人口买卖难禁的刑法制度设计无过吗？

编者按：如何遏制人口买卖？严打？同罪同罚？社会协同治理？……在讨论治理模式与对策之前，反思规制人口买卖的刑法制度，或许是一项前提性任务。文章基于内、外部视角，检讨了逻辑悖论与价值漂移等现象，在视角与说理上均有可圈可点之处。

作者简介

王新华，西北政法大学2021级法律硕士（法学理论方向）。

在近期热议的拐卖妇女相关事件中，罗翔教授、车浩教授以及其他相关学者，纷纷掷言，使得人口买卖这一问题再次进入公共领域，成为人们重点关注的话题。其中，一个争执不下的问题在于：人口买卖难禁的根源何在？对此，笔者试图进行探讨并做出自己的回答。

一、真正的焦点：刑法制度设计是否无过

如果将根源回溯到刑法制度层面，那么对于上述问题的回答，理论上可能存在三种猜测：第一，人口买卖难禁仅仅源于刑法制度执行的失范；第二，人口买卖难禁仅仅可归咎于刑法制度设计；第三，人口买卖难禁是由刑法制度设计和刑法制度执行两者共同导致的。

但回归现实，当地就“拐卖人口”存在刑法制度执行上的失范，这几乎已是板上钉钉的事实。根据2021年1月30日当地政府官方发布的调查通报来看，当地的执法力量至少在三个方面无法为自己提供有效辩解：

其一、婚姻登记机关基本核实义务的缺失。通报中显示，镇民政办工作人员在办理杨某与董某的婚姻登记时，未进行身份信息的核对，但是根据当时（1998年）的《婚姻登记管理条例》之规定，办理结婚登记，应当持以下证件：（一）户口证明；（二）居民身份证；（三）所在单位、村民委员会或居民委员会出具的婚姻状况证明；

其二，计生部门长期的不作为。杨某与董某前前后后总共生育八个孩子，属于严重违反生育政策的超生，但是当地镇计生部门始终未落实有效的节育措施；

其三，民政、财政部门对于既成事实的包庇与纵容。通报显示，自2014年5月至今，董某家正常享受了政府的低保和居民医疗保险政策。对于这样一个“十口大家”，政策居然落实得如此顺利，可想而知，其中多少人在玩“睁一只眼闭一只眼”的把戏。

当然，值得争议的是，上述执法层面的缺位或失范，可能被认为并不属于刑法制度执行的范畴，因为婚姻登记、生育检查、医保落实等行为似乎指向的仅仅是民事制度或行政制度的执行。对此，笔者认为，刑法制度的执行不仅仅指刑事诉讼中的侦查、起诉和审判行为，也包括执行与特定刑法制度相关的民事、行政制度的行为，只不过二者的分量和作用阶段不同。前者是主要的刑法制度执行行为，其作用于犯罪被发现后，而后者是配套的、起辅助作用的刑法制度执行行为，且其作用于犯罪发现本身。这在法理上也能得到融贯的解释，即刑法作为一种后置法和补充法，其制度设计在逻辑上内在地包含了民法和行政法，在刑法执行维度，这同样如此。

如果刑法制度执行上的失范无争，那么第二种猜测就可以被排除。而第一种猜测和第三种猜测的根本区别在于——刑法制度设计本身是否可以被归责。具体而言，若刑法制度设计本身并没有为人口买卖难禁的问题背书，那么就只能支持第一种猜测；若刑法制度设计对于这一问题——人口买卖屡禁不止——本身也难辞其咎，那么就应该转而支持第三种猜测。由此，在“人口买卖难禁的根源何在”这一初始问题的指引下，本文将聚焦于讨论这一更加直接的问题：人口买卖难禁，刑法制度设计是否无过？

二、现行刑法制度设计中的两重顾虑

我国刑法对“收买”和“拐卖”实行不同罪同罚，即对收买行为配置以较低的起点刑，主要存在两重顾虑：

第一，同罪同罚不利于被拐卖人员的解救。

这种顾虑基本上是从经济学的理性人假设推倒出来的，即当刑罚对收买罪设置了较高的刑罚时，特别是这种刑罚的设置与严重犯罪（诸如故意伤害和故意杀人等）相持平时，则可能将受害人至于更加危险的境地。因为，在收买人已经犯下重罪的情况下，处于该地位的行为人，通过比较不同罪状的刑档，发现自己已经“罪孽如此深重”，甚至“难免一死”，此时，他们倾向于更加放任自己，以“破罐子破摔”的心态实施更加残暴的行为（诸如虐待、灭口等），而不是带着犯罪的罪恶感和羞耻感救赎自己。质言之，重刑可能会压垮种在人们良知上的最后一根稻草。

第二，收买者拥有的“益品”必须被保护。

私以为，这种顾虑在底层逻辑上是兼顾了本土资源的维护，而在表层逻辑上，是将收买者真正视为了市场主体中的买家。无论是本土资源的所代表的村情村俗，还是那种有点浸淫式预设的买方地位，都被立法者视为收买者一方所独有的社会“益品”，它们与收买行为制造的恶品之间形成价值对冲，共同缓和了收买被拐妇女或儿童行为所制造的实际罪恶。

先就表层逻辑而言，立法者可能认为，拐卖妇女一方是纯粹的“空手套白狼”，把人当做换取钱财的物品，不具备市场中基本的卖方地位。但是收买者与其不同，一方面，他们支付了“对价”，丧失了财产，付出了所谓的成本，这至少应该为他们换取一个即使不真实但却可被同情、理解的买方地位；另一方面，收买者似乎也不是把人当做纯粹的商品，他们更多地是把收买而来的某某当成自己应该有的但是迟来的孩子、妻子，因而一边正当的“占有”、“使用”他们，行使一个买家的权利，一边扮演一个父亲或丈夫的角色。

就底层逻辑而言，立法者可能认为，拐卖一方完全是在滥用自己的经济和社会优势，去用不正当的方式去实现基本需要以外的额外享受，而买方普遍是在贫困、落后、愚昧的山村背景下，“迫不得已”通过不正当的方式去实现一些基本欲求，并且这种基本欲求的满足关系着那些乡村的命运——乡村的延续和发展对这样的方式具有相当的依赖性，更为直观的表述来自知名作家贾平凹，即“如果再不买媳妇，这个村子就消亡了！”。而之所以会有类似的预言，正是考虑到我国基层社会存在的民俗民情，它们被视为一种“可贵的”本土资源。

在这种顾虑之下，拐卖是在单纯制造罪恶，而收买并不是，它就算没有创造社会益品，也维持了基层社会的“益品”，对于这样的“贡献”，其应该获得制度上一定程度的“奖励”。

三、内在过错：顾虑中的悖论因素

（一）矛盾的解救逻辑

就第一种顾虑而言，愚以为，这是一种有些矛盾的说辞。为了方便分析，笔者先抽象出这一情景：在某县山村A地，甲非法收买了妇女乙。随后，乙实施了“不听话”的行为（主要是抵抗、自救的行为）。一段时间后，甲得知事情败露，其即将面临公安机关的抓捕。在这一情景中，伴随着两个很关键的问题，其一，在乙“不听话”时，甲是否会更加放任自己，对乙进行比较残忍、极端的行为（诸如虐待、灭口行为）？其二，在甲面临被抓捕时，甲是否会倾向于实施极端的掩饰犯罪的行为、甚至是“鱼死网破”的行为？带着这样的情景和问题，笔者试图进一步揭示这种顾虑中的矛盾。

首先，笔者来梳理一下顾虑者的一些基本预设。第一层预设在于，社会制度与行为之间的互动关系的预设。顾虑者也同样认为刑法的制度设计对于甲在上述两个问题上的抉择至少是有影响的，甚至是起决定性作用的，具体而言，同罪同罚的制度设计更不可能促使甲“及时止损”，进而在已然犯罪之上，甲既不可能有行为上的收敛，更可能会选择极端行为。第二层预设，对收买者的形象和行为性质的预设。顾虑者认为，甲在上述情景中的形象趋同于经济学假设中的理性人，同时甲对于相应问题做出的选择，是一种类似于经济行为的理性行为。

在上述基础上，笔者认为，顾虑中的矛盾如下：

第一，两层预设之间的矛盾。理性人假设是排斥制度因素对于行为决策的影响的。根据古典经济学的理性人假设，理性人完全是一种经济动物，其行为受且仅受经济利益的支配，因为其具有单一的目标，即实现自身经济利益或个人财富的最大化。正是认识到了理性人所蕴含的生活目标之单一性，诺斯对其进行了反思，并在《制度、制度变迁与经济绩效》一书中提出了不同的观点，他认为人是具有多重目标、并且其目标在形成过程中受到他人决策及文化结构和意识形态影响的人。同时，他尤其重视制度对于经济行为的影响，进一步认为“制度能根本改变个人支付的价格，因而常常能使思想、意识形态和教条在个人作出的选择中起主要作用”。事实上，理性人假设作为经济行为分析模型，其本身具有很强的理想型性质，它建立在行为人目标单一、需求层次单一、信息充分、忽略制度结构的影响等一系列理想条件下。

第二，第二层预设所面临的矛盾。按照顾虑者的假设，对于上述两个问题，他们会认为甲的理性选择是倾向于实施残忍、极端的行为。之所以会认为这样的选择是理性的，是因为甲做了这样一种计算和评估，即同罪同罚下的收买行为大概率会直接接通死刑的惩罚，而死刑是最严重的惩罚，在这种情况下，甲自己是否实施后续残忍、极端的行为并不能产生结果上的差异。值得肯定的是，这种权衡的方向是令人信服的，因为它符合夏皮罗的实践差异命题，即法律的存在必须能产生实践上的差异，如果在没有法律的情况下，行为人依然能按照其他的准则实施相同的行为，那么法律就被虚置了，因而失去存在意义。在这一情景中，如果甲是否实施附加的虐待或灭口行为，都无法改变其面临的刑罚处置，那么他大概率确实会无视刑法的其他禁令。

但是，问题就是，即使收买犯罪和拐卖犯罪同罪同罚，收买人的命运也并未注定，仍有回旋余地。其理由在于，同罪同罚大概率并不会招致死刑。根据笔者检索裁判文书网的案例发现，从2010年到现在，法院共判决了涉拐卖妇女儿童罪案件137起，其中判决死刑的案件26起（均为死缓，无死刑立即执行案件）。也就是说，拐卖犯罪的死刑（死缓）率仅为18.98%。当买卖与收买同罪同罚时，可以预见，甲在实施了收买行为以及一般的伴随行为情况下，其刑罚处置并不会处于相对确定的状态，其是否实施进一步的虐待、灭口行为，仍是会产生结果上的差异——收到不同程度的刑罚。在这种情况下，甲作为一名理性人，其理性的选择依然是会敬畏刑法的其他禁令，并倾向于抑制而不是放任犯罪的扩大化。

（二）不和谐的“益品”保护逻辑

就第二种顾虑而言，在表层逻辑上，立法者至少间接肯定或者鼓励了收买者的行为，立法上就收买罪与拐卖罪刑罚起点设置的落差，实际上隐而未发地告诉收买者，其行为在性质上和拐卖者不可同日而语。造成这种错误信号的根源，可能正是立法者对其买方地位的认可，进而将他们对人的“占有”、“使用”视为可得“嘉奖”的益品，使他们在起点上获得了本不该有的体恤。如盛洪教授在《盲山式犯罪：乔装“买卖”的重罪》一文所言，“这（将劫持妇女并转让控制的行为视为买卖行为）让人感慨，这个‘买卖’概念偷换的如此巧妙，以致法学界的高人竞无人察觉，致使人们在无意中将劫持妇女并转让控制的重罪参照‘真正的买卖’去理解，不时地生出一丝‘谅解’或‘同情’。”正是停留在这种表层逻辑的幻象上，人们普遍地以市场交易的逻辑去理解一种具有非法拘禁、绑架性质的行为。因此，车浩教授才可能发出这样的疑惑：“人作为目的的尊严？人身的商品化？女性的物化？恕我直言，如果完全脱离开收买之后对女性的身心伤害，仅仅是一个金钱交易本身，难以体现出对这些价值的蔑视。”而这种表层逻辑的致命缺陷就在于，它假买卖之名干的完全不是买卖之事，收买被拐者的行为也不能被理解为仅仅是买卖中的一环。

在底层逻辑上，尽管会有人会争辩，这不过是制度对于当前社会的适应和协调，但愚以为，这只是间接宣示了一种制度对于现实的妥协。而且这种妥协存在两个问题：

其一，法律会存在妥协的情况，但是妥协的方向需要以法律的目的或目标为导向。然而，刑法收买被拐卖妇女儿童罪对现实所做出的妥协，可能并没有坚持这样的底线和原则。通过买媳妇才能维持一个村落的人口基数和发展前景，这样的村落生态本身就显示出了一种病况。对于这样的病况组织，现行刑法不仅无意通过制度调整推进其取缔过程，反而试图通过制度妥协去维持它，这如果不是直接地，至少也间接地宣示了一种对病况社会的鼓励。拉兹认为，法律作为一种实践权威，它能够通过改变人们的行为理由塑造人们的行动逻辑。对维护病况村落的鼓励，使得这一行为理由——以维护村落之名，对收买者进行同情式的包容和包庇——在行动者心中得以正向强化，并构成了相应的行动逻辑。对照车浩教授关于人口买卖犯罪中犯罪黑数的论述，可以清楚地看到，犯罪黑数产生的逻辑，与上述行动逻辑不谋而合。

其二，法律中存在的妥协终究只是一种过渡性的产物，妥协需要适时回归正轨。从79刑法以拐卖人口罪单向处罚拐卖行为，到97年刑法将收买行为规定为犯罪，再到刑九修正案增设对收买者的从宽处罚情节，我国刑法始终对收买与拐卖差别化对待，这种差别化对待经历了开始的罪与非罪、后来的重罪与轻罪、以及现在的严治之罪与可恕之罪的发展历程。这种历程，单从轨迹趋势上来看，显示出对收买行为的一种轻罪化、甚至去罪化的倾向，这似乎是在将妥协常态化，进而使得收买行为与拐卖行为在同质的正常轨道上渐行渐远。需要注意的是，这种妥协常态化的趋向，也在一定程度上固化了王锡锌教授在接受南方都市报采访时所言的那种错误信号——拐卖者罪刑更重，收买者的罪刑比较轻。

四、外部过错：绝对性权利不接受价值漂移

（一）人口买卖所侵犯的绝对性权利

在《自由权利和社会正义现代社会哲学》一书中，乔尔.范伯格认为，至少有三种人权是绝对性的：其一，对某些供给上不存在匮乏之“物品”上的肯定性权利，如其提到的受到公正审判的权利；其二，不遭受不人道的或残酷的待遇、不受拷打或野蛮对待的否定性权利；其三，不得受到剥削或屈辱的否定性权利。在这之中，前两种绝对性的道德权利的强度并不及第三种，因为，就第一种道德权利而言，它实际上还是会受到资源有限性的影响，而第二种道德权利，由于该权利在性质上无法将动物作为享有主体排除在外，对该权利的绝对化，就会面临较大的争议。相比之下，在范伯格看来，第三种道德权利是最强烈的，为人类所特有的、普遍的道德权利。因为，这种权利在“慈善”和“人道”——动物同样应该被如此对待——之外，给予了人类“更高层次的尊重”和“不可侵犯的尊严”。

很明显，收买被拐卖的妇女、儿童的行为，与拐卖妇女、儿童的行为一样，至少侵犯了第三项绝对性的道德权利，甚至对第二种道德权利的侵犯造成了现实的紧迫性。对第三种道德权利的侵犯，也得到了王锡锌教授的认可，只不过其称该权利为免受支配和奴役的权利，并且其认为这种权利的保护关涉社会共同体的核心价值。对此，笔者需要进一步强调的是，受侵害的这种权利具有绝对性。这种绝对性具体体现在形式和实质两个层面：从形式上来说，它是无条件的、不可改变的；从实质上来说，如果与其他的权利发生冲突，它必然总是能凌驾于与之冲突的其他类型的权利。我将其分别简称为无条件性和优先性。

（二）绝对性的失守

在前述不合理的顾虑下，立法者所做出的刑法制度设计，在价值选择上表现出了强烈的去绝对化倾向。如前所述，道德权利的绝对性具有无条件性和优先性两项特征，但是我国的刑法制度设计自始至终都没有坚决捍卫这样的绝对性。相反，呈现在我们面前的是，这种绝对性被一点点的蚕食。

首先，基于解救和乡村建设的现实考量，其无条件性失守。因为，在那种考虑中，受害人的绝对性的道德权利，其存在以及其强度随着社会情景的变迁而变化，甚至被式微。这意味着，受害人不受屈辱和剥削的权利之实现需要以这些社会条件为基础并受到其限制。对于实证性权利，这可能是无可厚非的，但是对于道德权利则不然，对于绝对性的道德权利，则更不应如此。一方面，“依赖于是否需要借助特定事实来识别的标准，权利可以被划分为实证权利和非实证权利。前者是那些需要借助特定事实来判断是否存在的权利，而后者的存在并不需要这个判断。”道德权利作为非实证性权利，其性质决定了其不需要通过特定事实的识别而证明其存在。毋庸置喙，这一点同样适用于更强烈意义上的绝对性的道德权利；另一方面，绝对性的道德权利的强度也不应该受到社会情景的折损。笔者以需要程度的高低作为衡量权利强度大小的标准，并将权利分为基本需要的权利和奢侈性权利。对此可以做一个类比，前者就像人们的衣食住行，是人们的温饱问题，后者就像人们的消遣娱乐，是如何享受的问题。而绝对性的道德权利就是典型的基本需要的权利。作为一种基本需要的权利，无论当事人所处的社会位于怎样的阶段，无论当事人处于怎样的生活情景中，对该权利的需要程度都是一致的。这就像一年365天，每天人们都需要获得维持其生命运转的基础能量一样。

其次，基于买方地位和社会益品的价值考量，其优先性也变得模糊。一方面，由于买方地位的视角供给，立法者可能更多地站在收买人的角度进行权衡和决策，进而在拐卖——收买这一系统性的权利侵害链条中将更多的注意力放在拐卖一方，在不时地给收买人分配受害者的角色的同时，将更多的责任置于拐卖者身上，从而轻视了收买方的责任强度；另一方面，由于社会益品的视角供给，立法者在不恰当地选择其看重的社会益品的同时，还可能过高地估计了收买者对于地方性的村情村俗的建设和维持能力。无论如何，其最终的结果是，在收买被拐卖妇女儿童罪的制度设计中，立法者所倚重的价值和真正受害人的权利保护要求之间的价值排序变得不可捉摸。

（三）价值漂移的开始

绝对性的失守，会造成的直接影响就是会形成黎敏教授所言的“价值漂移”。只不过，黎敏教授在言及价值漂移时，指向的对象是车浩教授在《收买被拐卖妇女罪的刑罚需要提高吗》一文中的分析论证。她说道，“价值漂移是说，纵观他（车浩教授）文章字里行间构成的整体推导过程，妇女的人格尊严在任何情形下都不可被物化、不可被买卖交易这个道德原则的地位还不够牢固……综合分析下来，原来被拐卖或被收买可能也不是绝对的坏事”。但是，笔者认为，这种价值漂移不仅仅适用于车浩教授的论证分析，在刑事立法的制度设计中，也是存在类似的价值漂移的，并且这种价值漂移正是“不受屈辱和奴役这一绝对性道德权利”之绝对性失守的结果。

如上述分析所展示的，现有刑法就收买被拐卖妇女儿童罪的制度设计的价值漂移就在于，通过凿开绝对性的裂口，在收买被拐卖妇女儿童罪中安插了价值相对主义。

价值相对主义认为，不存在任何可以凌驾于其他价值之上的绝对性价值，某一价值的重要性是随着社会历史而流变的，在特定的环境和背景中，某一价值会显示出不同的分量。因此，无论是妇女的尊严以及免受支配和奴役的权利，还是笔者所言的那种绝对性的道德权利，在价值相对主义看来，都不具有绝对的重要性和优先性，哪怕是在应然层面。价值相对主义向收买、拐卖人口犯罪的渗透，破坏了收买——拐卖这一系统性的制度框架的内部平衡。在这一制度框架中，存在着一种比较性的正义，即对同样是侵害某一绝对性道德权利的行为，应该在刑罚制度设计上使得二者处于同一起点。

这里的理由在于，对绝对性道德权利的侵害不存在程度上的差别。借用上面基本需要的权利和奢侈性权利的分类，在将绝对性道德权利视为一种基本需要的权利基础上，笔者进一步认为，对任何一种基本需要的权利的侵害，都直接会导致个体实然权利结构的崩塌。因此，对于基本需要的权利而言，只有有无上的差别，而没有多与少的差别，或者即使有，这种讨论也是没有意义的。拿人口买卖来说，如果某个人被当做商品买卖，受害者的主体性在交易过程其实已经丧失，而当其无法被当作一个人来对待，他在理论上所享有的其他权利，迟早会湮灭，而我们去讨论它何时湮灭，这是没有意义的。基本需要的权利就像人们的食物和水源，如果有人掐断了它们，那么人必然会在经过一系列的连锁反应后走向死亡，去讨论人们在没有水或食物的情况下多长时间会死亡，这同样没有意义。

如果这一观点——收买行为与拐卖行为，就对权利的侵害而言，并不存在程度上的差异­­——可以成立，那么否定二者在形式上的同罪同罚本身，就制造了一种比较性的不正义。这不应该被刑法的制度设计所默许。

对此，有反对者可能举出刑法中的共同对向犯理论，并进一步举出在贪污犯罪和毒品犯罪中，实际上就存在共同对向犯在形式上并不符合同罪同罚的立法现象，直接证明对共同对向犯不同罪同罚并不是一种比较性的不正义，又因为收买行为和拐卖行为是一种典型的对向关系，进而间接证明对二者不同罪同罚并不是一种比较性的不正义。但是，这里存在两个方面的疑问。第一，共同对向犯理论是一种指导刑罚设计的理论么？详言之，共同对向犯这一理由，能够证立对对向双方的刑罚应该相同或相异么？在笔者看来，共同对向犯的典型适用场域似乎是共同犯罪的认定，其只是指示了一种必要的共同犯罪的形式。在认定对向双方皆构成犯罪的情况下，仍需要视双方对法益侵害之贡献程度来进行刑罚的个别化处理；第二，贪污犯罪、毒品犯罪与人口买卖犯罪之间具有可类比性么？前两者主要侵犯的是国家的制度性权利（如果国家能被视为一种权利主体）和当事人的一般性道德权利，其在重要性程度上完全不能和后者所蕴含的权利等量齐观。参照上述分类，贪污类和毒品类的犯罪所侵犯的就是一种奢侈性的权利，而人口买卖侵犯的则是一种基本需要的权利。

五、结语

整体而言，人口买卖难禁，刑法制度设计本身存在过错。这一过错集中体现在收买被拐卖的妇女、儿童的罪刑设计上。收买被拐妇女、儿童的行为侵犯了人的绝对性的道德权利，而当前刑事立法基于两种不合理的顾虑——同罪同罚不利于被拐卖人员的解救和收买者拥有的“益品”必须被保护——显示出了对这种权利之绝对性的强烈的否定倾向，这是刑法制度设计的内在过错。刑法制度沿着那种否定倾向前进，本身就是一种不应该被默许的比较性的不正义，同时它也造成了一种外部过错，即黎敏教授所言的价值漂移。可以预见的是，这种价值漂移的持续，会进一步否定人口买卖犯罪中受侵害的权利之绝对性，因为它建基于绝对性失守的现实之上。这会是一种恶性循环。

如涛慕思.博格所言，人类遭受的几乎所有严重伤害，如果可以避免，都可以通过制度设计加以避免。社会制度的影响无所不在，社会制度也在很大程度上通过影响其他对象（主要是指作为行为主体的行动者、行动者的行为以及其他世界世态）而塑造着人类世界。就人口买卖犯罪而言，通过刑法制度设计的革新，其产生的现实问题是否能够避免？在反思和追问刑法制度执行这一直觉性问题的同时，是否应该放弃对刑法制度设计本身的反思？在这一制度的惯性已经持续了几十年的今天，在一种业已形成的不批判立法的教义学氛围中，人大代表、各界学者以及普通的民众，他们有自己的答案。

本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ Oliver

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