、未发生的、我们并不希望的状况”联系起来，同样是刑法意义上的结果；至于其他人支持的行为犯来说，其看似成立犯罪不以结果为前提，在构成要件层面只要求行为人实施了某种法规范规定的行为，但其本质也并非不存在结果，只是行为与结果都是同时完成的，不存在与行为分离的结果，例如伪誓行为实施时产生虚伪誓言的结果就完成了，无法将伪誓行为与虚伪宣誓结果相分离。在译者对本书相关内容进行注释时也提到，“意见分歧在很大程度上只归结于具体犯罪构成与意志活动时空相分离结果的概念的限制上”。但李斯特关于对结果要素之一“改变”的论述与不作为犯似乎存在矛盾之处，既然刑法意义上的行为要求对外部世界产生某种改变，但在不作为犯罪中这种改变真的存在吗？不作为恰恰是对结果的不阻止，“无不可能生有”。在书中提出“意思活动或结果产生之处，就是犯罪变为事实之地”观点后对不作为犯罪实施时间和地点下结论时，李斯特用“通过作为可以避免的结果”用于确定犯罪的时间地点。只有将通过作为而导致的另一种结果视为外部世界的应有面貌，而不作为则会对应有外界产生变化这般理解，才能使不作为犯罪与结果的概念相融洽。否则在李斯特观点下很难将不作为与作为一样同样视为犯罪行为的内容。

二、“形式违法”和“实质违法”概念的提出

李斯特首先提出将犯罪评价为违法行为是对犯罪行为作出的客观上的、法律上的否定评价，行为是否具备违法性不取决于行为人的主观能力，他反对主观主义的强制理论，行为人是否是无责任能力或其他不负责任之人不影响行为的不法特征，在此意义上有了“客观的违法性”这一说法。李斯特在《德国刑法教科书》中将违法分成两种：形式违法和实质违法，认为“形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为”，“实质违法是指危害社会的行为”。李斯特强调，刑法意义上的违法行为必须是“以任何一种方式与法益有联系”，并且在保护法益过程中难免存在需要牺牲一种法益保护另一种法益的情况，因此应坚持维护法秩序和人类共同生活的目标，在矛盾冲突时，如果只有牺牲价值低的利益才能维护价值高的利益，那么应选择以价值低的利益为代价。形式违法和实质违法可能相互重叠，也可能相分开，何种行为是形式违法可以由立法者规定，但何种行为是实质违法则无法由法律创造性的规定，而只能由立法者去发现，何种行为属于反社会行为在不同年代可能呈现不同答案，因此李斯特以行为是否违背目的进行辨别：只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的。不法行为的本质是对法益的破坏或危害，“如同法律不仅保护国家，而且最终保护整个社会一样，不法行为不仅仅针对国家，而且它的最终目标还是针对社会，这正是不法行为的反社会意义”。通过对行为是否反社会，即是否具备违法性，可以对一些虽然符合构成要件的行为进行出罪考虑，如果不存在违法性排除事由，对于符合构成要件该当性的行为，则认为也具备违法性，因此李斯特关于形式违法和实质违法的划分，在三阶层的犯罪论体系下发挥着限缩构成要件该当性行为成立犯罪范围的功能。行为是否反社会，是否在实质层面上违法，“必须以国家规定的产生于经验的共同生活目的为依据”，“如果一个行为表明是实现国家规定的共同生活的适当的方法，那么，虽然该行为符合构成要件的该当性，但也不是违法的”。

这样一种对违法性的划分，为合法化事由找到了理论的落脚点。在对正当防卫和紧急避险等概念尚未进入深入研究情况下，罗马法就已经在立法中规定了如正当防卫、紧急避险以及有权处死夜盗者和被当初捉住通奸者，但罗马法学家并非将正当防卫或紧急避险视为不具备违法性的行为，而是认为这些行为缺乏主观上的故意，即是基于行为不具备应受处罚性而将行为不作为犯罪处理。但根据李斯特的实质违法概念，可以将正当防卫和紧急避险视为形式上违法但实质上不违法的行为，属于排除违法性的事由。在形式上，基于正当防卫和紧急避险而对他人的生命健康权、财产权等利益进行攻击，属于故意杀人、故意毁坏财物等国家禁止的行为；但另一方面，正当防卫是为针对不法攻击而保护自身或他人法益的行为，其产生就是为了维护人类共同生活，符合“法制最后和最高任务的人类共同生活目标的要求”，在实质层面并不是反社会的行为，相反是对人类利益的维护，而紧急避险则是在紧急情况下不存在其他方式而只能以其他权利为代价来保护自己或他人的利益，要求紧急避险造成的损害与保护的利益相适应，符合李斯特在前文对实质违法判断时的标准，也不属于反社会的行为。就此，可以将正当防卫和紧急避险作为合法化事由排除在犯罪之外，而不是在责任阻却事由中予以排除。

三、罪责概念是心理事实和价值评价的交织

一个符合构成要件该当性的违法行为，还得是有责行为，才能叫做刑法意义上的犯罪行为。19世纪占主流地位的是自然主义，认为犯罪是自由意志的结果，意志与结果之间是一种纯心理关系，即一个心理事实。李斯特对此批判到，“如果罪责是意志和结果之间的心理关系，那么，在过失情况下，我们又如何看待罪责形式呢？因为在无意识的过失情况下，是完全缺乏此等关系的”。对于过失犯罪，无论是过于自信还是疏忽大意，行为人对于危害结果均是不期望发生的，否则就是故意犯罪了，此时那种主张人的意志可以完全控制其行为的说法在这里是完全行不通的，过失犯罪中危害结果的发生与行为人的意志是不相符合的，如果认为犯罪是自由意志的结果，就无法在责任阶层认定过失犯罪行为人具有可责性，无法对过失犯罪的存在作出解释。因此罪责概念是与意志自由的假设是完全无关的。李斯特认为，犯罪由社会因素和个人性格决定，其中社会因素是行为人实施违法行为的主要诱导因素，而在自然主义那里，“它所要求只是无可争辩的和法定的先决条件，即所有人类的行为均可通过观念来确定，即通过宗教观、道德观和法制观确定”。

李斯特进一步提出，罪责概念应从两个方面分别看待：“从心理学角度看，对罪责责难的可能性主要取决于，行为人至少（根据经验）可以认识到由其行为造成的符合构成要件该当性的结果，并同时明了不应当在社会生活中为这样的行为，亦即明了其行为的社会危害性”，“从规范关系之角度看，对罪责责难的可能性主要取决于，在特定之总体情况下，在适合上述（心理学角度）所描述的心理可能性时，事实上的‘心理活动’被视为‘有缺点’，事实上造成违法后果的‘意志’被理解为‘不应当有’，期望以义务展开动机过程，指望行为人以合法行为代替事实上发生的违法行为”。罪责的产生不是简单的心理事实，如果这个心理活动与规范并不冲突，也不能因此要求行为人承担刑法后果；也不是简单的价值评价，对心理活动评价是否“有缺点”的先决条件是行为人存在这种造成危害结果的意志活动，从而才能期待行为人实施合法行为阻止危害结果的发生。只从心理学角度或只从规范层面解读罪责概念均不可能正确认清罪责的本质，而需要在研究罪责概念时将认识到存在以责任能力为先决条件的基础的心理事实以及需要依据规范关系对该心理事实进行价值评价，心理事实和价值评价在罪责概念中是相交织在一起的。因此李斯特将罪责本质概括为“基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷，罪责是指违法行为的可责性”，“它存在于可从已实施的行为（反社会行为）中看出行为人的反社会思想之中；也即他缺乏人们在一起国家中共同生活所必须的社会义务感和因此而产生的反社会动机（与集体目的相矛盾的目的取向）”。李斯特对罪责本质的理解，能够为衡量罪责的增加和减少提供尺度，从而区分行为人的主观责任，据以选择适用何种刑罚以达到相应目的。

李斯特将欠缺期待可能性视为一种阻却罪责事由或减免罪责事由，认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性；或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期望行为人为合法行为；亦即如果不能期望对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动机，亦即不能期望行为人有合法行为动机，或者换句话说，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可能被成为有错误或违背义务”则不存在罪责非难的可能性。李斯特在此将对因不可期望合法行为而免罪的解释与前文关于行为由意思活动决定，“不存在无动机的行为”等观点联系起来，行为人为避免危险而实施违法行为的动机与行为人抑制以合法行为替代违法行为的动机共同构成了行为人在不具有期待可能性情形下实施符合构成要件的违法行为的动机，李斯特也提出必须对“促使行为的动机和抑制行为的动机的强度进行认定”。对期待可能性的探讨，正是建立在从规范关系上看待罪责本质基础之上的，对于那些心理活动按照规范被价值评价为有缺点的行为人，在能够指望其具有实施合法行为的动机情况下，如果行为人不实施合法行为，仍然实施违法行为造成了危害后果，法律上应当认定其有罪责；相反，如果不能够指望行为人具有实施合法行为的动机，即使其心理活动被认为是有缺点的，也不得对行为人进行罪责非难。

不具有期待可能性在《帝国刑法典》中表现为第54条的紧急避险，要求应当具有以下条件：第一，行为人或行为人之亲属必须处于正在发生的对身体或生命的危险之中；第二，不能期望受害者躲避该危险的；第三，只有通过这种符合构成要件的对他人法益的攻击才能免受危险的。可见在当时的德国，并没有对不具有期待可能性这种阻却罪责事由的适用进行扩大化，而是将其限缩在保护的法益必须限制为生命健康权，对自由、名誉等的保护不得作无责任认定。因不可期望合法行为而免责的存在只属于“个别例外情况”，各种符合构成要件的违法行为的发生总是存在一些非常复杂的情况，个别极其特殊的情节可能会影响行为人的守法动机，要求行为人在任何情况下，哪怕生命权要被侵犯的情形下，仍然要实施合法行为，是对行为人的过度苛责。因此立法者一方面要考虑到行为人在面临极度心理压力时不可能期待其实施合法行为，另一方面又不能为实施违法犯罪行为的人寻找合法借口，“给个性上有缺陷者以机会，以其个性上的弱点为掩饰”，要求立法者“借助于客观特征将最有代表性的情况统一规定为极度的心理压力，并指示法官在具备此等情况时可结论性地推定不可能指望行为人为合法行为”。

如何确定哪些案件属于“个别例外情况”关系到期待可能性的判断标准，现代刑法学家就此问题仍然存在不同看法，有从行为人视角的，也有从一般人视角的。在《德国刑法教科书》中，李斯特主张的是“平均国民”标准，应当站在每普通人的角度考察每个人如果处在行为人环境下是否都会像行为人那样行为，即从平均国民的立场出发检测合法行为的合理性，“决不应当以特别的内心的英雄主义为前提条件，决不需要以特别之心理缺陷为前提条件”。

可以看出，刑法学领域对于把不具有期待可能性当作阻却责任事由一直是很谨慎的态度，并不是所有的心理压力都能作为不可能期待行为人进行合法行为的先决条件，对人性在自身或亲属法益处于危险之中暴露出来的所有弱点不能均作出宽恕，否则会动摇刑法的根基，即使在承认不具有期待可能性可以免责，也应当对哪些情况是不可能指望行为人实施合法行为进行限缩性规定，从行为人角度还是一般人角度看待当时行为人的选择会出现截然不同的结论，因此如果在司法实践中真正适用期待可能性理论，也必须由法律对相关细节性问题作为具体规定。而李斯特在《德国刑法教科书》中对这些问题作出的较为具体的陈述能为现在世界各国运用期待可能性理论提供很大的指导参考。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ 小盒

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