我国首部尝试建立网络刑法体系的教科书

网络犯罪手段不断迭代更新，以其智能、隐蔽、跨域等特征，给我国刑事实体法和程序法带来严峻挑战。《网络刑法原理》集结了网络犯罪理论与实践智慧，全面阐释了网络刑法的基本原理和整体性知识图景，填补了网络刑法研究的学术空白，对刑事立法、司法和网络犯罪案件辩护具有重要的指导作用。为了能第一时间学习本书、领略精髓，特刊载该书主编、北京大学法学院副教授、博士生导师江溯在本书读书会上的发言稿：

今天，我想从四个方面简要地介绍一下《网络刑法原理》这本书。这本书是由我主编，同时由数十位作者共同完成的。在今天的读书会之前，我已经向这数十位作者获得了授权，由我来做今天的第一场读书会，也是本书的发布会。

《中国网络犯罪综合报告》更多地是从犯罪学以及事实的角度来描述我国网络犯罪的状况，而《网络刑法原理》则是从规范的角度叙述我国关于网络刑法的管理，这两本书在功能上存在一定分工。即使有了这样的契机以及强大的技术力量支持，也还不足以写成本书。我认为能够著成本书，最为关键的，是我很幸运地拥有一个最优秀的网络刑法研究团队。

大家能够非常清楚地看到，本书的写作团队不仅有学术界作者，也有实务界作者。从实务界的角度看，既有在最高司法机关长期从事网络刑法研究的作者，也有在地方司法机关长期从事网络犯罪实务的作者，更有在司法实践中专门从事网络犯罪辩护的律师。从最高司法机关来看，本书的前言就是由最高人民法院研究室刑事处处长喻海松博士所撰写；另外两位重量级的作者是最高人民检察院法律政策研究室的吴峤滨处长，以及最高人民法院的王肃之法官。从基层司法机关来看，我们的作者包括北京市海淀区人民检察院第二检察部的高级检察官白磊。除此以外，我们还拥有既是学者，也是长期从事网络犯罪辩护的兼职律师叶竹盛老师。

除了实务界作者以外，本书基本囊括了国内网络刑法研究领域的绝大多数知名学者，尤其是活跃在我国网络刑法研究领域的青年刑法学者们，几乎所有的80、90后网络刑法学者，都成为了本书的作者，包括北京大学的王华伟老师，中国政法大学的于冲老师、郭旨龙老师、李源粒博士，武汉大学的敬力嘉老师，西南政法大学的李恒老师，华南理工大学的叶竹盛老师，北京外国语大学的安柯颖老师，华中科技大学的王星译老师以及中国法学会的虞文梁老师。

除此以外，我们还得到了腾讯安全法律部的大力支持。本书相当一部分跟实务、技术关系紧密的章节，都是由腾讯安全法律部总经理、腾讯网络安全与犯罪研究基地负责人李佳以及他的团队来完成。所以，我们之所以能够完成这样一本书，与网络刑法研究“梦之队”是密不可分的。

最后，这本书的完成还要依靠强大的外部资源。本书的编写得到了我的两位导师，北京大学法学院陈兴良教授、梁根林教授以及最高人民检察院陈国庆副检察长、最高人民法院研究室周加海副主任的亲切指导。更难能可贵的是，本书的编写也得到了德国网络刑法权威学者、德国维尔茨堡大学法学院的希尔根多夫教授的倾力指导。维尔茨堡小城，也是我最喜欢的德国小城。同时在出版方面，本书得到了北京大学出版社蒋浩副总编以及杨玉洁老师、靳振国老师的大力支持。北京大学出版社长期支持学术读物，在此表示深深地感谢。

第二，我想谈一下为什么要编写《网络刑法原理》这本书，我们的写作目的是什么？

即便有很好的内部和外部条件，也不必然促使我们要从事关于网络刑法的研究，到底是怎样的原因促使我们开始了这样艰难的旅程？我之所以说这是一场艰难的旅程，主要是因为本书从我开始有编写的想法直至今天的最终出版，经历了将近4年的时间。其实，本书想实现的目的就是建立一个中国的网络刑法学体系，这是我们一群作者的真实想法。大家都知道，刑法学有很多细分的领域，比如经济刑法学、金融刑法学、环境刑法学、医疗刑法学等等。我们为什么要单独创立一个网络刑法学，主要有以下三个方面的原因。

其一，网络犯罪具有不同于传统犯罪的诸多特征。当我们讲到网络犯罪的时候，我们讨论的前提是目前我们已经形成了物理空间和网络空间的双层社会，我们每一个人既生活在物理空间之中，同时又离不开虚拟的网络空间。网络技术的发展，不仅给我们带来了各种各样的便利，同时也成为了不法犯罪分子的有力工具和手段。但是相对于传统的物理空间犯罪来说，网络空间中的犯罪又具有一定的特殊性。一般认为，网络空间犯罪具有智能性、隐蔽性、匿名性和跨国性，这四个特征几乎是世界各国网络犯罪的共同特征。就如我刚才所说的，我们想要搭建的是一个中国的网络刑法学体系，就必须要说明中国的网络犯罪与世界其他国家网络犯罪的差异之处。事实上，中国的网络犯罪的确与欧洲、美国等地区的网络犯罪具有一定的差异性，这种差异性主要体现在两个方面，其一是产业化，其二是链条化。

对西方国家网络犯罪的实际状况进行考察，我们会发现，没有任何一个国家的网络犯罪会像中国这样呈现出如此鲜明的产业化和链条化的特征。正因如此，才使得中国的网络犯罪呈现出各种各样的形态，并且对我们传统刑法理论造成了极大的挑战。

众所周知的是，近年来我国网络犯罪的一个显著的现象就是网络犯罪数量逐年猛增，目前网络犯罪已经出现了“三分天下有其一”的态势，在所有的犯罪里已经有将近三分之一的犯罪是广义上的网络犯罪，这使得我们不得不对网络犯罪予以高度的重视，促使我们不得不对中国网络犯罪独有的特征进行研究，也鞭策我们不得不去思考中国的网络刑法体系。网络犯罪如此猖獗，如果我们在理论上、立法上、实务上没有充分应对措施的话，只会更加助长犯罪分子的气焰。

其二，法律实务的需求性。任何理论都要服务于实务，尤其是刑法理论。刑法是一个部门法，所以刑法理论不能曲高和寡，必须要始终服务于法律实务。从目前的法律实务来看，至少从我自己这些年粗浅地来接受广大律师朋友们咨询的各种各样网络犯罪案件的状况来看，我国刑法理论对于法律实务的需求可能还没有得到充分的满足，法律实务中存在着大量问题需要从理论上加以深入研究，并给予一定的解决方案。但是迄今为止，我国相关刑法理论可能还显得捉襟见肘，无法做出很好的回应，这与我们研究者本身的学术训练有很大的关系，我国刑法学者通常都是从学习传统的刑法问题、刑法理论开始，但是目前网络犯罪对法律实务、刑法理论产生了深远的影响，同时也是一种深刻的挑战。作为刑法研究者，我们可能还没有很好的去思考新的问题，迎接新的挑战，但是我们不能让这样的状态持续下去，我们必须要去观察在实务中有哪些非常棘手、亟须解决的问题，并且要想办法加以解决，这就促使我们萌生了要对网络刑法做一个体系性思考的想法。

其三，体系研究的必要性。从网络刑法的研究状况来看，目前刑法学界已经出现了一些体系性学术成果，包括我们本书的作者之一最高人民法院的王肃之法官，在几年前就出版了《网络犯罪原理》这一专著，它的体系性是非常强的。但是，对体系性的追求是无止境的，虽然我们目前已经有了一些体系性的著作，但是仍然应继续努力探索。

接下来，我想谈谈《网络刑法原理》这本书的基本特色。

首先，体系性与实用性相结合。本书是按照实体刑法总论、实体刑法分论、程序法、管辖与国际合作这样的体系搭建的，是我在参考了德国和美国的相关的研究成果后形成的。我们认为任何学科，之所以能称为“学科”，就必须要具备体系性。对于刑法的分支研究学科，比如经济刑法、环境刑法或者医疗刑法来说，如果要称其是一个具有体系性的学科，前提是其必须要有一个“总论”。只有具备总论的学科，才能够称得上是一个具备了体系性特征的学科。《网络刑法原理》一书不仅具有体系性的总论，还具有体系性的分论。在这本书的实体刑法总论部分中，我提炼了在网络刑法领域里几个比较重要的总括性问题——罪刑法定原则、法益、故意、不作为和共犯。这些问题虽然都是传统刑法的经典议题，但是在网络刑法的空间领域里，其具有一定的特殊性。

第一，罪刑法定原则。罪刑法定原则是现代刑法中的帝王条款。但是在网络空间中，由于新的犯罪现象出现，可能会对罪刑法定原则产生较大的冲击。比如，前些年曾引发热议的，在网络空间对他人实施侮辱诽谤，能不能把“网络空间”解释为刑法中的“公共场所”？这个问题存在很大的争论，其背后实际上涉及到如何理解网络刑法或者网络空间中罪刑法定原则的问题。还有一个案例，是前些年讨论也比较热烈的南京反向刷单案，南京法院对于此案，最终是以破坏生产经营罪加以处罚的。而这样的处罚是否符合行为人的行为，是否符合破坏生产经营罪的犯罪构成，其本质也是关于在网络空间中对罪刑法定原则的理解。

第二，法益。法益是刑法教义学的一个核心概念。传统的物理空间的刑法法益通常不具有太大的争议，但是，网络刑法保护的法益是什么？这个问题在很长一段时间里都存在着争议，但却非常值得我们思考。在本书中，我们提出了“信息法益”这一概念，具体而言，包括公共信息安全和公共信息秩序这两个方面，这也是一个全新的观点。

第三，故意。在传统的物理空间中，当涉及到故意的时候，是以直接故意为原则，间接故意为例外的，即传统物理空间中绝大多数犯罪都涉及直接故意。但是跟传统的物理空间不同，在网络空间中实施的犯罪，可能刚好相反，即以间接故意为原则，直接故意为例外。更为复杂的是，就故意而言，在网络空间中，如何理解网络犯罪的目的，如何认定行为人的主观明知？这些问题在实践和理论中都存在较大争议，在本书中我们也对故意和明知的问题进行了初步的、基于理论与实践的探索。

第四，不作为。不作为这一问题实际上是随着“快播案”的出现而引发了大量的关注。虽然通过修法增加了拒不履行网络安全管理义务罪，但本罪到底是纯正的不作为犯，还是不纯正的不作为犯，在理论上还是存在一定争论的。在本书的总论部分我们也对相关问题进行了探讨。

第五，共犯。在网络犯罪中，共同犯罪成为原则，单独犯罪成为例外。绝大多数网络犯罪可能都是共同犯罪，但是与传统的共同犯罪不同的是，在网络空间中存在大量非典型的共犯，例如片面共犯、帮助犯正犯等共犯形态。传统的共同犯罪的立法和理论，对于处理网络空间中的共同犯罪，显得非常捉襟见肘。所以我们在本书总论部分对于共犯的问题也进行了探讨。

在总论之后，我们设置了网络刑法的分论。对分论而言，本书一个非常重要的特征就是创造性地把网络犯罪分成了三种类型，包括以信息网络为目标的犯罪、以信息网络为手段的犯罪和网络空间的总括性犯罪。之后，我们在每一个类型的网络犯罪下探讨了其中最为重要的罪名。

比如，在第一种，以信息网络为目标的犯罪类型之下，我们探讨了刑法所规定的非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，以及破坏计算机信息系统罪。

在第二种，以信息网络为手段的犯罪类型之下，我们探讨了网络财产性犯罪、组织领导传销罪、开设赌场罪、洗钱罪、网络非法集资犯罪、网络恐怖主义犯罪、网络色情犯罪、网络侵犯公民个人信息犯罪等犯罪类型。在当前的网络犯罪中，以信息网络为手段的犯罪，占据的数量是最为庞大的。这就是所谓的传统犯罪的网络化，也就是说这些犯罪本来是传统犯罪，但是犯罪分子利用网络作为手段，在网络空间中实施犯罪。对于以上的每一种犯罪，我们都尽量的对其法益、构成要件、此罪与彼罪的关系、刑罚处罚等重要的问题进行逐一的分析。

第三种类型的网络犯罪，我们称之为信息网络空间的总括性犯罪，主要是指刑法修正案所增设的三个新的罪名——拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息罪以及帮助信息网络犯罪活动罪。目前，帮信罪的增长速度让我们极其的惊讶，其数量也已经在所有网络犯罪中“名列前茅”，这是我们在编写这本书时无法预料的。

以上是对本书体系性的解读，那么本书的实用性体现在什么方面呢？本书的实用性体现在，各章的作者基本将“两高”发布的所有典型案例、指导性案例，以及有影响力的案例，全部纳入本书的分析框架之中，并且进行了简要概括的解释。我们希望通过这样的方式，帮助实务机关、辩护律师，更好地理解相关法律规定及理论，以便更好的处理网络犯罪案件。最近几年，我本人特别重视判例刑法和案例刑法的研究，我先后主编了《判例刑法教程》《德国判例刑法》《美国判例刑法》这些书籍，都获得了不错的效果。现在市面存在大量没有真实案例的教科书，我认为这可能不太有利于司法实务机关以及辩护律师加以使用。通过案例、判例的方式来讲解刑法理论，使得《网络刑法原理》这本书具有更好的实用价值。

其次，实体法与程序法相结合。我本人主要做实体刑法，但是我会要求我的学生必须去选修刑事诉讼法和刑事程序法。其实，实体法和程序法泾渭分明的“区隔”，可以说是中国一个非常独特的现象。不管是在英美法系，还是在大陆法系，比如说德国、日本，将实体刑法和刑事程序法截然分开的这种做法是非常罕见的。正是因为如此，最近几年来我个人也一直在学习，并且尝试着推动实体法和程序法的交流和对话。所以在编写这本书时，作为一个实体法学者，我没有只是考虑实体刑法部分的内容，我认为刑事程序法必须要成为本书非常重要的一编。所以大家可以看到，本书包含了网络犯罪刑事程序法中最主要的问题，比如案件管辖的问题、初查与跨地域取证的问题、电子证据的收集提取和审查判断的问题、技术侦查的问题等。对以上问题，本书都进行了分析和研究。

我们必须要承认的是，在网络刑法的证据和程序方面，刑事程序法学者已经做出大量精深的研究。以电子证据为例，中国人民大学的刘品新老师可以说是电子证据法领域绝对权威的学者，对电子证据法具有非常精深的造诣。《网络刑法原理》一书虽然涉及程序法部分，但是其在很大程度上还只是一个导论性质，所以我们的司法实务人员、研究学者如果想要更为深刻地了解网络犯罪的刑事程序法相关的制度规定，建议大家可以参考陈瑞华老师的《刑事证据法》、刘品新老师的《电子证据法》等专门著作。

最后，国内法与国际法相结合。网络犯罪的重要特征之一就是跨国性，这一点对于从事理论研究的学者来说，可能体会不是很深刻。因为理论研究学者通常研究的是国内的网络犯罪现象，对于跨国性的网络犯罪了解不多，研究的兴趣也不是很大。我个人对网络刑法的国际法感兴趣是因为在前几年我曾受外交部的委托到维也纳的联合国总部，参加过《联合国网络犯罪公约》制定的相关会议，在那之后我认识到，我国参与到联合国网络犯罪国际规则的制定中去是极其重要的。所以网络刑法的体系不能仅仅是指国内刑法，还必须要把相关的国际法囊括在内。

目前国际上关于网络犯罪最重要的国际公约是由欧洲委员会颁布的，在上世纪90年代起草、2001年公布的《布达佩斯网络犯罪公约》，目前有65个缔约国、67个签字国。所以《布达佩斯网络犯罪公约》是目前国际上在网络犯罪打击方面最具广泛性的公约，但其也存在着实体和程序上的诸多问题。从实体上来看，该公约存在犯罪定义不明确、犯罪构成要件不明确的问题。从程序上来看，存在证据的收集和保存、隐私保护欠妥等方面的问题。因为这部公约是在上世纪90年代起草制定的，那时还处于网络1.0时代，还处于以计算机犯罪作为广义上的网络犯罪主要形态的时代，所以这一公约不可避免地带有很强的局限性。正是因为如此，2011年，我国和俄罗斯在联合国层面启动了《联合国网络犯罪公约》的起草。这一公约的最新的进展是，2021年第75届联合国大会正式通过决议，成立特别委员会，商定、起草《联合国网络犯罪公约》的文本。根据目前的计划，将在2023年的9月至2024年的9月期间的第78届联合国大会会议上提交最终草案。本书之所以要将跟网络犯罪打击有关的国际法纳入其中，主要是考虑到我国是全世界范围内极其重要的、负责任的大国，我们必须要发出中国声音，积极的了解、参与国际规则的制定。

最后，我想跟各位分享我对网络刑法研究的未来展望。

第一，加强网络犯罪刑法研究。网络犯罪，尤其是中国的网络犯罪，用“日新月异”一词来形容一点都不夸张。如果对目前网络犯罪的实际状况有所了解，就会发现，我国的网络犯罪行为人是极其聪明的，网络犯罪的手段层出不穷，网络犯罪的形态日新月异。在这种情况下，网络刑法的研究必须要与时俱进。当然我们都知道，理论永远是落后于实践的，刑法理论也是永远落后于犯罪行为的，但是即便如此，我们还是要有决心，要始终关注网络犯罪的最新状况，并及时在理论上予以跟进。这既是对于网络刑法原理本身的期待，也是对于我国网络刑法学界的期待。

第二，提高对网络技术原理的把握。对网络刑法的研究和网络犯罪的打击，关键之一在于对互联网技术的把握。目前很多网络犯罪的认定，实际上是需要我们首先去了解相关的技术原理。例如，如果不掌握或不了解相关的技术原理，可能就没有办法认定在某一案件中行为人所实施的是不是一个提供侵入计算机信息系统的程序工具的行为。最近我就碰到一个这样的案例，司法机关在裁判时产生了错误。为什么会产生错误？是因为他对这一案件所涉及到的技术原理没有正确的把握。网络犯罪具有一定的技术性，要在刑法上对其进行正确的判断，就有必要对其相关原理有所了解和把握。当然我们并不需要达到专家级的程度，如果有必要，我们可以请计算机专家帮助我们进行解释，解释到我们能听懂为止。如果没有对技术的了解作为前提，很多网络犯罪的认定都是无源之水、无本之木。对于辩护律师来说，也要高度重视网络技术的学习。有这样的基础之后，再做刑事辩护时，就能够达到举一反三、事半功倍的效果。

第三，刑法学者积极参与国际性对话。当前网络犯罪的跨国性越来越明显，需要我国刑法学者积极的参与国际性对话，在国际网络犯罪的打击规则制定方面发出中国声音。近几年来，国内很多学者都参与了《联合国网络犯罪公约》的商议和起草，在这个过程中也提出了很多建设性意见。但是总体上来说，我国学界对于网络犯罪的国际化以及相关国际规则的制定都不是很感兴趣，这样的状况和我国作为世界上如此重要的大国的地位是不相称的。所以对于我国学者来说，我个人认为，要更多的参与国际对话、积累相关经验，以便我们能够更好地参与到相关国际规则的制定中去，真正的发出中国的声音。

全书目录

凡例

导言

第一节  互联网的诞生发展与网络犯罪的滋生蔓延

第二节  网络犯罪的刑事立法与司法应对

第三节  网络刑事法学习与研究的重要关注点

第一编  实体刑法（总论）

第一章  罪刑法定原则

第一节  现代刑法体系中的网络刑法

第二节  网络刑法与罪刑法定原则

第三节  网络刑法的发展应坚持罪刑法定原则

第二章  法益

第一节  从传统法益到信息法益

第二节  公共信息安全

第三节  公共信息秩序

第三章  故意

第一节  网络犯罪故意概述

第二节  网络犯罪中主观故意的特殊性

第三节  网络犯罪中故意的认定方式

第四节  网络共同犯罪中的故意推定

第四章  网络不作为犯罪

第一节  网络作为与不作为的区分

第二节  网络不作为犯罪的义务主体

第三节  网络不作为犯罪的义务来源

第五章  共犯

第一节  网络共犯的发展与规范演变

第二节  网络正犯与共犯

第三节  网络预备犯与共犯

第四节  网络必要共犯

第二编  实体刑法（分论）

第六章  以信息网络为目标的犯罪

第一节  非法侵入计算机信息系统罪

第二节  非法获取计算机信息系统数据罪

第三节  非法控制计算机信息系统罪

第四节  提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

第五节  破坏计算机信息系统罪

第七章  以信息网络为手段的犯罪

第一节  组织、领导传销活动罪

第二节  开设赌场罪

第三节  洗钱罪

第四节  网络非法集资犯罪

第五节  网络恐怖主义犯罪

第六节  网络色情犯罪

第七节  刷单炒信的刑法评价

第八节  网络侵犯公民个人信息

第九节  网络空间侵犯著作权犯罪

第十节  网络财产性犯罪

第八章  网络空间的总括性犯罪

第一节  拒不履行信息网络安全管理义务罪

第二节  非法利用信息网络罪

第三节  帮助信息网络犯罪活动罪

第三编  程序法

第九章  网络犯罪案件的管辖

第一节  职能管辖

第二节  级别管辖

第三节  地域管辖

第四节  疑难问题

第十章  网络犯罪案件的初查与跨地域取证

第一节  网络犯罪案件的初查

第二节  网络犯罪案件的跨地域取证

第十一章  电子数据的收集提取与审查判断

第一节  电子数据概述

第二节  网络犯罪中电子数据的收集提取

第三节  电子数据的审查判断

第十二章  网络犯罪的其他程序问题

第一节  网络犯罪侦查中的技术侦查措施

第二节  涉众型网络犯罪案件的证据与证明问题

第四编  管辖与国际合作

第十三章  网络犯罪的国际管辖

第一节  网络犯罪国际管辖概述

第二节  网络犯罪国际管辖的理论

第三节  全球主要国家和组织的政策

第四节  全球主要国家或国际组织的立法

第五节  网络犯罪的国际管辖的未来发展

第十四章  打击网络犯罪的国际法框架

第一节  为什么需要联合国网络犯罪公约

第二节  打击网络犯罪现有国际法机制的问题

第三节  联合国网络犯罪公约的进程与展望

第四节  联合国网络犯罪公约的中国方案

第五节  结语

信息编辑 ✎帝企鹅

技术编辑 ✎ 金钟罩

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