殡葬改革的法治挑战及应对

编者按：作为生命终结后与社会最后的联系，殡葬行业以其特殊性成为独立的行业存在。但由于殡葬行业与整个社会的伦理秩序、地方习惯风俗相勾连，又兼具公益和私益的属性，殡葬改革困难重重，执法秩序混乱和行业垄断等乱象频生，如何用法律手段规制殡葬行业发展，使其在法治轨道上运行，让逝者安息，生者顺心，值得我们思考。这篇文章从法律角度深入讨论了殡葬改革中的乱象根源，并为促进改革健康发展提出了应对之策！

作者简介

蒋悟真，华南理工大学法学院教授

文章来源：本文来源于公众号“ 政治与法律编辑部”，转载已获平台授权。

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一、殡葬改革中的两大乱象及其实践根源

二、殡葬改革应当妥适处理的关系

三、殡葬改革法治化的包容性理念

四、殡葬改革法治化的具体路径

五、余论

殡葬改革是一项移风易俗的重大工程，关乎人民群众切身利益，理应纳入法治轨道。然而已有的殡葬改革却出现了背离法治的现象：一方面，殡葬改革过程中部分基层政府采取了诸如捣毁棺木、起尸火化、强制平坟等一些极端行为，激化了基层干群矛盾，挑战了法治底线；另一方面，殡葬市场法治化程度较低，行业垄断暴利现象严重，殡葬产品价格虚高，在一定程度上影响了民众参与殡葬改革的积极性，阻碍了殡葬改革的顺利推行。殡葬改革中的乱象不仅折射出改革的价值取向与传统文化、民生利益的冲突，还引发了这一改革的正当性、合法性危机。为此，有必要厘清殡葬改革涉及的各种关系，明确改革所应秉持的法治理念，进而提出针对性改革思路。

一、殡葬改革中的两大乱象及其实践根源

（一）殡葬改革中的两大乱象

1.部分地区殡葬改革执法秩序混乱

目前部分地方政府在殡葬改革过程中完全将公众视为管制对象，忽视社会公众的主体性地位，导致各种失序现象的出现。一方面，一些地方政府制定的殡葬改革政策或执法依据明显不合时宜或与法治相悖。殡葬改革政策与公众的切身利益紧密相关，政府理应拓宽政策制定中的公众参与渠道、建立公众意见汲取机制，然而不少地方政府在处理确立火化率、划分火葬区与土葬区、规划建设殡葬设施、规定棺木收缴补偿标准等极为敏感的问题上，几乎未能通过民主程序协调与缓和多元利益的内在冲突，往往是基于政府的单方意志。此外，受制于政绩考核压力，各级政府官员在实施殡葬改革过程中往往会层层加码，制定比上级预期目标更高的政策目标，上级政府随之调整改革目标，又对下级政府带来了更大的执行压力。在此背景下，一些地方政府出台了诸如“对违法土葬者，将强制拆棺，起尸火化”、“违反规定的，将拆除坟墓，强行火化”等规定，导致殡葬改革深陷合法性危机。另一方面，部分地方政府在实施殡葬改革中采用的执法方式与法治精神相悖。在旧有的殡葬观念尚未完全得以改变的情形下，部分地方政府甚至不惜采用野蛮暴力的执法方式强行推进改革，诸如强制收缴与捣毁棺木、强行平坟、撬开已下葬的棺木抬出尸体火化等侵犯财产权、人格权的事件近年来轮番上演。

2.殡葬行业依旧维持垄断暴利
为保证社会公众“死有所葬”，尽管中央有关部门提出“要坚持基本殡葬服务公益性，强化政府责任和投入”，但殡葬行业维持垄断暴利的状况迄今尚未得到实质性改变。

首先，殡葬选择性服务价格高昂。根据《殡葬管理条例》规定，殡葬服务区分为基本服务和延伸服务（选择性服务），延伸服务收费由各地根据本地市场情况依法纳入地方定价目录，实行政府指导价管理。所谓殡葬选择性服务，是指“在基本服务以外、供群众选择的特殊服务，包括遗体整容、遗体防腐、吊唁设施及设备租赁等”。对于这部分服务费用，不同地方采取的管理方式并不完全一致。例如广东省、黑龙江省实行市场调节价管理，由经营者自主制定具体收费标准；合肥市则把选择性服务再细分为延伸服务与特需服务，并分别适用政府指导价与市场调节价。然而，在基本服务费利润较低甚至需要政府补贴的情形下，将骨灰盒、灵堂出租等选择性产品或服务以高额价格予以销售已成普遍现象。在部分欠发达地区，一些公办殡葬服务机构垄断了遗体接运、遗体整容、高价骨灰盒、吊唁设备租用等选择性服务，或者捆绑销售高价“一条龙”的殡葬服务。有的地方甚至出现殡葬市场被黑恶势力控制的乱象，其通过垄断肆意提高殡葬用品销售价格，十年间攫取利润过亿元，一个骨灰盒最高加价105倍。

其次，经营性公墓使用费持续攀升。我国的公墓分为经营性公墓与公益性公墓，但公益性公墓覆盖范围有限，仅为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务，经营性公墓则主要为城镇居民提供骨灰或遗体安葬的有偿服务。在火葬适用区域不断扩大、国家环境管制趋严、土地资源趋紧、公墓建设与使用严格管制以及价格实行非完全市场调节的背景下，经营性公墓的价格不断攀升，加之殡葬市场中的“活人墓”、“华墓”等需求，导致个别墓地单价甚至高过商品房价格，出现所谓“天价墓”，明显超出了普通公众的承受能力，同时也形成了行业暴利。例如，福寿园作为中国目前最大的殡葬服务提供商，其2018年的墓园服务板块中所售12509个经营性墓穴为公司带来了12.82亿元的收益。

（二）殡葬改革乱象的实践根源

1.地方政府的改革压力
地方政府的改革压力主要是来自上级政府的行政压力。在现有的国家治理模式下，地方政府在殡葬改革上承担着巨大的行政压力。根据我国历史传统与现实格局，学者提出了多种国家治理理论，较有影响力的有“行政发包制理论”、“上下分治体制理论”、“治理逻辑理论”等。虽然各学说的观点有所不同，但有着共同的理论假设，揭示了中央与地方复杂的动态关系。简单地说，中央（上级）为地方（下级）布置任务，通过考核、晋升等方式设计出地方竞争机制，并以非正式制度调整中央（上级）与地方（下级）的权力关系，既允许地方因地施策，也随时对地方政策予以纠偏，以实现中央权威体制与地方治理效率的平衡。中华人民共和国成立之后的历次殡葬改革，基本都依赖于中央自上而下的推动。中央或上级政府对殡葬改革越关注，地方实施改革的力度越大；相反，一旦中央殡葬改革思想不能统一，地方上传统殡葬方式则会立即反弹。在新的历史时期，生态文明建设被提到一个新的高度，成为中国特色社会主义事业“五位一体”总布局的重要内容。殡葬改革再次得到高度关注，并提出了更为具体与细致的目标。在“加强目标考核，强化责任落实”的压力下，地方各级党委和政府把殡葬改革目标与上级任务量化分解，通过签订责任书的形式层层下派到下级组织以及个人，要求在规定时间内完成任务，并配合“一票否决制”的考核与评价机制。为此，地方政府及工作人员不得不采取诸如强制收缴棺木、起尸火化等于法无据、于理不通的执法行为以完成行政任务。

地方政府的改革压力另有相当部分是来自地方土地财政的压力。为节约土地资源，改变占用耕地、乱埋乱葬的现象，早在二十世纪八十年代，不少地方就实行平地深埋、不留坟头的政策，并通过平毁大量旧坟，扩大了耕地面积。而近些年来某些地方政府以“平坟”、“迁坟”等方式推进殡葬改革，在一定程度上乃是分税制下土地管理制度诱导的结果。分税制造成了央地事权与财权匹配上的失衡，经营土地、出让国有土地使用权，成为中国大部分地方政府充实财政的重要途径。为了抑制地方政府的征地冲动、保护耕地与粮食安全，中央有意建立严格的土地用途管制政策与建设用地总量控制政策；除了要符合土地利用总体规划所确定的土地使用类型外，地方政府每年征地总量不得超过从中央往下层层分配而来的新增建设用地指标。高度管制之下，新增建设用地指标成为稀缺资源，获得更多的新增建设用地指标，是地方政府得以多征地、多取得土地出让金、吸引外来投资的关键性要素。一些地方政府因此在殡葬改革与新增建设用地指标之间寻找结合点：通过平坟等方式复垦复耕，以增加的耕地量获得建设用地指标之“奖励”，进而通过征收置换出一定的建设用地。因此，尽管过激的殡葬改革会使地方政府付出高昂成本并引发可能的社会风险，但在巨大的土地利益面前，仍出现了各种激进甚至有违伦理道德的改革措施。

2.殡葬领域的立法缺失
当前，殡葬改革多由政策主导，殡葬立法相对滞后。我国殡葬改革规范多为部门政策性文件，例如民政部《关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》（2009年）、《关于全面推行惠民殡葬政策的指导意见》（2012年）、国家发改委和民政部《关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》（2012年）以及民政部和中央文明办等16部委联合印发的《关于进一步推动殡葬改革促进殡葬事业发展的指导意见》（2018年）等；殡葬管理方面的立法性文件则仅有国务院1997年发布的《殡葬管理条例》、民政部1992年发布的《公墓管理暂行办法》和1983年颁布的《殡葬事业单位管理暂行办法》等，其不仅位阶较低，而且其中许多规定不够细化且严重滞后，难以适应殡葬改革的新情况、新问题，导致地方政府及执法部门缺少明确标准。2012年河南省周口市开展大规模“平坟复耕”运动产生严重负面影响后，国务院于2012年11月修改《殡葬管理条例》，取消了原第20条“拒不改正的，可以强制执行”的规定。此后虽然已将制定《殡葬法》纳入十三届全国人大常委会立法规划项目，国务院有关部门也于2018年启动《殡葬管理条例》修订，但是至今仍未出台新的法律法规。

当前，殡葬行业准入制度缺位。由于殡葬服务具有较为明显的公共责任性质，且与人格尊严、公序良俗等紧密相关，因而对其设立专门许可予以事前控制是世界通行的做法，也符合我国《行政许可法》第12条的规定，具有正当性与合法性基础。然而《殡葬管理条例》虽然设立了殡葬设施建设许可，但是只规定了许可主体，至于申请条件、申请材料、审批程序、许可标准等具体事项，则完全交由各级主管部门实施政策管制，或者由审批机关自由裁量。其后果是，某些地方主管机关通过增设许可条件、增加申请材料变相设定许可，除非这些机关能够自我拘束制定许可的裁量准则，否则对殡葬设施申请便拥有了几乎不受限制的审批裁量权。此外，在殡葬职业方面，域外发达国家或地区的殡葬行业往往实行严格的职业资格准入制度，并由国家或殡葬行业协会组织实施，而我国殡葬职业准入制度一直未被法律所确认，尽管民政部曾经实施相关职业培训与考试，但因为缺乏法律依据，殡葬职业资格最终未能进入“国家职业资格目录清单”，这也使得目前某些地方政府为提高殡葬从业人员职业素养所实施的培训考核及持证上岗行为受到合法性质疑。

3.管办不分的体制弊端
我国的殡葬基础设施以及主要殡葬服务基本由政府部门或者与其有直接利益关系的企业控制和提供，尽管《殡葬管理条例》并未对建设殡葬设施的资本类型做特别的限定，但实践中民间资本与外资极难进入殡葬行业。殡葬主管部门或凭借审批权，或直接设置下属企业，或以入股、控股的方式控制殡葬经营组织。即使我国不少地方殡葬设施供给不足，地方政府依旧强调殡葬基础设施建设要“政府主导”及公共投入。有的地方政府虽将殡仪馆交由民营企业投资运作，却又缺乏必要的约束和监管，高收费、乱收费问题突出。此外，有些地方政府在逐步承担殡葬基本服务费用的同时，又“巧妙”地把殡葬基本服务与殡葬选择服务糅合在一起。以殡仪馆为例，我国殡仪馆不仅提供火化等基本服务，还承接遗体防腐、整容、更衣，以及租赁遗体告别仪式场地等选择性服务；目前殡仪馆由民政部门下属的事业单位垄断经营而非市场竞争，致使公众在享受免费的殡葬基本服务时，不得不接受与之捆绑的殡葬选择服务。

殡葬主管部门之所以能够控制殡葬经营单位，以及有意实现殡葬基本服务与殡葬选择性服务相“捆绑”，其实质就是“政企不分”、“管办不分”的殡葬管理体制。这一管理体制产生与形成于计划经济年代。即便历经了四十余年的改革开放，但整体上殡葬主管部门依旧集管理、执法、经营于一身，既代表政府对殡葬行业进行管理和监督，又承担着移风易俗、文明办丧、指导葬法葬礼改革等殡葬改革任务，并享受国家特殊优惠政策进行殡葬经营。这种三位一体的特殊运作模式，形成殡葬行业的垄断局面，造成殡葬行业暴利的事实和腐败的蔓延，不少社会公众因此认为地方政府竭力追求高火化率的目的就是为了进一步攫取殡葬垄断暴利，从而也影响了殡葬改革的推进。

二、殡葬改革应当妥适处理的关系

但凡改革，都会引起观念碰撞与利益冲突。殡葬改革在摒弃陋习的同时，直接挑战了社会公众在这一领域的传统思想。殡葬改革的顺利实施需要寻求多主体之间的利益平衡，缓和协调作为改革执行者的政府与作为改革参与者的社会公众之间的紧张关系，为此有必要探究其中的张力之所在，厘清殡葬改革中的几组关系。

（一）殡葬改革的界限：区分私人事务与公共事务

殡葬改革使政府比以前更密切、更广泛地介入人们的生活，对个人自治领域施加了一定的限制，而政府是否需要介入对殡葬的管理，一个重要的判断依据就在于殡葬是否或者在何种情况下属于公共事务。首先，公共事务必须有多主体在场，只涉及单一主体及其对象间的关系则无所谓公共性，并且多主体应指向同一对象，若各主体之间没有交集、不发生关系，则同样不具有公共性，而是单一主体与对象的关系，属于私人事务。其次，公共事务涉及的多主体乃是抽象化的资格，共享一套具有共识性的公共规则，而私人事务中涉及的多主体则是具体的个性化的个人，如亲人、朋友等，不由公共规则调整。公共事务涉及公共利益，但公共利益是一个模糊性概念，内涵具有变动性，需要结合具体情境进行阐释，并且为“自由”话语添加了限制性结构，而且增进公共利益并不是私权的积极义务。

1.属于个人事务的殡葬：对殡葬习俗的尊重
殡葬习俗作为传统文化的有机组成部分，深刻地反映着不同民族和区域的地理环境、宗教信仰、民俗文化与历史背景，是了解当地传统文化与社会风俗的重要渠道，也是政府制定各项地方政策所必须考虑的重要因素。

从历史层面来看，殡葬习俗一直是社会治理的重要手段，封建社会的历代统治者往往将主流宗教、礼仪、道德与殡葬活动相结合，对殡葬活动进行规范。例如将孝道贯穿于殡葬活动之中，使整个社会的伦理秩序得以稳固。在当代，殡葬中的等级观念被逐渐破除，但殡葬文化依旧发挥着社会教化与价值导向作用。在小农经济逐渐瓦解、家族结构松散化的背景下，对逝者遗体做恰当的安葬，并举行适当的追悼、祭奠活动，有利于维系家庭伦理关系及社会秩序的稳定。此外，殡葬活动的形式与规格、参与者的多寡等，还表达出逝者亲友、乡村邻里对逝者以及逝者家庭的评价，这种评价反过来又会给生者带来某种行为规范的效果，行为人需考虑其行为对整个家庭、家族未来可能带来的影响，因此起到了稳定乡村社会秩序之作用。与传统殡葬习俗相对的是现代文明，传统殡葬习俗有历史和文化的积淀，因栖身于习惯而具有强大的情感基础；现代殡葬文明反映变化了的客观情势，需要塑造新的公共秩序以继续维护公共利益。不论是传统的殡葬习俗还是现代的殡葬文明，它们都承载着人们的死亡观念，就个体意义上而言，两者实际上并无高下优劣之分，并且如果不限定于某种涵义，殡葬习俗实乃曾经的殡葬文明，殡葬文明也必将随着时间的推移而成为某种殡葬习俗。比如历史上的土葬以及殡葬相关繁复礼节实则代表着某种殡葬文明；进入现代以后，相对于伦理秩序下的祖先祭祀，人口规模的极大扩张、公共土地资源稀缺等问题更为突出，传统土葬形式及厚葬之风就成为不合时宜、需要摒弃的殡葬习俗，而火葬、环保葬形式及节俭要求则成为新的殡葬文明。

从殡葬习俗与殡葬文明之间的关系以及殡葬习俗所承载的社会文化与功能来看，传统的殡葬习俗中具有合理性的部分应当被给予尊重，但也应当注重与现代环保理念、土地资源充分利用等社会需求相结合，从而实现从殡葬习俗到殡葬文明的转化。例如，在拥有大量山地的乡村，用棺木进行土葬，只要不人为地修建豪华墓地，让棺木、墓地随着时间的推移而自然消失，这实际上对环保以及土地的合理利用并不会产生较大的冲击或是侵犯公共福祉，此时殡葬应当被视为个人事务而不应予以干预。政府若采取一律火化的政策，则忽视了殡葬习俗中的合理要素，进入了个人事务之边界。

总之，殡葬改革所欲实现的现代殡葬文明，既要蕴含对传统合理殡葬文化习俗的尊重，又要在此基础上涵括现代文明的绿色环保理念及社会需求，两者的融合与协调正是殡葬改革内在的核心逻辑，且构成了殡葬事务中的个人空间范围，这为政府对殡葬事务的干预划定了相应的边界。

2.转向公共事务的殡葬：以外部性为标准
自然人遗体处置权属于典型的私权范畴，例如自然人可以在生前通过声明、遗嘱或者协议等方式处分遗体；殡葬承载的是死者亲友的哀思，是一种私人情感，是个别的人与人之间的具体关系。因此，就殡葬事务本身而言，除了公葬或国葬，几乎不涉及公共事务。然而殡葬事务同样存在外部性，这取决于对死者遗体的处置方式及其具体所处的社会空间，包括社会的物理空间、文化空间和实践空间。当殡葬事务所处社会空间涉及公共利益与公共福祉，则此时殡葬事务方能纳入公共事务的视野，由政府对殡葬习俗中损害当地社会空间的部分进行调整。首先，殡葬事务如何安排、有多少空余的土地资源可以承载死者遗体取决于物理空间，需因地制宜。土地资源的分配利用与在该土地上生活的人们之利益息息相关，当土地资源不够充分时，殡葬事务中死者遗体处置的公共属性就会凸显，尤其在实行自然资源公有制的我国，殡葬与资源的公平使用相关联。例如，当受传统殡葬习俗中祖先崇拜、风水荫泽等观念的影响，催生出“活人墓”、“豪华墓”等丧葬陋习，需要大量占用以土地为主的公共资源且导致厚葬之风盛行时，殡葬事务便变成了一项公共事务，需要对这种浪费巨大社会资源和破坏生态环境的行为予以干预。其次，殡葬的形式与社会文化空间是相互作用的，殡葬受制于当地死亡观念、礼俗文化的同时，也具有构造社会价值和伦理、稳定社会秩序之功能，因而殡葬总是在个人与社会利益的张力中寻求个人意愿与社会文化间的平衡。当殡葬所处社会空间中的结构及环境发生变化时，消费、环保、社区、资源或其他影响殡葬的相关因素也随之发生变化，并反过来要求曾经立基于这些因素的殡葬习俗转向现代文明，从而适应新的公共空间。最后，殡葬事务的个人决策及责任取决于其所处的社会中人与人交往构筑的实践空间。换言之，殡葬事务始终要合理协调个人利益与公共利益之关系，妥善处理实践中存在的公平正义与公序良俗等社会价值，只是这种权衡会基于不同的实践空间有所调整。比如，由于死者遗体可能存在病菌等情况，其处置方式当然涉及公共卫生与生态环境保护等问题。

总之，从公共性的角度来看，政府干预殡葬事务具有正当性与合理性，但这种干预需要根据殡葬方式所涉及的公私属性与所处社会空间的不同作相应调整，即政府干预与调整的衡量标准应是殡葬事务的负外部性，而非殡葬的外在形式。殡葬改革的界限在于，政府不能因为殡葬事务的公共性而否定殡葬事务的私人属性，不能将所有殡葬事务均划为公共事务范畴而强制推行改革，同样，也不能对已进入公共事务范畴的不良殡葬现象疏于治理。

（二）殡葬服务的供给：区分政府供给与市场供给

进入到公共事务领域的殡葬服务自然地转变为一项公共任务，依照Hans Peters的国家任务理论，公共任务可以分为不同的等级，既存在可由私人单独完成或必须由国家完成的任务，也存在两者共同参与完成的任务。就殡葬行业而言，殡葬服务包含一整套多环节的流程，其中的遗体运输与安全卫生、丧事活动与社会秩序、遗体埋葬与土地资源等是需要重点处理的公共利益问题，这种公共属性决定了政府参与的必然性，但政府参与的程度则需要依情况而定。

通常而言，依政府参与程度的不同，可以将殡葬服务供给划分为两种模式。一是直接由政府或事业单位提供殡葬服务，其基点在于政府基于自身特性而且有着天然供给公共物品的优势：“政府是一个对全体社会成员具有普遍性的组织”，“政府拥有其他经济组织所不具备的强制力”。这些特点决定了政府在生产与供给公共物品方面可以通过行政命令划定公共物品的市场边界、有效进行再分配、限制低效率或无效的市场竞争、普惠性地提供公共物品等。政府供给的同时也存在巨大的寻租风险，因而需要完备的监督机制。实施这一模式的典型国家是日本，其殡葬管理侧重于公共福祉这一价值，火化场主要是公立性的，经营主体除政府机关外，也尽量以公益法人优先，在没有得到允许之前，任何人都不可经营此一领域。此外，私人也不得任意进行殡葬活动，以防止滥葬、影响小区或其他不特定公众权益等。二是由市场供给殡葬服务，政府对市场供给的过程实施监督。市场供给的优势在于如果能确保市场主体间公平充分的竞争，则市场中的经营者为了随时保持竞争力，将不断降低服务成本、提高服务效率与供给质量。如果要以公共物品供给的标准要求企业提供殡葬服务，除非有一定的政策支持或优惠激励，否则就会导致以营利为目的的私营部门供给公共物品所投入的成本无法得到补偿，使企业缺乏提供或改善服务的动力。

政府供给与市场供给各有优势，其供给责任的界定应当遵循辅助性原则，即如果市场有能力且能高效地完成公共任务，则此时由市场供给最优，若市场无法胜任具有重大公共利益的任务，则必须由政府接管。当然，在这两者之间，亦存在着很多双方共同参与但角色不同的情形。具体来说，以目前我国殡葬服务的市场划分来看，涉及公共利益并且需要政府参与的殡葬服务包括四类：一是基本服务，主要包括遗体接运（含抬尸、消毒）、存放（含冷藏）、火化、骨灰寄存等服务；二是延伸服务，包括遗体整容、遗体防腐、吊唁设施及设备租赁等；三是殡葬用品销售，如骨灰盒、寿衣、花圈等；四是公墓销售。针对这四类服务，政府参与的程度应有不同。首先，对于基本服务与公墓销售，因其关涉到基本需求且具备重大公共利益属性，因此政府必须对这一任务进行具体规划——包括定价、市场准入和监督等。其中，公墓的提供涉及土地规划问题，适宜由政府单独提供与运营，但市场主体并非无法完全胜任基本服务的提供，可考虑单独由市场主体或是市场主体与政府合作供给。在存在市场供给时，需要政府给予一定的政策支持或优惠激励，并随时监督市场主体在履行时是否合规。其次，对于延伸服务，其具有可选择性的特征且服务的提供并没有很高的技术门槛，因而适宜单独由市场主体供给，但政府需对供给情况进行必要的指导及监督。最后，对于殡葬用品，虽然其性质较为特殊但完全可以由市场主体供给，无需政府的介入，政府只需按照一般的市场规则实施监管即可。

用以上标准来衡量当前殡葬服务供给中的管办不分问题，可以发现其根源就在于市场主体参与过少而政府参与过多，且政府同时为服务供给者与监督者，最终导致殡葬服务的供给具有一定的行政垄断色彩，选择性殡葬服务、殡葬用品和墓地经营成为“暴利”产业。殡葬服务供给主体的确定不仅关涉殡葬产品与服务供给的数量与质量，也影响着针对殡葬行业的市场规制工具的选择及其发挥作用的范围。只有厘清殡葬服务的政府供给与市场供给的界限，才能在此基础上优化殡葬服务供给与管理的方式，避免政府介入的缺位、越位，进而从根本上祛除殡葬行业的垄断暴利。

三、殡葬改革法治化的包容性理念

在社会转型时期，经济的快速发展能否同时惠及普通公众，公共政策能否兼容多元的价值理念，个人权利能否得到政府的尊重与保护，即一个国家的政治、经济制度是否具有包容性，被认为是决定国家成败的关键，以此为基础而实施的法治被视为包容性法治。这一法治形态侧重于法治的包容功能，强调在权力制约与人权保障的基础上，实现政治、经济、文化等方面的统筹发展。当前我国殡葬改革的困顿在于不同地区间的政治、经济、文化等方面发展不均衡，由于部分地区的传统殡葬文化仍根深蒂固且并未与当地的社会结构及环境形成巨大冲突，同时在目前尚无足够的证据表明广大农村推行殡葬改革能够为社会带来“增量利益”的情况下，强行推动殡葬改革，难免容易突破权力的界限，忽视对人的关怀和保障。对于经过数千年传承下来的殡葬文化，政府更应该以包容性态度，通过优化殡葬市场结构、推进民主立法、保障公民殡葬权利等各方面制度，统筹传统殡葬文化与现代殡葬方式的协调发展。

（一）实现社会公平

殡葬改革法治化的包容性理念首先要求改革能最大限度实现社会公平。包容性法治是以经济包容性发展为基础而构建的一种法治形态，强调发展人人有责、机会普遍均等，注重发展内容的全面协调和发展成果的利益共享，是一种更加全面、更趋公平的新发展理念与模式，其目的在于缩小贫富差距、解决社会问题以及推进发展的可持续性。我国长期以来的城乡体系二元发展格局使城市居民享有比农民相对健全、丰富、完善的教育、医疗等公共服务和公共资源，而在殡葬领域，传统的殡葬方式也可谓是农民凭借集体土地这一平台可获得的“比较优势”。在其他公共服务不均等的情形下，忽视各地实际情况，强制要求农民与城市居民一样接受“火葬”方式，一定程度上加剧了城乡资源分配矛盾。因此，改革传统殡葬方式，应以包容性理念为引领，在殡葬法律制度的变革上充分考虑不同地区的多元化需求，结合现实情况、文化传统和历史沿革，在实现公共服务均等化之前，对农民的利益予以合理保护与尊重，有针对性地建立农村殡葬改革的补偿与激励机制，让农民从不断增长的社会财富中获益，逐步实现城乡之间殡葬服务供给的总体平衡，弥合社会各阶层之间在殡葬资源获取上的“鸿沟”。

（二）尊重习惯权利

殡葬改革法治化的包容性理念要求殡葬改革尊重传统的习惯权利。公权力之所以需要对传统殡葬习俗保有必要的尊重，不仅是因为作为传统文化的殡葬习俗具有社会治理、社会教化、稳定社会秩序等方面的作用，还在于采用传统殡葬方式可以被视为一种习惯权利。与法定权利相类似，习惯权利并不因人们经过一次或多次权利行为的行使而完成其使命，相反，它对一定地区内的居民而言具有反复适用性和长久规范性。目前普遍存在于我国广大农村地区的“土葬”便蕴含着一种习惯权利。当前我国农村地区土葬所需的土地主要由集体土地供应，虽然并无法律明确规定集体土地具有满足土葬需求之功能，但是基于习惯上的长时间、持续、和平与公然使用，以及使用者与土地之间的依赖关系，在集体土地上进行安葬显然已经构成了对土地的习惯性使用。这一殡葬方式的选择即便没有成文法的明确规定，也因为习俗的传承以及人们的反复适用，成为一种当然的既得权利。不过，基于公共利益的需要，习惯权利亦并非受到绝对的保护，但是对于作为习惯权利的土葬的限制或剥夺也应遵循比例原则衡量火葬所带来的利益与土葬蕴藏的利益之间的关系。

（三）兼容多元文化

殡葬改革法治化的包容性理念要求容许殡葬文化的多样性。与任何一种文化一样，殡葬文化并不是单一的，也并非永续不变，而是随着地域的不同表现多种形态，随着时代的发展而不断演变。有学者业已对“单一、均质的，且以西方为衡量标准”的现代化理论进行反思，并提出“多元现代性”理论。目前各民族各地区殡葬礼仪与习俗已然呈现出多样化特征，不同民族实行的土葬、火葬、山石葬、天葬等殡葬方式各具特色。当前城乡间的殡葬文化呈现较大差异：因土地资源的紧张以及传统殡葬方式需要逝者亲属耗费大量的人力物力，火葬已经被城市居民广泛接受，越来越多的城市居民开始认同“厚养薄葬”观念并选择去世后采用“生态葬”；在社会观念、社会结构、社会秩序尚未彻底发生变化的广大农村，传统的殡葬文化与方式仍根深蒂固。因此在殡葬改革框架下，殡葬文化与改革政策之间脱节必然遭遇殡葬改革阻碍。然而，正是由于殡葬文化的多样性，有些地区的殡葬方式实际上与改革方向是一致的，从而能助推改革目标实现，例如在云南西双版纳地区的傣族社会中，传统就是火葬且使用公共的墓地，墓地形成了独特的生态林，这与国家的殡葬改革目标就完全吻合。因此，要在法治轨道上推行殡葬改革就必须对多样性的殡葬文化兼容并蓄，最大限度地减少改革的阻力。需要指出的是，主张以包容性理念对待传统殡葬文化，并不是要求对一切殡葬方式予以无条件地接纳与融合，譬如古代殡葬中的阶级与等级规格之规则就与现代文明的基本理念相悖，在当前社会已无生存的土壤。

（四）注重柔性引导

殡葬改革的包容性理念要求以更为柔性的方式引导殡葬文化的发展。自古以来，普通民众选择何种殡葬形式，社会形成何种主流的殡葬文化，皆为统治者引导之下的自觉行为及其结果。在当前殡葬改革的背景下，政府的引导方式更是关乎改革成败的重要因素。然而，若地方政府采取强制性措施对传统殡葬文化予以切割并“嫁接”另一种殡葬文化，则很可能矫枉过正，出现超越改革者预期限度的不当行为；或者造成公众不认可政府的强制性规定而贸然违法，最终使政府陷入“情”与“法”两难抉择的困境中。在包容性理念下，政府应对公众的传统认知给予充分尊重，并施以柔性的引导与激励。一则，实行理性对话与协商方式的引导。包容性法治建设应采用多向度的思维模式，允许不同观点、不同文化在法治进程中碰撞、辩论，进而形成“交叠共识”。这种方式不诉诸权力、修辞技巧等，而是以“对话”方式进行道德慎思。在此过程中，普通公众不是简单的普法受众：“而应是价值规范、生活意义、理想图景和秩序想象的承担者和参与者”。通过公共场域的广泛沟通与讨论，逐步改变普通公众对殡葬文化的认识误区。二则，施以行为示范的引导。党和政府根据其所认可的殡葬理念，制定党内法规以及政府内部纪律等规则，比如中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于党员干部带头推动殡葬改革的意见》，对党政机关工作人员尤其是领导干部的行为予以约束，以更为节约、朴素的殡葬行为作为示范，进而渗透至社会基层，改变传统殡葬文化中某些不合理的现象。总而言之，对于传统殡葬文化，政府应该以开放、宽容的态度对待：在充分尊重的基础上，采用教育、激励、示范等更为柔性的引导手段让民众有选择性地逐步树立新型的殡葬观念或接受新的殡葬文化，最终实现传统殡葬文化与现代文化的自然融合。

四、殡葬改革法治化的具体路径

殡葬改革法治化的关键在于以包容性理念处理改革中的各种关系，既要确保促进公共利益的改革目标得到社会公众的普遍认同，使改革具备正当性基础，也要确保政府的规制权力在法治轨道中运行，保证改革措施本身的合法性，还要确保殡葬服务市场的法治化，实现殡葬服务的供给均衡。

（一）殡葬改革目标的社会普遍认同

维护和促进公共利益是一切改革的起点与归宿，殡葬改革亦不例外，但仅仅主张将公共利益作为殡葬改革的目标并不能构成改革的充分理由。为追求公共利益目标而进行有效改革，其必要的前置任务是使该公共利益目标得到社会公众的普遍认同，即社会公众对于促进公共利益这一殡葬改革目标的普遍认可和接受。

殡葬领域的地区性改革固然应讲求因地制宜，从本地区的实际情况出发制定改革的目标与策略，而不是被全国性的改革目标所捆绑，但无论是“节约土地”、“保护环境”，还是“建设社会主义精神文明”，这些较为“抽象”的公共利益目标在社会公众朴素的殡葬观念面前均缺乏说服力，因为政府在殡葬改革中强调的公共利益是行政命令或政策规定的，而社会公众的利益诉求则是源于个体生存和发展的需求。因此，地方政府实施殡葬改革必须对公共利益目标“具象化”，回答诸如为什么要改革、改革是否急迫等问题，使改革目标为社会公众所认同。如前所述，当前各地殡葬改革推行遇阻的重要原因之一就是公众认为政府在改革中掺杂了政府利益及其他非公共利益因素，从而使得公众对殡葬改革的正当性产生怀疑。因此，各地政府应通过公开透明机制证明实施殡葬改革是为了公共利益而非其他利益，使社会公众普遍认同殡葬改革的目标。此外，受传统殡葬观念的影响以及对现代殡葬理念的不了解，地方政府在殡葬改革中设定的保护环境、节约土地和造福后代等利益难以被公众所接受。因此，政府还需要说明殡葬改革所追求的公共利益目标的确实性，即所追求的公共利益价值将远大于社会公众所损失的利益，并且这一“证明责任”应归属于政府。换言之，各地政府应该拿出殡葬改革带来的收益等确切的事实和理由以说服公众，例如能够为本地区节约多少土地、对环境有何种改善、能够给社会公众减轻多少负担等，以及证明改革在当前阶段是急迫的，比如殡葬改革是缓解本地区用地紧张的最有效方式之一、社会公众对于改变传统殡葬方式具有普遍的愿望等。

（二）殡葬改革执法的法治化

要改变当前殡葬改革秩序混乱的情况，使殡葬改革在法治轨道上有序运行，基本前提就是具备一套良好且行之有效的法律制度体系，即必须保证殡葬改革有明确的法律指引，并且其实质内容和制定程序应符合法治的原则。一方面，应确保殡葬改革立法的实质合理性。殡葬改革立法并不仅仅是为了强化殡葬管理，还应当充分尊重传统习俗、保护当事人合法权益。殡葬改革是一项移风易俗的工程，当改革与习俗存在矛盾时，如果不采取措施减少或缓冲矛盾和冲突，而是以极端的办法与习俗相对抗，则习俗越是根深蒂固，改革就会愈加困难。因此，殡葬改革立法应尽可能地尊重传统殡葬习俗及其所形成的殡葬秩序，将一些有益的或者并无明显不利的殡葬习俗、习惯吸收到殡葬立法当中，避免殡葬法律制度与传统殡葬习俗的剧烈冲突，在现代殡葬文明与传统殡葬习俗之间达到平衡。另一方面，应确保殡葬改革立法的程序正当性。包括政府制定规范性法律文件在内的广义上的立法活动，应当是一个与社会公众沟通互动和充分商讨的过程，必须通过听证会、论证会等公众参与、平等对话的形式，保证各方意见都能得到充分表达，如此才能制定优良的法律和政策，才能为社会所接受和执行。《立法法》《规章制定程序条例》《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》等为各级政府的立法与政策制定提供了较为严格的程序依据，殡葬改革立法对公民个人、法人及其他组织的权利义务都有较大影响，是人民群众普遍关注的问题，各级政府在殡葬改革中必须通过遵守法定程序实现殡葬立法与政策制定的正当性。

实现殡葬改革执法的法治化不仅要有合乎法治原则的殡葬法律制度体系，也有必要通过司法程序对改革执法中的违法行为进行纠正，维护当事人的合法权益。在当前的殡葬改革推进过程中，虽然执法冲突事件时有发生，但公众似乎并不倾向于寻求司法救济，而且殡葬改革纠纷获得司法解决的空间事实上十分逼仄。具体言之：一则，殡葬改革影响的人群颇为广泛，其中亦发生了不少损害财产与人格利益的收缴棺木等激烈冲突事件，但在公开渠道几乎查不到相关的行政诉讼案例；二则，有的法院将殡葬改革纠纷明确排除在司法救济范围之外，譬如在“杨正琴诉被申请人平塘县民政局、平塘县塘边镇人民政府确认行政行为违法一案”中，法院认为该案系“因殡葬改革而引发的行政争议，而殡葬改革中遇到的问题，属于政策调整范围”，“有关法律、法规没有规定可以提起行政诉讼”， “不属于行政诉讼案件的受案范围”；三则，尽管有的法院受理并审查了殡葬改革纠纷案件，但没有真正解决争议，譬如在杨明清诉单县杨楼镇人民政府一案中，二审与再审法院虽然都认定“单县杨楼镇人民政府强行对杨明清之父杨福新的遗体起尸火化程序违法”，但是却未能从根本上指出地方人民政府强制起尸火化缺乏法律依据，也未判定地方政府对违法行为承担任何实体上的法律责任。

司法是维护社会公平正义的最后一道防线，当公民合法权益遭受侵犯时为其提供有效的司法救济不仅是法院的基本职责，亦是法治国家最起码的要求。因此，将殡葬改革执法中侵犯公民权益的行为纳入行政诉讼范围是殡葬改革法治化的题中之义。虽然法院严格依法对政府殡葬改革行为予以审查，将会在很大程度上约束政府改革的力度，甚至可能导致政府确立的短期殡葬改革目标难以实现，但是，从另一角度来看，通过有力的司法手段为社会公众提供权利救济的渠道，既有利于增强社会公众对改革的认可，维护社会和谐稳定，同时也能使政府优化殡葬改革的具体措施，选择更为理性与平和的改革路径。

（三）殡葬服务市场的法治化

1.基础性殡葬服务供给的法治化
殡仪馆的火化服务与公墓是基础性殡葬服务乃至整个行业中最为重要的两种产品，具有垄断性质：殡仪馆被官方视为具有自然垄断性质，而公墓则因稀缺性以及地理位置的不可变更性也形成经营垄断。笔者认为，殡仪馆服务并非是难以重复建设以开展平行竞争的行业，我国法律上也从未规定殡仪馆应实行“专营专卖”，本不应成为反垄断法适用之例外。然而，由于殡仪馆与公墓设施对环境以及公众心理的影响而成为邻避设施，其数量、地理位置等必须经由政府的严格评估与规划而确定，这与一般的商事机构组织有所不同。与此同时，为了预防传染疾病扩散、便于死亡人口管理、制止火葬后又自行将骨灰予以土葬等，原则上遗体应该就近火化，骨灰则应在指定区域内予以安葬等，因而该类服务无法像一般产品与服务那样展开充分竞争并由消费者自主选择。鉴于殡葬基本服务所具备的社会政策目标，其亦可实行社会性豁免政策。承认殡仪馆、公墓等基础性殡葬服务的反垄断豁免地位，并不表明该类服务是反垄断的“禁区”。事实上，由于缺乏竞争者，殡葬服务单位极易滥用自己的垄断地位，比如有意制造公共服务资源短缺、实施“搭售”、随意抬高物价、强迫消费者购买不需要的产品和服务等。换言之，尽管某些殡葬服务可以适用豁免政策，但是当这种垄断与行政权力相勾连，据此对相关事务进行全面、不合理的控制时，其实质就演变为行政垄断而重新进入反垄断法的视野。

当然，为了保证适用豁免政策的合法性，根本途径还在于实现殡葬行业中经营者与管理者的分离，即至少应当从制度层面做到管理者与经营者之间不存在利益上的“捆绑”与输送关系。《殡葬管理条例》虽在2012年作了修正，但相关规定依旧比较粗糙，难以直接指导实践。以公墓管理为例，目前具体的调整规范仍是1992年发布的《公墓管理暂行办法》，其中存在诸多未明问题，包括营利机构作为公墓经营主体的准入问题、获取土地的方式、关停公墓的程序与处理等。要治理基础性殡葬服务供给与管理中的乱象，亟待对相关立法予以革新与完善，在立法中明确以公私合作的方式引入民间资本，明确各方的权利与义务配置，并建立市场竞争机制和公开、公正的监督机制，解决由政府直接经营所造成的低效率、低质量、缺乏回应性以及腐败等问题，通过法治化手段打破不合理垄断局面。

2.殡葬选择性服务供给的法治化
其一，重塑市场准入规则。在正确定位殡葬服务的民生性质、界定豁免政策的适用范围以及实现经营者与管理者彻底分离的基础上，选择性殡葬服务市场必然会成为可充分竞争的市场，借此可同步完善相关的市场准入规则。可以以《行政许可法》为基本依据，只要符合企业登记主体要件以及相应的从业资格标准，主管部门就应该对相关申请予以许可，并不需要进行特别的数量控制。需要特别指出的是，殡仪馆之所以能够通过提供选择性服务获得高额利润，除了某些地方殡仪馆进行强制的“捆绑式”消费外，另外一个重要原因是殡仪馆往往处于偏僻之处，逝者亲属往往选择在殡仪馆购买花圈等殡葬用品，也只能在殡仪馆租赁场地举行追悼活动。因此，除了政府在商事主体登记方面放松管制外，还需围绕殡仪馆等机构合理规划城乡功能区布局，为选择性服务市场主体提供必要的经营场所。

其二，实施严格的价格监管。与其他产品相比，殡葬选择性服务具有较大的特殊性。一方面，消费者在购买殡葬相关产品或服务时，往往具有购买贵重产品以表达对逝者哀思与尊重等心理，殡葬产品与服务的销售方往往借此抬高价格，赚取巨额利润；另一方面，殡葬服务中的信息不对称问题更为突出，殡葬服务消费的信息缺乏扩散性，通过信息传播来充分获取殡葬服务消费信息的条件缺乏。因此，对于殡葬选择性服务市场，殡葬主管部门以及市场监管部门应侧重对自由与正当市场秩序的维护以及消费者利益的保护，以价格公开消除信息不对称，严格按照《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规定对侵害消费者利益的行为做出惩罚，依托消费者组织实施公益维权以及建立行业协会进行内部治理等。

五、余论

通过法治思维与法治方式推进改革是法治社会的重要面向。回顾我国已有的殡葬管理立法以及地方殡葬改革实践可以发现，无论是作为改革依据的立法与政策，还是具体的改革执法手段与方式，其正当性、合法性存疑等随处可见，其反映出的是当前殡葬改革的逻辑混乱、殡葬改革的理念不明及法治化进路缺失的现实。实施与推行殡葬改革，必须全盘考虑为什么要改革、采取何种方式改革、改革中会触及哪些群体的利益、哪些群体的利益应当保护等诸多问题，实现“政治上的审慎、顾虑、周详，道义上而非表面上的小心”。殡葬改革的过程不是公权力单方意志的展示，而是不同观点与理念的碰撞及协商融合，改革的实质是在政府提供优质、均等殡葬服务和尊重合理的殡葬传统的基础上，逐渐引导传统殡葬观念与现代文明理念的有机结合。我们应该有足够的理论与制度自信：只要殡葬改革的理念是正确的，只要殡葬改革手段是合法的，那么社会公众必然会在现代文明与传统文化之间做出明智的选择。当然，这其中面临的法治挑战既是漫长的过程，也是必须认真对待的。

本文责编 ✎ 小栩

本期编辑 ✎ 倩妹

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