清华在读公诉人的《刑事审判参考》研习指南
编者按：《刑事审判参考》作为凝结了各地司法机关办案智慧和经验的实务类刊物，如果能对其进行有效的研习，对于我们理解刑法中的一些疑难问题和掌握司法机关办案的思路无疑都是大有裨益的。本文作者结合自己的研习经验，为读者朋友们提供了一篇方法论上的指导，相信您读完后一定会有所收获！
作者简介
张杰，江苏省昆山市检察院检察官，清华大学刑法学硕士生。
管理学大师彼得德鲁克曾言：“无论在西方还是东方，知识一直被视为‘道’的存在，但几乎一夜之间，它就变为‘器’的存在，从而成为一种资源，一种实用利器。”在这个时代，知识成为一种生产元素，可以为我们掌握、管理和有效运用，从而提高我们的生产力。《刑事审判参考》（以下简称“审判参考”）作为最高人民法院刑事司法业务指导和研究性刊物，以有限的120余期的体量，最大程度上凝结了各地司法机关的办案智慧和经验，几乎囊括了刑法所有的核心问题，在实务类刊物中独具一格，俏也不争春，一任群芳妒。如能掌握正确方法，挖掘出其中宝藏，运用到工作中去，必能形成有效生产力。
一、认识篇，识别误区避免踩雷
在武侠小说中，我们经常看到，某人练功不得其法，一开始就出现了方向性偏差，不仅绝世武功没练成，还走火入魔，形神俱殒。学习审判参考也是一样，一开始就不能出现方向性偏差，否则不仅无法收获成长与快乐，反而会深陷迷茫与痛苦。依据笔者的经验来看，对审判参考有三个常见的认识误区，严重影响了学习效果，值得深思。
用战术的勤奋来掩盖战略的懒惰。拿到审判参考之后，看一下，然后就束之高阁，看起来很勤奋，实际上学到的东西，很快就忘了。案件的编写体例，就是把办案过程、处理意见等全方位展示出来，虽然凝结出来的只是区区几千字，但是背后的思考过程，远非几千字所能覆盖。学习审判参考的过程，应当是与办案检察官、辩护人、法官进行交流的过程。要多思考，不能简单背下裁判要旨后扭头便走，这样遇到具体问题时，只能想到审判参考上可能有一个类似的案例，但是对于具体的裁判要旨和论证方式却无论如何也记不清楚。正所谓“此中有真意，欲辨已忘言。”
需要参加各类业务考试和竞赛的时候，再集中看。读一读，讲一讲，裁判要旨归纳归纳再背一背。等到考试的时候，需要用了，便用关键词搜一搜，往答卷上面复制粘贴一下。这样虽然可以短时间内背会一些要旨，但问题在于考试结束后，如果束之高阁，随着时间的推移会逐渐淡忘。况且，备考的时间一般也比较紧张，能把案例看完就不错了，至于大量的实务类文章等等素材，难以细看。再者，进入竞赛环节的毕竟是少数人，如果不考试就不看，对于绝大部分人来说，就约等于永远不看！
审判参考不是工具书，不能成为临时抱佛脚的对象。遇到疑难案件或困惑时马上翻阅查询，这当然是个好习惯。但是，类案检索的有效性是有一定门槛的，快速定位相关类案，准确识别类案与在办案件的异同，需要平日里大量刻意训练才能达到。如果平时不琢磨，等到需要类案检索的时候再来找，不仅找起来费劲，而且就算找到了，势必还得再花大量时间来琢磨这个目标案件，然后再去和在办案件对比，这会使得类案检索的体验感大打折扣。久而久之，就会严重削弱类案检索的热情。
二、方法篇，战略制胜事半功倍
著名古文专家周振甫先生有一本心血之作《教给孩子的古文课》，书中提到一个非常重要的概念叫做“立体的懂”。比如，“仁”这个字，在《论语》中一共出现了104次，如果你只读过一两句中的“仁”字，你只能获得一个大致的概念，此时只是点和线的懂，并未真懂。只有把论语全篇背诵，把所有情境下的“仁”字的意义和用法全弄懂，才是“立体的懂”，真正的懂。我们学习刑法，研究案例，也要做到“立体的懂”，彻底搞懂某个法律规定或者刑法理论在不同语境下、不同案件中如何适用。只有如此，才能让审判参考真正成为自己身体的一部分，彻底融化为自己的智慧。
拿到一个案件，先简单浏览一下，对于不同类型的案件，对症下药，采取不同措施。审判参考案例大致分为三大类：
1.事实与法律适用均简单，要学会发散和演绎。此类案件，简单通读一下就可把握核心要旨，并不存在阅读门槛。我们需要做的，是以此案为引子进行头脑风暴，实现“琢磨一个案件，弄懂一类问题”的效果。
（1）有的案件，作者会带着你发散思考。比如，740号陈万学抢劫、刘永等人盗窃案，在共同盗窃过程中，个别或部分人因实施暴力、威胁行为转化为抢劫罪的，其他参加盗窃者是否均转化为抢劫罪，其实就是强调共同犯罪一般原理，即对使用暴力、威胁是否明知、是否有帮助作用，作者根据这条主线设定了三种情形分别进行推演。当然，我们可以在此基础上继续推演，比如“想逃离却为被害人阻止，此时利用了其他人对被害人实施的暴力而顺利逃跑的”等等情形。再如，764号刘飞抢劫案就对驾驶机动车“碰瓷”各种可能的行为进行推演。
（2）有的案例，自己在阅读时要有意发散思考，想想如果换几个语境又当如何处理。比如，1365 号江彬、余志灵、陈浩保险诈骗、诈骗案，涉及到的主要问题是，嫌疑人提供了公安机关尚未掌握的同案犯的租住地，并带领公安机关前往该地址进行抓捕，虽未当场抓获，但公安机关根据其提供的线索于次日将同案犯抓获。该案旨在强调协助抓捕不需要“当场性”，只要对抓捕行为起到关键作用即可。可将此案与审判参考80期自首立功专辑中几个涉立功的案件综合起来看，全面掌握立功司法解释的相关情形。再如，1303号潘平盗窃案，行为人被抓获归案后，取保候审期间脱逃又主动投案并如实供述罪行的，不能认定为自首。该案可与1081号吴某强奸、故意伤害案对照学习，被告人吴某因涉嫌强奸罪被取保候审，期间实施故意伤害犯罪而逃跑，之后又自动投案，两类既有相似又有不同，适合对照分析。
2.事实简单但法律适用有争议，要学会总结与归纳。法律适用方面的疑难案件，要能够穿过各种迷雾，回归到最本质和核心的问题。这种总结归纳包括纵向的与横向的：
（1）纵向总结，要有历史的眼光。比如，财产犯罪中的“数额(特别)巨大”究竟是单纯的量刑情节还是加重构成要件。涉及到的问题是，行为人以数额特别巨大之财物为目标，但因意志以外的原因仅取得数额较大之财物的，如何认定犯罪数额并选择法定刑幅度？这在理论上争议较大。如果认为数额巨大属于加重构成要件，则应当选择数额巨大的量刑幅度然后适用未遂条款；如果认为是量刑规则，则只能适用数额较大的法定刑，并适用未遂犯的规定。审判参考先后出现三个相关案件，481号弓喜抢劫案，行为人明确索要人民币1万元（当时属于数额巨大）,因对方逃脱而未取得钱财。法院认为实际上并未劫得财物，不认定抢劫数额巨大。1321号孙佳英、蒋志诈骗案，认为根据罪责刑相适应原则，以数额巨大的财物为诈骗对象的，首先应当考虑适用基本的量刑幅度。1419号程少杰盗窃案，采纳加重构成要件理论，认定了数额特别巨大的未遂。以审判参考前后出现的相似案例为媒介，进行历史性的研读，就能更清晰了解观点演进过程。需要注意的是，案例前后矛盾，属于正常现象，不要嫌烦。张明楷老师在课堂上曾说，有很多理论、观点可以供你选择，是一件很幸福的事情，就像在超市一样，选择多是一件好事。法律司法解释的变化，以及理论观点的演进，本身就是可供学习的一种资源。
（2）横向归纳，要有通透的眼光。实践中，有些问题看似纷繁复杂，但是只要多分析类似的情况，就能找到问题的本源。比如，渎职类犯罪在实践中有很多问题都会引发争议，追诉时效的起点计算，挪用公款（资金）罪超过三个月未还的时间节点如何确定等，在实践中造成一定困惑，但是回到渎职类犯罪的构成要件上，尤其是构成要件的核心动词，这些问题就能迎刃而解。
比如，1134号沈某滥用职权案，2007年10月24日，沈某未按照规定审查即签署同意了变更户籍信息申请，11月18日在未调查核实的情况下即在《应征公民政治审查表》上签署意见，致使网上追逃人员张某于2007年12月1日政审合格并应征入伍。2011年9月，公安机关核查出张某真实身份将其抓获归案。2012年12月26日，检察机关对沈某的渎职行为立案侦查。根据刑法第八十九条第一款的规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算。沈某的犯罪行为结束于2007年11月18日违规在政审表上签署意见，危害后果系致使网上追逃的张某违法入伍，结果发生之日是2007年12月1日。因此，追诉时效的起算点应为2007年12月1日，故而2012年12月26日立案时已经超过时效。之所以有观点认为起算点为2011年9月张某被抓时，就是误认为滥用职权罪系继续犯，根源在于没有弄清滥用职权罪本质上是玩弄职权擅自决定的行为，这种行为不具有持续性，只能属于状态犯。
再如，1189号李毅挪用资金案，被告人李毅利用担任公司业务员的职务便利，自2011年5月至2012年4月间，多次挪用公司货款归个人使用。有争议的是，其最后一笔挪用8万元发生在2012年4月13日，同年7月5日被害单位报案，2012年8月22日公安机关立案，该笔8万元能否计入犯罪数额？实践中，有观点认为三个月的期限应当确定在报案时、立案时或者采取强制措施时等等。其实，这是没有把握住挪用型犯罪的核心构成要件。挪用型犯罪的核心在于挪，是挪的行为侵犯了单位对资金的使用权，只要挪出去三个月未能归还，就构成挪用行为，这与是否报案、立案或者采取强制措施无关。
3.事实与法律适用均复杂的疑难案件，要亲自办一遍。读书，既要读进去读懂吃透，还要跳出来形成自己知识体系解决问题。读审判参考也一样，不能仅仅局限于审判参考的文本。对于这样的疑难复杂案件，要能够跳出书外，搜集案件的裁判文书，当成自己的案件认真办一遍。
具体来说，就是根据判决书中的证据材料，自己去归纳案件事实，自己去提炼争议焦点，自己去详细说理论证。办完之后，再和裁判文书进行比对，看看自己归纳的事实是否全面，提炼的争议焦点是否准确，说理是否到位透彻。认真体会案件办理中的每一个难点，竭尽所能地依靠自己的力量去解决。只有这样，才能把自己的极限逼出来，找到自己能力的尽头。一遍流程走完，再去看参考答案，有的时候会无地自容，但是不要紧，随后就会永远记住，记得清清楚楚。因为，只有到了“山穷水复疑无路”的时候，才能达到“柳暗花明又一村”的新境界。
比如，1192号深圳市快播科技有限公司、王欣等人传播淫秽物品牟利案，116期顾雏军等虚报注册资本、违规披露、不披露重要信息、挪用资金案等，类似这样的疑难案件，文书的内容都很详实，往往都会涉及到实体以及程序上一些非常重要且疑难的点，都值得亲自办一遍，细细体会各种问题。即便案件的核心问题对你来说已经不是问题，但是案件中涉及到的某一个问题，很有可能会击中你的软肋，拓宽你知识的边界。
非常喜欢一个词“文字幻觉”。什么意思？就是看完了一些文本之后，以为懂了，其实根本不是。只不过认识这上面的字而已。懂还是不懂，标准其实很简单，那就是“能讲、会写、可以用”。你能用自己的话清晰地告诉别人这个案例怎么回事，你能把裁判要旨写清楚，能很自如的运用到其他案件中，只有这样，你才真的懂了，否则，就是掉进了文字的陷阱而已。要达到这个状态，就需要把习得的知识，反复运用、比对、修正，不断接受实践的磨炼，才能慢慢成为自己的东西，走到哪带到哪。
1.在实际办案中运用，去伪存真。从实践中来，到实践中去。真实案件是最好的磨刀石，审判参考相关内容是不是真的学透了，必须到真实的案件中去，接受办案的检验。在自己平时办案中，或者是参加案件讨论时，遇到疑难问题时，要有意识的使用审判参考中学到的东西，看看能不能和眼前的案件对应上，不断的比对、检验，才能完成去伪存真的过程。
（1）有的问题，审判参考前后有多个案例，观点不一甚至相互矛盾，需要选取最合适的观点去论证遇到的案件。如行为人利用单位职务便利，通过表见代理（签订合同）骗取他人财物，定（合同）诈骗罪还是职务侵占罪，一直是实务中难点。审判参考中先后有484号虞秀强职务侵占案、 716号杨永承合同诈骗案、1218号杨涛诈骗案等案例，认识也有一个演变的过程。以最新的1218号杨涛诈骗案为例，该案要旨确认行为人对其所在单位是否构成表见代理不影响对行为人的定罪，关键在于单位是否事实上控制和支配涉案财物。明晰不同观点分歧后，在实践中应用到类似的真实案例中去分析、论证，会发现1218号案例提炼的要旨确实是最有道理的。这样做，才是真的将知识与案件对上了，将书本上的知识化为自己的能力。
（2）有的问题，审判参考案例要旨与权威学者的理论观点可能不同，在学习的时候，可能记混而不自知。此时，尤其需要在真实案件中检验以便及时纠错。比如，共犯是否适用统一的追诉时效标准，745号杨伟故意伤害案，站在共犯追诉的一体性以及诉讼程序完整性的角度，认为从犯的追诉期限与主犯应当一致。而理论上，周光权教授和张明楷教授最新版的教材中都认为虽然犯罪是共同的，但是责任是个别的，共犯人的追诉期限应当分别判断。我自己当时看的时候记住了，过了一段时间，只知道理论上和审判参考观点不一致，但是到底各持何种意见，整个搞错位了。后来，在一次读书会上，遇到共犯追诉时效计算的案件时，我给出的答案也是错位的，现场翻书才知道之前记混了。之所以记混了，一是因为遗忘规律的问题，二是因为学艺不精，没有搞清楚追诉时效的本质特征。为了避免张冠李戴的低级错误，确实需要认真学习刑法理论。
2.在理论学习时运用，由表及里。刑法理论是讲道理的艺术，可以成为我们论证案件的利器。在学习刑法理论时，我们也应当尽量找到相关案件与之相对应，这样才能实现理论与实践的最佳对接。本文试举两例：
（1）重叠的因果关系理论。因果关系并不局限于单独的决定作用。两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但是合并在一起造成了结果也可认定为具有因果关系。该理论可以帮助论证多因一果的案件。比如，1135号任尚太等三人食品监管渎职案，认为“渎职行为对于食品安全事故的发生具有某种间接性作用...如果负有食品监管职责的国家机关工作人员尽职尽责，正确、合法地履行了监督管理职责，食品安全事故就能最大限度地避免”，这种表述是正确的，使用的是条件关系理论。如果能使用重叠的因果关系理论，则思路会更清晰，更能强调虽然国家机关工作人员渎职行为并非单独决定危害结果的发生，但是渎职行为与其他危害行为重叠在一起，合并造成了损害后果。
（2）刑法的相对独立性问题。许多民刑交叉的案件，都会涉及到民法和刑法的关系问题。比如，刑法和民法对于占有的认定就不相同，刑法意义的占有，既强调事实层面的控制，也强调规范层面的判断。再如，刑法领域对于“财产损失”的判断也与民法不同，侵财类犯罪的认定思路迥异于民法。刑法中的“财产损失”可以理解为“权利的行使出现了事实上、实质的障碍”，该观点得到审判参考案例的印证。1063号习海珠抢劫案裁判要旨就明确在拖欠被害人钱款情况下，以暴力、胁迫手段逼迫被害人书写收条，尽管被害人可以通过提起民事诉讼的方式主张自己的合法债权，但是犯罪嫌疑人劫取借条的行为已经给被害人权利的实现制造了实质障碍，应当认定为抢劫犯罪既遂。
三、工具篇，实时整理日益精进
工欲善其事，必先利其器。有了正确的方法论之后，还需要一些辅助工具。不仅将审判参考“装进口袋”随时调用，而且有助于把努力的过程储存下来，让自己的努力和进步肉眼可见。
1.善用外在的工具。现在比较流行的一些网络笔记、软件，比如有道云笔记、印象笔记、友益文书软件，都能帮助汇编资料。审判参考目前尚没有网络版，可以利用这些笔记客户端，建立一个专属的便携版审判参考，以便时时搜索。注意事项有两个：
（1）及时消化，及时归类。每期审判参考专门建立一个文件夹，将有关内容全部存入该文件夹。很多微信公众号刊发案例都可能早于正式出版日期，因此也会早于快于你的阅读进度。可以把这些都存进笔记里面去，但是要每周清理一次，每周都要把当周储存的案例过一遍，有时间仔细琢磨更好，如果时间不充裕，至少也要浏览一遍，至少要知道大致讲了些什么东西，办案子遇到类似的问题，就会很容易搜索出来。
（2）多用批注，多写总结。看完一本审判参考案例之后，要想办法把所有的问题搞懂，搞懂之后，对自己原来的答案进行批注、修改，一定要把每一次修改的痕迹都保留下来，因为这个会记录你思考和进步的过程，这些东西会直观的告诉你，在你努力的过程中，究竟发生了怎么样的故事，遇到了什么样的风景。
2.打造自己的工具。审判参考包罗万象，需要及时整理汇编。这个整理的过程，不是一个简单的汇编，而是一个再创造的过程。就像我们办理一起复杂案件，将证据材料整理成一个系统化的证据网格，以符合办案需要。
目前，比较流行的对于审判参考的整理主要有“关于抢劫罪的八个要点汇编”“关于国家工作人员认定的干货大全”这样的汇编式样，还有各式各样的数据库之类。我们可以充分利用这些资料，同时借鉴生物学研究的方式，从审判参考中取下一些切片，放到显微镜下细细研究，针对一些具体的小的点进行专题综述。
具体而言，就是在整体框架上，可以按照刑法、刑诉法的体例。但是，点一定要小，要具体，才方便深入下去，必须针对每一个具体的小点写一个综述，后面再出新案例就加进去。比如，对于转化型抢劫是否存在未遂形态，审判参考有两个案件和一个官方解读，结论截然相反。441号谷贵成抢劫案与687号杨飞飞、徐某抢劫案，均认为转化抢劫作为抢劫罪的一种，同样存在未遂状态，且认定标准与一般抢劫相同。而发表在审判参考109期的《审理抢劫案件几个疑难问题探讨—基于对<关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见>的再次解读》一文则认为，法律拟制的转化犯的构成要件不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化即应为既遂，并不存在未遂形态。对此，我们可以针对这一演变过程，写一个小的综述，一定要用自己的语言写清楚。再如，关于立功问题，审判参考出现过多个案例，涉及多个司法解释条文，可以用自己的话概括归纳文中的观点，写一个综述。经过这样的综述之后，对于这个点涉及的问题，应该就比较清晰了，这样的综述式的汇编，才是我们最需要的，因为它是经过自己整理、消化和吸收的，可以放心的存进工具库了，这个工具库只属于你自己，是你独一无二的审判参考导航与地图。
四、心态篇，不疾不徐行稳致远
相声大师郭德纲经常说，听相声听说书得有过日子的心。学习审判参考也一样。接近130期的体量，瀚如烟海，绝非朝夕可尽，必须有过日子的心态，不疾不徐，不矜不盈，日进一步，久久为功。
1.来日方长，化整为零。无需着急，养成习惯即可。每天研习两个案件，一年就可积攒七百个。虽然有的案件比较复杂，可能几天也拿下来，但是也有很多案件比较简单，一天就能浏览很多。难易对冲之后，平均每天两个案件还是完全可以做到的。开始的时候，会比较累，但是养成习惯就好了。就像开车，一开始启动时很费油，但是只要开起来就没那么耗油了。同样的道理，习惯是一种势能，如果习惯了每天都看，就会匀速前进，不会太累。
2.定有反复，做好准备。一开始会感觉进步神速，在很短的时间内看完好几本审判参考，会感觉良好，但是一段时间后会进入瓶颈期，怎么努力都无法感觉到进步。原因有两个，一是遗忘规律；二是认知局限，也就是说你的认知水准提升了一个层次之后，相当长的时间在这个层次上前行，很难再飞速提升，此时应当硬着头皮坚持下去，多读一些书，把自己的认知境界提升一个层次，就会再次体验到大幅提升的快感。比如，理论水平如果提升到更高境界后，再看审判参考案件，眼界就不同了，理解的速度和掌握的深度也会不同。
3.品味孤独，破茧成蝶。前行路上，你会发现没有人陪你，没有同学，没有群友，你会与孤独为伍，你将与寂寞为伴，其间酸甜苦辣，你只能自己品尝。这是最煎熬的，也是最磨炼人的。这个时候需要做的，也许就是钢七连的那六个字“不抛弃，不放弃”。正像连长高城所说的那样，你就把它当成一棵救命稻草死死抱住，绝不松手，也许有一天，你会发现，嚯，你抱着的，已经是一棵让人仰望的参天大树了。
青苗法鸣向全体青年学人征稿：
一、长期征稿
主要推送法学、文学、哲学、政治学、社会学、经济学等人文社会科学学科的学术类、思想类稿件，体裁不限，论文、时评、书评、影评、案例分析、译文等皆可。
以来稿质量为采用之标准，欢迎篇幅适中、论证详实、观点独到的稿件，来稿字数原则上不少于3000字。不对作者身份做要求，鼓励本科生练笔发声、交流进步。
为规范用稿，提高编辑质量和效率，来稿请以Word文档通过附件发至投稿邮箱：qmfmbjb@163.com，并在邮件标题注明“投稿青苗法鸣”，邮件正文中附上150字内的作者简介（内容不限，需包含作者姓名等基本信息，亦可附上照片）。对于所收稿件，我们会尽快安排评审，并在3天内回复审稿结果。
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二、专题征稿
除了给大家提供“传帮带”的平台，针对本次的短期专题征稿，我们将对收稿文章的基础稿酬提高至150元，激励性稿酬不变。请务必在来信标题中注明“专题征稿+主题”。期限为：2022年1月20日-2022年3月31日，超出期限范围内的投稿仍然可收录，但不享受基础稿酬提高的福利。
本次专题征稿聚焦的选题有：
1. 社科著作读书笔记
2. 企业合规法律问题探究
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6. 人工智能法学研究
7. 生态环境损害赔偿诉讼制度研究
8. 电子商务法研究
9. 民法（总则、债编部分）基础理论研究
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本文责编 ✎ Zorro
本期编辑 ✎ 小 盒
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