未经同意直播隐私部位妇科手术的刑法定性

编者按：强制猥亵、侮辱罪这一传统罪名面临着网络时代新技术犯罪的冲击，部分内容需要进行重新解释。文章以未经同意直播隐私部位妇科手术案件为例，对强制猥亵、侮辱罪的倾向犯属性、关系及加重情节进行了论证，逻辑较为清晰，对于本科生而言实属可贵。

作者简介

王静仪，南开大学法学院本科生。

摘要：强制猥亵、侮辱罪整体并非倾向犯，不以刺激或者满足性欲的内心倾向为特征。“猥亵”有别于“侮辱”，两者虽于表现形式上存在交叉，但各自的犯罪对象与侵害法益不同。对于经网络直播进行的强制猥亵、侮辱犯罪，应视直播形式、受众群体等因素确定情节恶劣的认定标准。未经同意直播隐私部位妇科手术属于非典型侮辱行为，可构成强制侮辱罪，情节恶劣时应从重处罚。

关键词：强制猥亵、侮辱罪；倾向犯；侮辱；猥亵；情节恶劣

强制猥亵、侮辱妇女罪最初拆解自旧刑法第160条有关流氓罪的规定，即“侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制”。2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第13条对其做出修改，将猥亵的对象从传统意义下的“妇女”扩大到“他人”，正式对14周岁以上男性的性权利予以刑法上的确认与保障。随后，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）联合发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（六）》（以下简称《罪名补充规定（六）》），将该罪罪名正式变更为强制猥亵、侮辱罪。

从该罪修改的目的来看，其主要为应对此前因刑法对男性性权利的保护不能而产生的适用困境，故而立法最终并未对学界的其他争议有所回应。至于究竟何者为“猥亵”，何者为“侮辱”等问题，无论是实务界还是理论界，其实至今尚未达成一致意见。因此，结合目前强制猥亵、侮辱犯罪借网络直播以各种非典型形态出现的现状，本文试图以近期未经同意直播隐私部位妇科手术案为例，对该罪适用的四个有关问题进行分析：其一，猥亵罪是否为倾向犯，也即是否以刺激或满足性欲的内心倾向为特征；其二，强制猥亵、侮辱罪的保护法益究竟为何，是否包含精神和身体权利这两个方面；其三，“猥亵”是否有别于“侮辱”，两者间是否存在区分的必要；其四，如何确定经网络直播进行的强制猥亵、侮辱犯罪的情节恶劣的认定标准。

仅就第三个问题而言，根据两高官网刊载的有关《罪名补充规定（六）》的解读，强制猥亵、侮辱罪属选择性罪名，在具体案件情形下，应分别以强制猥亵罪、强制侮辱罪或者强制猥亵、侮辱罪定罪量刑。[1]可见，司法层面实际认为“猥亵”有别于“侮辱”，两者存在区分的必要，本文亦持此种观点。因此，为行文方便，下文将在介绍案情时采用“强制侮辱罪”的概念，以引入对强制猥亵、侮辱罪整体适用问题的分析。然后于否定猥亵罪倾向犯主张的基础上，再从猥亵和侮辱行为各自的犯罪对象、表现形式以及保护法益这三个方面对二者作出区分，在针对第三个问题进行分析的过程中一并解决第二个问题。当然，本文仍系一隅之见，笔者谨以此求教于大方。

一、案情回顾

用户群体的“双重人格”因网络匿名性得以被塑造，失范失犯由此更易发生。借助于互联网革新拓宽的行动自由，传统的犯罪形态不断被行为人突破。以本文所探讨的强制猥亵、侮辱罪为限，近期发生的下述案件即是典例。1月18日，根据某微博网友爆料，“哔哩哔哩”视频网站疑似存在麻醉医生公开直播涉及患者隐私部位妇科手术的情况。当日晚，山东省日照市公安局东港分局通过各类媒体发布通报证实该爆料的真实性，称涉案医生厉某已经被当地警方采取刑事强制措施，并被依法依规取消执业资格。

本应救死扶伤的“白衣天使”，却因刻意泄露患者隐私以吸引眼球的医疗直播，一时间成为众矢之的，这使得原本就矛盾重重的医患关系再次面临信任危机。对于该案，为数众多的网络用户认为应当对厉某处以重刑，但是该主张是否具有合理性并非是可臆断的。如果将职业违规行为贸然解释为犯罪行为，那么不但有损刑法的谦抑性，而且侵害基本人权。而经慎重考量，本文认为，该行为实际属于非典型侮辱行为，可构成强制侮辱罪，并视是否达到情节恶劣的标准以决定是否适用从重处罚。以下将先从强制猥亵、侮辱罪的适用问题展开，为该行为的定性提供依据。

二、强制猥亵、侮辱罪的适用问题

（一）倾向犯之否定

所谓倾向犯，是指行为必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件符合性。[2]立足于规范违反说，行为无价值论者往往为猥亵罪倾向犯肯定说主张的拥趸。其强调应当重视行为人的主观恶性及行为的反伦理性，刺激或满足性欲的内心倾向在猥亵罪中决定着违法性的有无或强弱。[3]而结果无价值论者则与之针锋相对。其主张，违法性的本质在于行为对法益造成的损害或威胁，以是否违反规范作为判断行为违法性的基准是将伦理道德与法律的调整范围混为一谈。因此，在否定主观违法要素的情况下，倾向犯、表现犯的概念并不存在，强制猥亵罪也并非倾向犯。[4] 

受“主客观相统一”归罪思想的限制，我国刑法学界此前长期以猥亵罪倾向犯肯定说为通说，并认为是否具有刺激或满足性欲的内心倾向有助于区分猥亵罪与非罪、猥亵罪与新刑法第246条之侮辱罪的界限。例如，“所谓猥亵，是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为”。[5]此处即强调猥亵“能够满足性欲和性刺激”的特征。而我国的司法实践更是承袭了通说的观点。以“强制猥亵、侮辱罪”“刑事案由”“判决书”为条件在中国裁判文书网进行检索，在现有的427份文书中，若涉及猥亵罪的认定，法官基本都强调刺激或满足性欲的内心倾向所发挥的主观上的作用。如（2017）鲁05刑终21号判决书所载：“本院认为，被告人李鹏蕾以寻求刺激、满足性欲为目的，当众强行对未成年女孩采取抚摸、搂抱等非法行为，其行为已构成强制猥亵罪”。

不过，受德日新近学说的影响，我国有越来越多的学者对肯定说提出质疑，最终转向倾向犯的否定说。而且即使是行为无价值论者，在其吸收结果无价值论者的观点后，若其承认判断违法性时应当受到是否存在对法益的侵害或威胁的约束，则其也将认同猥亵罪并非倾向犯。目前，猥亵罪倾向犯否定说已成为我国刑法学界的通说。而究其原因，具体可分为以下几个方面。第一，刑法客观主义的立场在我国刑法学中可谓取得了绝对的胜利，至少在话语层面是如此。[6]肯定说以行为人的主观恶性作为定罪依据并不客观，将违背我国刑法所坚持的上述立场。第二，肯定说在个案适用中容易不当限缩或扩大处罚范围。若未基于刺激或满足性欲的内心倾向实施抠摸隐私部位的行为，则会被认定为无罪。但是即使没有这种倾向的猥亵、侮辱行为也严重侵犯了他人的性行为自主权。[7]第三，支持肯定说或将违背罪责刑相适应的原则。就强行剥除他人衣物这一行为，如果行为人仅出于侮辱的目的，那么构成侮辱罪，可被处以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；但如果基于刺激或满足性欲的内心倾向，则将被处五年以下有期徒刑或者拘役。然而，上述两种情形下，虽然被害人法益所遭受的损害始终相同，但是面临的处罚却有轻重之差。此外，以刺激或满足性欲的内心倾向为基准，其实也难以客观区分猥亵罪与第246条侮辱罪。对于具有特殊性癖的行为人，侮辱甚至还能成为其满足性欲的方式。更何况，即使受此内心倾向驱动，行为人也完全可以实施非罪行为，例如，窃取他人晾晒的小额贴身衣物。

基于结果无价值的立场，本文同样支持猥亵罪倾向犯的否定说。刑法不是伦理道德的医生，其任务应在于保护法益。对于价值多元的现代社会，一味强调维护伦理道德秩序，反而不利于国民个性化发展，有损其行动自由。因此，学界对于猥亵罪从倾向犯到非倾向犯的立场转变是合理的，也是本文所乐见并赞同的。

（二）“猥亵”与“侮辱”的关系

就“猥亵”同“侮辱”之间的关系，目前我国刑法学界大致存在以下三种观点：其一为同一性说，持同一性说者认为，“强制猥亵、侮辱妇女罪中的猥亵与侮辱行为在性质、内涵和外延上都是同一的，不必对两者进行区分”；[8]其二为区分说，持区分说者认为猥亵有别于侮辱，例如，“猥亵行为具有更明显的性内容，是一种非自然的行为，只能通过身体动作实施；侮辱行为一般不直接表现为性行为，既可以通过身体动作实施，也可以通过语言进行”；[9]其三则为折中说，持折中说者虽然试图区分猥亵和侮辱，但是又认为二者在实质上没有差别，例如，“上述猥亵和侮辱，都是属于性交以外的淫秽和其他下流行为，这两种行为有时不好区分，有时互相交叉，从本质上说这两种行为没有原则区别”。[10]那么折中说在事实上也可以被视作另一种意义上的区分说,因为虽然其“有时不好区分，有时相互交叉”的表述含混不清，但是至少能够承认猥亵和侮辱行为是“具有形式上的差异”。[11]由于是否构成倾向犯属于围绕强制猥亵罪的争议，而猥亵是否与侮辱同义则涉及该罪名的结构，故而在后一问题的认识上，针对前一问题有相反见解的学者往往有可能殊途同归。

在《刑法修正案（九）》尚未颁布前，猥亵与侮辱的犯罪对象都是妇女，那么出于保持司法延续性、便利司法审判的考虑，不对二者进行区分倒是情有可原。但修改后的新刑法第237条已经将猥亵的犯罪对象扩大到“他人”，那么此时犯罪对象的差异本身就能够成为区分猥亵与侮辱的标准之一，两者之间的界限更加明朗，法官未见得不能够根据具体情况确定准确的罪名。且即使个案中存在难以区分猥亵和侮辱的情形，这实际也只是在表明两者于表现形式上存在的交叉，此时不妨以强制猥亵、侮辱罪定罪。认定行为究竟构成猥亵还是侮辱，并非同刺激或满足性欲的内心倾向一般缺乏明确标准，司法的精细化与低成本、高效率亦可兼容，而在学术研究上则更应当持此种态度。就此，本文反对同一性说和折中说的主张而赞成区分说，以下将从犯罪对象、表现形式、保护法益这三个方面进行论述。

1.犯罪对象

《刑法修正案（九）》沿用此前刑法条文中强制猥亵、侮辱妇女罪对侮辱行为的界定，将其犯罪对象仅限定于妇女，除意图保持刑法体系的延续性，实际上亦是基于对目前男女之间较普遍社会心理差异的考量。相较于妇女，若迫使年满14周岁的男性赤身立于公共场所，那么对该行为进行评价时，将其定性为侮辱罪其实较强制侮辱罪更有说服力。因为一般公众默认男士可以“光膀子”，而女士则相反。[12]因此，在法律适用问题上，猥亵行为同侮辱行为具有不同的犯罪对象，前者为“他人”，后者为“妇女”，法官可以利用这一差异对案件涉及的罪名进行初步的筛选。

2.表现形式

迄今为止，我国新刑法及其立法、司法解释皆未对猥亵行为和侮辱行为的内涵与外延作出释明，而学界对此问题在见仁见智之余，都无一例外地认为两者都侵害有关性的权利。然而，“有关性的权利”这一概念本身就高度抽象且不明确，并在广义上同强奸罪紧密关联，其具体包括进行核心性行为的权利、进行边缘性行为的权利等方面。在此，本文仅将猥亵行为和侮辱行为对“有关性的权利”的侵害视作二者间表现形式的共性之一，并留待下节从二者各自所侵害的“有关性的权利”的某一特定方面，也即所侵害的具体法益的角度进行更为深入的论述，以形成区分的相关标准。

而除此以外，对强制猥亵、侮辱罪进行字面拆解后可以发现，猥亵行为和侮辱行为在表现形式上都必须满足“强制”这一要件。所谓强制，是指对遭受猥亵的“他人”和遭受侮辱的“妇女”采用暴力、胁迫或者其他手段。一般认为，暴力、胁迫的程度无需像抢劫罪中达到足以压制被害人反抗的程度，在被害人反抗显著困难时即为已足。[13]在司法实践中，强制手段通常表现为殴打、捆绑、拘禁、灌酒、恐吓、欺诈、下药等形式。当然，胁迫或者暴力的手段行为也能够单独构成猥亵行为或者侮辱行为，例如，暴力袭击妇女的隐私部位、以散布妇女裸照为要挟迫使妇女进行兽交等等。此处还需注意，假如未采用任何暴力、胁迫或者其他手段，而仅仅是利用了被害人自身不知反抗、不敢反抗、不能反抗的状态，是否可以认定为强制手段。就此，本文的观点是仍然构成，因为在排除第三人介入的情形下，一旦行为人利用被害人无法反抗的状态，其也就成为了相关状态延续的操控者，并能对被害人起到控制性的支配作用。至于被害人最初究竟是基于何种人为抑或是自然力的原因陷入无法反抗的状态，并不影响其最终遭受的法益损害或威胁。因此，即使行为人仅仅是利用被害人无法反抗的状态，其也应当被视作采用了强制手段，并分别构成强制猥亵罪或者强制侮辱罪。

如上文所述，猥亵和侮辱的表现形式存在两方面的共性，而这两方面的共性又使得二者在特定情形下存在交叉。例如，违背妇女的意志，假装对妇女实施强奸，客观上就可被视作同时构成强制猥亵和强制侮辱的，那么此时可以按照强制猥亵、侮辱罪定罪处理。但此类的情况仍属少数，本文认为，以是否关系边缘性行为为标准，就可以对猥亵行为和侮辱行为在客观表现形式上做出区分。

（1）猥亵行为客观表现为迫使犯罪对象进行边缘性行为

目前我国刑法学界对于猥亵行为的认识可以大致划分为三个层次：其一为最广义的猥亵行为，指包含奸淫行为在内的一切侵害他人有关性的权利的行为，即社会对强奸和一般猥亵的实害评价是相同的，[14]其可以分别通过身体和言语实施；其二为广义的猥亵行为，指除奸淫行为以外的一切侵害他人有关性的权利的行为，其同样可以分别通过身体和言语实施；其三为狭义的猥亵行为，其只能通过身体实施。上述三个层次都是在将各类性行为从广义性行为整体进行拆解的基础上形成的，并不能反映各类性行为的具体特征，因而不够明确，反而留有较大的解释空间，例如，如何界定“奸淫行为”，其是否包含同性性行为等。因此，本文将选取核心性行为和边缘性行为这一组相对概念对猥亵行为进行界定。

边缘性行为与核心性行为的区分依据之一在于是否进行两性性行为。核心性行为以男女两性性器官交合（针对幼女则是指性器官的接触）为特征，不包括同性性行为。[15]边缘性行为则是指口交、肛交、手交等性器官与除性器官以外的身体部位进行交合的性行为，性器官与自慰用具、动物等人为选择的性工具进行交合的性行为，以及如抚摸（广义上不仅限于胸部、臀部等敏感部位）、接吻等以进行核心性行为为目的过程性行为。而辱骂、殴打等主要有损他人精神权利和与性无关的其他身体权利的行为并非边缘性行为。以是否构成迫使被害人进行核心性行为的标准，可以区分强奸罪和强制猥亵、侮辱罪；而以是否构成迫使被害人进行边缘性行为为标准，可以区分强制猥亵罪和强制侮辱罪。

（2）侮辱行为客观表现为涉及性隐私的精神侵害行为

侮辱在现代汉语语境下是指，使他人人格或名誉受到损害。可见，强制侮辱罪同侮辱罪皆应当以进行精神上的侵害行为为客观表现，既可以是身体行为，也可以是言语行为。而两者的关键区别在于，虽然存在犯罪手段上的交叉，如暴力，但是强制侮辱罪涉及针对妇女性隐私的精神侵害行为，而侮辱罪则不然。此处的性隐私，是指与个人隐私部位（特指阴部、臀部和胸部）有关的信息，如性病（史）、妇科病（史）、性交（史）、裸体图片或者视频等。

在司法实践中，强制侮辱行为主要表现为强制拍摄裸照或者裸体视频、强行剥除衣物、抠摸隐私部位、涂鸦隐私部位、强迫收听或者观看淫秽色情制品（照片、图片、视频、文本等）、以含性内容的言语辱骂等等。[16]这些行为可被视作典型的侮辱行为。此外，在认定侮辱行为时还需注意以下两种特殊的行为：(1)强剪妇女发辫不能构成强制侮辱罪而可能构成侮辱罪。一方面，该行为既可以对妇女实施，也可以对男性实施，缺乏性别针对性；另一方面，其也不涉及隐私部位。因此，受传统社会女性发辫特殊象征意义的影响，将强剪妇女发辫认定为强制侮辱行为的观点是本文不支持的；(2)强迫妇女仅着内衣的行为是否能构成强制侮辱行为应视具体情况而定。如果内衣是透明、半透明等高度暴露状态的，那么仅着内衣与赤身裸体无异，可以构成强制侮辱行为；而若内衣对人体隐私部位的遮盖较为严实，应视是否存在其他严重情节，如在公众场所致人裸露等认定是否构成强制侮辱行为。

3.保护法益

由于目前学界对于猥亵与侮辱是否应当区分尚未形成共同意见，且即使有部分学者认为二者应当区分，但因受限于现行刑法采用“强制猥亵、侮辱罪”这一选择性罪名而非分别规定为“强制猥亵罪”“强制侮辱罪”这两个罪名的情况，故而基本未对强制猥亵和强制侮辱各自侵害的法益进行分别认定。而就“强制猥亵、侮辱罪”整体地保护法益而言，学界同样未有定论。

有观点认为，强制猥亵、侮辱罪的保护法益是被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化。[17]也有观点认为，本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和人身自由权利。[18]还有观点认为，本罪的保护法益为他人的性行为自己决定权，其中的性行为是指广义性行为，而且不排除性交行为。[19]就第一种观点而言，由于强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象是自然人，其直接侵害的法益属于个人法益，因此将社会风化纳入其保护法益的做法夸大了其对集体法益的侵害，为本文所不取。而第二种观点虽然包含侵害精神与身体权利两个方面，但“人格尊严”“人身自由权利”的表述过于泛化，并未将强制猥亵、侮辱罪同侮辱罪等犯罪很好地区分，也为本文所不取。最后就第三种观点而言，性行为自己决定权不能很好体现行为对于犯罪对象精神方面所造成的侵害，作为强制侮辱罪的保护法益并不合适。基于区分猥亵行为与侮辱行为的基本立场，结合两者的客观表现，本文认为强制猥亵主要侵犯他人的边缘性行为自主决定权，也即性的自主决定权，而强制侮辱妇女主要侵犯妇女性的羞耻心。[20]

如前文所述，强制猥亵不同于强奸，不涉及奸淫行为，只与男女两性性器官交合的核心性行为以外的性行为有关，故而性的自主决定权为强制猥亵所侵犯的核心法益。不可否认，强制猥亵既会侵害他人性的自主决定权，又可能会使得受害人产生性的屈辱感。但是，受害人面临强制猥亵时，身体面临的“物理危机”是在心灵的“精神危机”之前的。在此情况下，绝大多数受害人在知晓强制猥亵行为时的第一反应是反抗挣脱（即使无法反抗），其身体本能占据上风，而感到羞耻则更像是侵害行为结束后因个体性自尊强弱程度不同的概率产物。那么相较身体权利而言，在大部分情况下是可以不予着重考虑的。再就强制侮辱而言，其所涉及的是针对妇女性隐私的精神侵害行为，而在此情况下，妇女面对自身性隐私的泄露，更为突出的是羞耻感而非身体权利被侵犯的感受。例如，被强行剥除衣物的妇女在第一时间会尽量设法遮盖自己的隐私部位，这就是出于性羞耻心的表现。故而本文将性羞耻心排除在强制猥亵所侵犯的主要法益之外，而认定其为强制侮辱所侵害的法益。

（三）加重情节的认定标准

强制侮辱罪的加重情节是指，现行刑法第237条所规定的聚众侮辱、在公众场所公开侮辱以及其他恶劣情节，而在网络环境下，其实更值得关注的是后二者。此处所需解决的问题是，在借助网络直播进行强制猥亵、侮辱犯罪的情境下，所涉及的网络空间是否足以被认定为公共场所，而其他恶劣情节又应当如何认定。就此，需要结合直播形式、受众群体、持续时间等因素进行综合判断。以下仅简要展开，以做抛砖引玉之用。

首先，本文认为，认定相关网络空间是否属于公众场所的关键在于，不特定且多数的人是否足以在犯罪行为进行时进入这一特定网络场域。刑法之所以设置“公众场所公开”这一加重情节，无非是认识到，对于个体有关性这一具有人格、身体二重属性的权利所进行的面向社会公众的公开侵害，会进一步加重放大私密场所下被害人法益所遭受的损害。那么出于法益保护的基本目的，无疑应当对被害人此种“社会性死亡”的痛苦予以更高程度的法律救济和保障。而且，网络直播的行为不仅仅在形式上再造了一个犯罪现场，而且在实质上也符合上述立法目的，[21]在一般情形下，应当认定其为在公众场所公开进行的犯罪。但是，即使采用网络直播手段，也完全能够营造较为私密的空间。例如，腾讯会议、微信视频通话等直播形式并不排斥数量极少的特定人收看，那么在这种情况下就不应当认定存在加重情节。而只有在直播面向不特定的多数人，收看者具有随机性且能达到一定数量，例如数十人，那么对于公众场所的认定才具有一定基础。此外，如果犯罪行为尚在进行中，但却采用网络转播的方式对相关犯罪行为进行传播，其实质也同网络直播无异。因为，与境外体育节目的转播相同，该情景下的犯罪转播只是存在一定的延时效果，但是同样能对外即时再现犯罪经过。然而，对于仅仅将犯罪过程进行录制，而在犯罪行为终了后予以网络传播的，不应认定为在公众场所公开犯罪，但是仍可以被作为其他恶劣情节处理。

其次，就强制侮辱罪其他恶劣情节的认定，应当综合考量犯罪行为持续的时间、手段以及犯罪对象和犯罪主体的身份等要素，于具体案件中分别判断。一般而言，长时间、长期的侮辱行为恶劣于短时间、短期的侮辱行为；采用身体暴力的侮辱行为恶劣于采用言语的侮辱行为；针对老年、身体障碍、怀孕妇女的侮辱行为恶劣于针对一般妇女的侮辱行为；负有保守性隐私等特殊职责的人员，如医生、护士、处置侵害妇女案件及纠纷的警察、政府工作人员、妇联工作人员等主体的侮辱行为恶劣于一般自然人侮辱妇女的行为；等等。

三、对未经同意直播隐私部位妇科手术行为的定性

如前所述，本文认为未经同意直播隐私部位妇科手术属于非典型的侮辱行为，可以构成强制侮辱罪。以下将先后从客观、主观方面，根据前文有关强制猥亵、侮辱罪适用的分析，分别对此进行论证，并指出有关案件实际具有加重情节，可以适用从重处罚。

（一）客观方面

1.强制的认定

由于目前媒体及警方披露的消息有限，故而难以准确认定厉某究竟何时着手实施实行行为，以及其对于被害人进行的手术麻醉是否是在其犯意支配下进行的，但是这些并不影响强制手段成立的认定。一方面，假如厉某在进行麻醉操作前或者中途就打算利用自身麻醉操作的便利实施后续的直播行为，那么其麻醉操作无疑构成强制手段；另一方面，即使厉某在麻醉操作完成后陡生犯意，其也利用了自身对被害人所形成的控制性的支配状态，使得受害人陷入了无法反抗的境地，本质上仍然违背妇女的意志，可以被视作采取了强制手段。此外，依据一般生活事实，也足以推断出另一结论，也即，即使厉某未进行任何麻醉操作，对于即刻将要接受手术的患者而言，无论是出于对医生的信赖还是对自身病情的考虑，基本都不会对医生抱有过多抵触、防御心理，可谓是处于一种高度不知反抗的状态。那么，医生对这一状态的利用也可以构成强制手段。

2.强制侮辱罪的证成与强制猥亵罪的否定

强制侮辱行为与强制猥亵行为的界限在特定情况下并非如此泾渭分明，仅根据侵害行为所涉及的身体部位并不能很好地对二者作出区分。除行为人在事中流露或者事后陈述的主观内容，根据犯罪对象、行为表现形式、侵害法益这三个方面，依次判断涉案行为究竟是属于强制猥亵行为还是强制侮辱行为，是较为稳妥的方法。

首先，在犯罪对象上，被害人是妇女。其次，厉某未进行任何边缘性行为，甚至他同受害人之间在直播手术的过程中也并不存在对隐私部位的直接触碰，因而难以被认定为强制猥亵。但是未经患者同意，直播其隐私部位的妇科手术过程，直接触及妇女的性隐私，客观表现为涉及性隐私的精神侵害行为。最后，在网络直播的情况下，受害人因隐私暴露而感受到的性羞耻、性屈辱必然是高度的，个人法益（性羞耻心）已经遭受重大损害。综合来看，厉某的行为应当构成强制侮辱罪，也即是说，既不构成强制猥亵罪，也不只限于《治安管理处罚法》规制的范畴。

（二）主观方面

根据前文对强制猥亵罪、强制侮辱罪均不属于倾向犯的结论，强制侮辱罪的主观方面无需符合满足性欲或者追求性刺激的内心倾向的要求，只考察是否存在强制侮辱的故意。而此处的故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，只要行为人主观认识到其行为足以造成妇女有关性的精神方面的损害即可。麻醉医生厉某长期从事医务工作，应当非常清楚为患者保守医疗信息的职业道德规范。更何况，在常人眼中，即使未被他人知晓真实身份，有关自身隐私部位的信息被公开也完全足以造成精神损害。就厉某将涉及该隐私部位的妇科手术过程公开向外直播的客观行为来看，应当推定其知悉涉事行为所可能造成的后果，其具备强制侮辱的故意。

（三）恶劣情节

首先，厉某所选择的直播平台“哔哩哔哩”视频网站开放性非常强，对于进入直播间的人员也基本不做限制，再加之该网站过亿级的月均活跃用户基数，[22]厉某的行为具备被认定为面向不特定且多数人的公众场所公开进行犯罪的基础。当然，结合“哔哩哔哩”视频网站的前述性质，在客观上也能够推定进入厉某直播间的人数已到达一定数量，但是具体的浏览量、点击量等客观反映直播观众数量的数据还需由警方依法从该网站后台调取查证。其次，麻醉医生厉某作为负有保守患者隐私这一特殊职责的人员，其针对患者的强制侮辱犯罪，具备成立其他恶劣情节的基础。因此，对于厉某的行为，应当认为存在恶劣情节以考虑适用从重处罚。

（四）本案结论

未经同意直播隐私部位妇科手术的行为，虽然不同于强迫拍摄裸照、抠摸隐私部位等典型的强制侮辱行为，但是却符合强制侮辱罪侵害涉及性隐私的精神权利等本质特征，可以构成强制侮辱罪。而又因具体犯罪行为在公众场所公开进行且犯罪主体为负有保守患者性隐私义务的职业医生之因素，应当被认定为具有恶劣情节以适用加重处罚。

对于刑法而言，其根本任务是保护法益。然而，谦抑性的基本要求又决定，只有严重侵害法益的行为才应当被处以刑罚。因此，职业违规行为虽然可憎，但是若要对行为人施加刑事制裁，则必须经过妥当的论证。本文以强制猥、侮辱罪适用问题分析为起点，最终认定本案行为构成强制侮辱罪的原由即在于此。

注 释

[1]参见宋丹：《解读“两高”关于刑法确定罪名的补充规定（六）》，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201511/t20151123_108024.shtml，最后检索时间：2022年3月26日。

[2]丁友勤、胡月红：《强制猥亵、侮辱妇女罪争议问题研究》，《中国刑事法杂志》2007年第1期，第55页。

[3]参见[日]大塚仁：《刑法概说·各论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第328页。

[4]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第498页。

[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第464页（林亚刚撰写）。

[6]劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，《南京师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期，第72页。

[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1149页。

[8]丁友勤、胡月红：《强制猥亵、侮辱妇女罪争议问题研究》，《中国刑事法杂志》2007年第1期，第54页。

[9]王志祥、刘江格主编：《新编中国刑法学通论》，中国民主法制出版社2005年版，502页。

[10]郭自力主编：《中国刑法论》，北京大学出版社2016年版，第358页（杨敦先撰写）。

[11]陈家林：《<刑法修正案(九)>修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期，第71页。

[12]从立法论的角度，笔者并不反对男性也可以成为强制侮辱罪的犯罪对象。强制侮辱男性和女性，其法益侵害性是一致的。

[13]参见[日]团藤崇光：《刑法纲要各论》，创文社1990年版，第490页。转引自周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第26页。

[14]参见[日]西山富夫编：《刑法通说各论》，八千代出版株式会社1998年版，第56页。转引自周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第27页。

[15]此处不包含同性性行为的原因在于，本文认为，肛交、手交等同性的“核心”性行为对于异性来说仍属于边缘性行为，若将其归入会不当扩大核心性行为的范围，容易造成强奸罪与强制猥亵、侮辱罪的混同。

[16]此处归纳基于中国裁判文书网上公开的497个相关案例，检索条件为“强制侮辱罪”“判决书”“刑事案件”，其中以强行剥除衣物、强制拍摄裸照或者裸体视频为主要的侮辱形式。比较特殊的一例是（2019）粤0104刑初500号，行为人已发送自身生殖器官图片的方式索要受害人的裸照。

[17]参见王政勋：《强制猥亵、侮辱罪构成要件的法教义学分析——基于原型范畴理论的研究》，《法律科学》2018年第4期，第70页。

[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第464页（林亚刚撰写）。

[19]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1144页。

[20]参见段阳伟、舒洪水：《强制猥亵、侮辱罪的认定——基于对<刑法修正案（九）>第13条的分析》，《河北法学》2017年第5期，第170页。

[21]参见郭旨龙：《“双层社会”背景下的“场域”变迁与刑法应对》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016第4期，第44页。

[22]参见哔哩哔哩：《2021年度报告》，https://ir.bilibili.com/system/files-encrypted/nasdaq_kms/assets/2022/04/25/23-51-01/CN-2021%20annual%20report%5B3%5D.pdf，最后访问时间：2022年4月26日。

本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ ComboZ

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