引诱、强迫未成年人色情直播行为的罪与罚

编者按：直播行业飞速发展衍生了一些不法风险。其中，引诱、强迫未成年人色情直播的行为在刑法上如何定性，似乎存在难题。作者认为，在现行刑法框架下，对于部分引诱、强迫未成年人色情直播的行为可能出现漏洞，应以增设新罪的方法加以解决。文章语言流畅，深度亦佳，对于本科生而言实属可贵。

作者简介

苏杨成，华东政法大学刑事法学院2019级本科生。

摘要：近年来实践中出现的引诱、强迫未成年人色情直播的行为既有损网络空间公共秩序，又侵害未成年人性自主权与身心健康，具有典型社会危害性，刑法有必要加以规制。现行刑法框架下，此类行为涉嫌的罪名有传播淫秽物品类犯罪、猥亵儿童罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪等，但相关罪名规制范围有限，部分引诱、强迫未成年人色情直播的行为仍可能出现定罪困难的情况。未被纳入现行刑法规制范围的引诱、强迫未成年人色情直播行为仍具有处罚必要性，将其入罪既可发挥刑法法益保护机能、实现法律体系的协调，又符合域内外刑法发展趋势，兼具现实意义与法理基础。可以采用增设新罪的方式将上述部分行为现行刑法无法规制的问题加以解决。

关键词：网络直播 未成年人 淫秽物品 淫秽表演 儿童色情

一、问题的提出

近年来，网络直播基于其实时互动、方便快捷、传播面广等特点，发展势头迅猛，受众日趋增多。而部分网络直播低俗、下流，致使色情淫秽内容泛滥，污染网络环境的问题，一直是我国网络违法犯罪治理的重点和难点。2020年3月起实施的《网络信息内容生态治理规定》将淫秽、色情内容明确规定为违法信息，网络信息内容生产者不得制作、复制、发布；将带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的内容明确规定为不良信息，网络信息内容生产者应当采取措施，防范和抵制制作、复制、发布。

然而，司法实践中仍有许多不法分子出于寻求刺激、非法牟利等动机，通过网络直播传播淫秽内容；更令人担忧的是，一些家长和不良机构为了博取流量、抓住“商机”，编排剧本打造“网红儿童”，诱使未成年人在网络直播中说带有性暗示的台词、将孩子打扮成成年人的样子跳性感舞蹈；[1]甚至在个别案例中出现了未成年人被父母强迫进行色情直播表演的情形；[2]同时，现实中也出现行为人通过网络利诱或威胁未成年人，要求其在视频聊天中做出淫秽动作的情况。[3]对此，2021年5月7日在公安部新闻发布会上发言人指出，2021年以来各地公安机关“依法严厉打击整治网络淫秽色情违法犯罪活动，特别是对传播儿童色情信息、引诱强迫未成年人色情直播等违法犯罪活动，坚持闻警即动、露头就打、从严查处，营造清朗网络空间，切实保护青少年身心健康。”[4]笔者认为，引诱、强迫未成年人进行色情直播的行为既有损网络空间公共秩序，同时又侵害未成年人性自主权与身心健康，具有社会危害性；情节严重的，应以刑法加以规制。

二、刑法对引诱、强迫未成年人色情直播行为规制现状

（一）引诱、强迫未成年人色情直播的行为类型与定性

笔者认为，在下列情形中，引诱、强迫未成年人色情直播涉嫌的罪名可以确定：

首先，若行为人将未成年人色情直播内容通过录制等手段保存为视频、音频、图片等电子信息加以传播的，根据2004年9月3日“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，刑法第367条第1款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息，如果行为人以牟利为目的，则涉嫌传播淫秽物品牟利罪；若仅以传播为目的，则涉嫌传播淫秽物品罪。

其次，若行为人在引诱、强迫未满14周岁的未成年人色情直播过程中猥亵未成年人，诱骗、威胁未成年人做出淫秽动作、自行猥亵，或诱骗、威胁未满14周岁的未成年人对行为人或第三人猥亵或观看他人猥亵的，根据2019年7月24日最高人民法院发布的性侵害儿童犯罪典型案例中提及的“构成猥亵儿童罪，既包括行为人主动对儿童实施猥亵，也包括迫使或诱骗儿童做出淫秽动作；既包括在同一物理空间内直接接触被害人身体进行猥亵，也包括通过网络在虚拟空间内对被害人实施猥亵”[5]规则，其行为构成猥亵儿童罪。而对于在引诱、强迫已满14周岁不满18周岁的未成年人色情直播过程中胁迫未成年人作出上述行为的，则构成强制猥亵罪。至于相关胁迫、诱骗行为是通过网络等途径远程实施还是直接当场进行，在所不问。

再次，若相关色情直播内容为性交行为的，根据未成年人性别、年龄的不同和行为人主体身份的不同，还可能构成不同犯罪：如未成年人为不满十四周岁幼女的，行为人构成奸淫幼女型强奸罪；如该未成年人为不满十四周岁男童的，构成猥亵儿童罪；若未成年人为十四至十六周岁低龄未成年女性，而行为人为负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，则构成负有照护职责人员性侵罪；若未成年人为十四周岁以上女性，行为人以暴力、胁迫或者其他手段与其发生性关系的，构成强奸罪；至于以强制手段与十四周岁以上未成年男性性交的，则构成强制猥亵罪。事实上，在上述与未成年人发生性关系的场合，是否对其进行网络直播对是否构成相关犯罪并无影响，只涉及是否构成“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”等相关罪名的情节加重犯。

最后，若行为人引诱、强迫未成年人色情直播的过程中勾引、诱惑其参加集体淫乱活动的，则涉嫌引诱未成年人聚众淫乱罪。若有关不良机构和包括未成年人监护人在内的个人在引诱、强迫未成年人进行色情直播时，策划、组织、安排未成年人当众进行色情淫荡、挑动性欲的形体或动作表演，露骨宣扬色情内容的，涉嫌组织淫秽表演罪。就这两项罪名而言，是否构成犯罪的评价重心应属相关未成年人的行为是否构成“聚众淫乱”“淫秽表演”，行为人有无“引诱”“组织”的实行行为，至于是否采取网络直播的形式，实质上对认定犯罪构成并无影响。

（二）部分引诱、强迫未成年人色情直播行为的罪名适用疑难

尽管上文分析了引诱、强迫未成年人色情直播行为根据不同情形可能构成的相关罪名，似乎我国现行刑法已对此类行为作出了完备规定，但笔者认为，部分引诱、强迫未成年人色情直播的行为仍可能出现定罪困难的情况，但此类行为却未必不值得刑罚处罚。

例如，对于上文所述未成年人被父母强迫进行色情直播表演的案例中，该未成年人每天穿情趣内衣进行直播、热舞，动作低俗，通过与网民的互动获取礼物谋取暴利。有观点认为，该父母构成引诱未成年人聚众淫乱罪。[6]然而，构成该罪要求未成年人必须参加“聚众淫乱活动”，但理论上认为“聚众，是指三人以上聚集在一起进行淫乱活动”，“淫乱活动，仅限于身体淫乱活动，聚众观看淫秽物品、聚众讲述淫秽言论、数人在不同地点的网上裸聊的，不成立本罪。”[7]显然，本案中未成年主播既难言“聚众”，相关低俗动作也难以评价为“淫乱”，以该罪定罪并不合适。

同时，对此类仅仅引诱、强迫未成年人色情直播表演的行为也未必符合其他犯罪的构成要件，以下依罪名进行检视：

1.适用传播淫秽物品类犯罪的疑难

若行为人并未色情直播内容通过录制等手段保存为视频、音频、图片等电子信息加以传播，则单纯的网络色情直播本身能否认为是“淫秽物品”是存在争议的。有观点认为，根据上文2004年9月3日“两高”相关司法解释，网上裸聊、网上淫秽直播属于即时存储在网络服务器中的电子信息，属于淫秽物品。然而，亦有观点认为“淫秽视频”和“淫秽物品”不同：前者是现实生活中真实的淫秽活动经由电子科技转化后由连续电子流呈现出的淫秽内容，是不可复制的。只有通过边播边录或者在整个淫秽内容播放完毕之后形成的淫秽视频文件才能称之为“淫秽物品”。邱兴隆教授也指出，一旦把行为人的身体或者动作理解为淫秽物品，那么行为人的行为便既构成犯罪的主体，又构成犯罪的对象，这样也势必会混淆两者的界限。[8]笔者认为单纯的网络色情直播本身不宜认定为淫秽物品，除邱兴隆教授强调的须谨防把行为人的身体或动作理解为淫秽物品“把人当成了物”[9]以外，还因为若将网络色情直播本身理解为淫秽物品而以犯罪论处，那么行为人在现实生活中直接从事色情表演的社会危害性不亚于色情直播行为，有的人可能认为甚至更严重，更有必要定罪量刑。然而，这种情况下一方面几乎不可能将现实表演解释为“淫秽物品”，以传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪定罪处罚有悖罪刑法定原则；另一方面，刑法对淫秽表演行为只处罚组织者，可以认为立法也并无将淫秽表演行为本身入罪的本意（当然，若表演者本人同时是组织者，应当肯定其构成组织淫秽表演罪），将单纯的色情直播行为认定为犯罪有违立法宗旨。

2.适用组织淫秽表演罪的疑难

仅仅引诱、强迫未成年人色情直播表演的行为也未必能评价为组织淫秽表演罪。笔者注意到，在组织淫秽表演罪所属的刑法第六章中，除组织卖淫罪以外，刑法还规定了强迫卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪，可见刑法语境下的“组织”与单纯“强迫”“引诱”不同，应有其独立的内涵。根据2017年7月21日“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘织他人卖淫’。”故只有控制三人以上才能够成为组织，一个人不可能成为组织。因此，组织淫秽表演罪中的“组织”也应当是组织多人进行淫秽表演。依此理解，该罪实行行为中被组织者须为多人，且系表演者而非观众。[10]通常而言，不良机构为牟取暴利，往往会控制多人进行色情直播表演，此类直播表演也常常向多人或不特定人收费提供；这种情况下若表演者中含未成年人，色情表演内容达到“淫秽表演”认定标准，以组织淫秽表演罪定罪殆无异议。然而，对于将未成年子女作为“摇钱树”，引诱、强迫其进行色情直播表演的部分监护人却很难符合该罪犯罪构成。毕竟，监护人引诱、强迫色情直播表演的未成年人通常为特定的一两人，行为难以评价为“组织”。

有学者认为，若网络主播是受他人组织、指挥而实施的淫秽表演行为不构成本罪，而是组织、指挥者成立组织淫秽表演罪；整个直播过程全部由网络主播一人实施的，虽然网络主播没有组织“他人”进行淫秽表演，但是实施了组织表演的行为，例如，策划、安排表演节目，布置直播的场地，安装网络直播的设备，实施招揽粉丝等行为，也符合本罪中“组织”的要求。[11]若依此观点，似乎行为人引诱、强迫特定个别未成年人色情直播表演的同时实施“策划、安排表演节目，布置直播的场地，安装网络直播的设备，实施招揽粉丝等行为”，亦可以认定为“组织”。然而，笔者虽认同淫秽表演者可以同时是组织者，但认为“组织”应理解为“为了进行淫秽表演而招集、聚合多人”，这是组织行为社会危害性的体现；唯如此理解，“组织”才有定型性与入罪的法理基础。“策划、安排表演节目，布置直播的场地，安装网络直播的设备，实施招揽粉丝等行为”不过是组织者通常会做的一些准备工作，若将组织依此理解，就会出现“一时兴起”直接从事淫秽表演不构成犯罪，而“精心准备”的淫秽表演就构成组织淫秽表演罪，也就是淫秽表演本身不入罪，而具有淫秽表演预备性质的行为却入罪的局面。

此外，一般认为“进行淫秽表演，是指露骨宣扬色情内容的表演，如展示妇女的乳房，展示人、动物的性器官，展示人的各种自然和非自然性交行为，展示人与动物的性交行为，展示动物之间的淫秽性交配行为等”“一人与数人在网络上‘裸聊’的，以及在网络上向特定数人表演淫秽动作的，不成立本罪。”[12]可见，该罪在行为危害程度上要求较高，许多未成年人色情直播的尺度难以达到入罪门槛，若以组织淫秽表演罪定罪，则有类推解释的嫌疑。

3.适用猥亵儿童罪的疑难

引诱、强迫未成年人色情直播表演的行为亦未必符合猥亵儿童罪的犯罪构成。尽管如学者指出，通过上文所述最高法发布的性侵害儿童犯罪典型案例，司法机关将“猥亵”的外延加以扩张，没有身体接触的网络隔空猥亵行为被纳入到了刑法的打击范围，[13]但将缺乏物理接触的行为认定为猥亵仍须慎重，实践中司法机关也常常对此存在犹豫。如在2018年11月9日发布的最高人民检察院第十一批指导性案例骆某猥亵儿童案（检例第43号）中，一审公诉人认为骆某强迫被害人自拍裸照通过网络传输供其观看的行为虽未直接接触被害人，但实质上已使儿童人格尊严和心理健康受到严重侵害。骆某已获得裸照并观看，应认定为犯罪既遂。而法院则认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照，并通过QQ软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪，只有后来骆某以公开裸照相威胁，要求与被害女童见面，准备对其实施猥亵，因被害人报案未能得逞的行为才构成强制猥亵罪未遂。经抗诉后，上级法院又认同了原一审公诉人的观点，将要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的行为认定为猥亵儿童罪既遂。[14]可见，实践中司法人员对此类行为能否认定为猥亵存在分歧。理论上有学者也认为行为人以胁迫手段迫使他人向自己发送裸照、手淫等淫秽图片的，不应认定为强制猥亵。[15]

或许有人认为，经最高检指导性案例明确将网络隔空猥亵行为纳入刑法的打击范围，未来法律适用将得到统一，引诱、强迫未成年人色情直播表演的行为可以通过猥亵儿童罪加以规制。然而，这对于行为人以观看色情直播满足个人性欲等动机而引诱、强迫未成年人色情直播表演的案型也许适用，但对于监护人引诱、强迫未成年人色情直播表演的案型对监护人以猥亵儿童罪定罪却似乎并不妥当。一方面，传统观点认为，强制猥亵、侮辱罪的责任要素除故意外，还需要行为人出于刺激或满足性欲的内心倾向，依此为基准，猥亵儿童罪中的猥亵行为构成犯罪亦以行为人具有性的意图为必要；如此，若相关行为人只是纯粹将未成年人作为吸金工具，不具有性的意图或是否有性的意图难以认定，则不能以猥亵儿童罪论处。另一方面，即使如有学者主张的猥亵行为构成犯罪不以主观上具有刺激或满足性欲的内心倾向为必要，由于理论上认为强制猥亵、侮辱罪中强迫他人自行猥亵也须达到一定危害程度，如当场强迫他人手淫、当场强迫妇女捏摸自己的乳房等，[16]如上文所述的案例中家长强迫未成年人“每天穿情趣内衣进行直播、热舞，动作低俗”的情形也未必达到刑法中入罪的“猥亵”的程度。

4.适用强制猥亵罪的疑难

最后，应当注意到猥亵儿童罪中猥亵行为的对象仅包含14周岁以下未成年人，对于其他未成年人实施猥亵行为，只有行为人以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵时，才以强制猥亵罪定罪。即使将部分引诱、强迫未成年人自行猥亵达到法定程度的未成年人色情直播表演认定为刑法意义上的猥亵行为，若未成年人年满十四周岁，则以强制猥亵罪论处也还须要求行为人采取暴力、胁迫或者其他与暴力、胁迫程度相当的手段。对于采取利诱方式促使已满十四周岁的未成年人色情直播表演，以及未成年人主动进行色情直播表演而行为人提供物质支持、技术指导等便利条件的，则强制猥亵罪几乎没有适用的余地。

综上可知，至少对于包括未成年人监护人在内的主体引诱14周岁以上的个别未成年人进行色情直播的而未通过录制等手段保存为视频、音频、图片等电子信息加以传播的，完全可能不构成任何犯罪；即使强迫未成年人色情直播，或行为对象不满14周岁，行为人也未必构成犯罪。

三、对引诱、强迫未成年人色情直播行为刑法规制的必要性

或许有人认为，刑法作为整个法律规范体系的最后保障而存在，基于刑法的谦抑性，现行刑法体系下部分引诱、强迫未成年人色情直播行为不构成犯罪并非属于处罚漏洞，而是其社会危害性还未达到必须刑罚处罚的程度，利用行政法等其他部门法足以有效应对此类行为。但笔者对此并不认同，不少现行刑法难以定罪的引诱、强迫未成年人色情直播的行为实质上具有入罪必要性，理由如下：

（一）引诱、强迫未成年人色情直播行为社会危害性严重

引诱、强迫未成年人色情直播既有损社会管理秩序，又侵害未成年人身心健康，社会危害性严重。有学者指出，儿童色情的特点是以儿童为淫秽图片、音视频、文字等色情信息的表现载体或者鼓吹对象，其制作、复制、传播甚至浏览、持有等行为本身即包含着对儿童的性侵害及二次伤害，并会给一般儿童带来巨大的性受害风险，属于国际社会共同严厉谴责和打击的丑恶现象。故儿童色情在很多国家都是重罪，不仅仅包括制作、走私、贩卖、运输和传播，就是持有和浏览、阅读、观看这类所谓“个人行为”达到一定的量都是重罪。[17]

我国已批准实施的联合国《儿童权利公约》第三十四条规定，“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施，以防止：（Ａ）引诱或强迫儿童从事任何非法的性生活；（Ｂ）利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为；（Ｃ）利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。”而“儿童色情剥削”或“儿童性剥削”是指以性为目的，利用或企图利用儿童所处的弱势地位、双方权力差别或信赖关系，通过对儿童性利益的剥削来获取金钱、社会或政治等利益的行为。[18]显然，引诱、强迫未成年人色情直播属于“儿童性剥削”范畴，其严重的社会危害性已为国际社会所公认，《儿童权利公约》各缔约国负有采取积极措施防止的义务。

着眼我国，近年来刑法立法与司法实践也着力于打击涉未成年人性犯罪。如2021年3月起施行的《刑法修正案（十一）》新增“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”为强奸罪法定刑升格条件、增设负有照护职责人员性侵罪、对猥亵儿童行为加重处罚的情形明确列举。这也是针对全国检察机关起诉的性侵害未成年人犯罪案件2017年-2019年逐年上升、未成年被害人在性侵案件被害人中占较大比重的立法回应。[19]上文提及的2018年最高人民检察院发布的第十一批指导性案例中涉未成年人性侵案与2019年最高人民法院发布性侵害儿童犯罪典型案例等举措，也体现了我国司法机关对涉未成年人性犯罪社会危害性日趋重视的态度。

而正如有观点指出，“利用网络传播儿童淫秽信息是一种新型犯罪。从表面上看，这是淫秽信息传播，但背后不容忽视的是儿童被不法侵害，侵害儿童的行为甚至变成非法牟利产品。”[20]引诱、强迫未成年人色情直播等“儿童性剥削”与已被纳入刑法规制范围的针对未成年人性侵行为并无本质区别，实践中警方侦破的以儿童作为直接的性掠夺受害主体的网络不雅内容传播案件性质也十分恶劣：2017年沈阳“8·24”案、2017年包头“9·11”案以及引发舆论高度关注的“西边的风”案等均系典例，近年来各地警方每年侦破的类似刑事案件总量在数百起。[21]故公安机关开展“护苗2021”“净网2021”“秋风2021”专项行动，尤其“对传播儿童色情信息、引诱强迫未成年人色情直播等违法犯罪活动，坚持闻警即动、露头就打、从严查处，营造清朗网络空间，切实保护青少年身心健康。”可谓适逢其时，刑事立法也理应将游离于刑法规制范围以外的部分引诱、强迫未成年人色情直播行为明确为犯罪，让此类严重危害社会的行为受到刑罚处罚。

（二）相关行为入罪有利于法律体系的协调

有学者强调，刑事立法在增设新罪时必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性原则，其中协调性原则要求“增设的新罪与己有的犯罪之间，增设的新罪之间，以及增设的新罪与其他法律之间，必须保持协调关系，既不能产生冲突与矛盾，也要避免罪刑不均衡。”[22]基于此笔者认为，当现行刑法存在不协调关系时，就可以反面肯定有增设新罪以实现法律体系协调的必要。

如上文所述，制作、复制、出版、贩卖、传播以儿童为对象的色情信息固然可以以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪定罪处罚，但单纯引诱、强迫未成年人色情直播表演而未将其通过录制等手段保存为视频、音频、图片等电子信息加以传播却难以通过传播淫秽物品类犯罪追究刑事责任。诚然，若观看者将相关直播通过录制等途径保存后传播，构成犯罪自不待言，但若无相关人员引诱、强迫未成年人色情直播表演的行为，则后续观看者制作、传播儿童色情信息的途径就会显著减少，引诱、强迫行为对儿童色情内容泛滥、造成相关未成年人身心伤害具有不可或缺的重要作用。故有观点强调，“猥亵性侵儿童信息传播此消彼长、屡禁不止，不能只打击论坛、社群这样的末端平台，而应严厉打击源头。公安部门应严查视频来源，对传播平台要进行行政处罚，对源头组织者要追究刑责。”[23]若刑法只处罚制作、复制、出版、贩卖、传播涉未成年人淫秽物品的行为，却对引诱、强迫未成年人色情直播表演这类使淫秽物品得以制作、传播的源头行为放任自流，无疑既不利于有效遏制儿童色情信息的产生与传播，也将造成刑法罪刑不均衡、体系不协调的局面。

或许有人认为若单纯引诱、强迫未成年人色情直播表演，而观看者将相关直播录制后传播的，引诱、强迫者可以构成有关犯罪的共同犯罪，根据增设新罪的“必要性原则”——“如果某种行为完全能够按照现有刑法规定处理或者极为罕见，就没有必要增设新罪或者新的条款。”[24]刑法并无增设新罪的必要。然而，由于引诱、强迫者缺乏传播等相关罪名的实行行为，也未必有与观看者共同制作、传播淫秽物品的犯罪故意，一般至多只能以从犯论处；但是，引诱、强迫未成年人色情直播表演的行为危害程度未必低于录制、传播行为，甚至更严重。之所以出现这种局面，笔者认为，是由于作为刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中的罪名，传播淫秽物品类犯罪主要旨在保护社会法益，对相关行为危害程度的评价重心在于淫秽物品的传播给社会管理秩序造成了多大程度的破坏，而非淫秽物品内容的传播及淫秽物品的形成过程存在的对有关对象的身心伤害。诚然，2010年2月2日“两高”发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的行为的入罪门槛相较传播其他淫秽电子信息有所降低，一定程度上增强了对相关未成年人的保护，但仍不改变该罪正犯成立以有传播等实行行为为前提。故刑法有必要将引诱、强迫未成年人色情直播的行为纳入规制范围，以期贯彻刑法的罪刑相适应原则，实现法律体系的协调。

（三）对弱者权益保障要求刑事政策惩治先行

现行刑法下，对于引诱已满14周岁的未成年人进行色情直播，即使行为达到了自我猥亵的程度，由于行为人缺乏暴力、胁迫等强制手段，也很可能不构成犯罪。这在笔者看来并不妥当。我国《未成年人保护法》第52条规定，“禁止制作、复制、发布、传播或者持有有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息。”对所有涉未成年人的淫秽色情物品和网络信息持相同的否定态度，而并未将规制范围限定为14周岁以下的未成年人；2021年6月1日生效的《预防未成年人犯罪法》第10条也明确“任何组织或者个人不得教唆、胁迫、引诱未成年人实施不良行为或者严重不良行为，以及为未成年人实施上述行为提供条件。”对此有学者指出，对于涉淫秽色情等显著侵害不特定的多数未成年人身心健康的不法行为，应采取刑罚惩治先行的刑事政策，刑事打击手段必须作为弱者群体权益保障的必要补强与托底手段，否则，再多的未成年人权益保护的法条都会必然成为无实际保障功能的象征性条款。[25]

基于弱者权益保障的要求，各国对淫秽色情行为的刑法规制均体现了对未成年人的倾斜保护。英国《青少年保护法》（1978年）第一节规定，某人如果实施了下列行为，都将构成犯罪：“（1）给一个儿童拍摄任何有作风化的照片，或者允许给一个儿童拍摄任何有伤风化的照片；（2）散发或者展示此类有伤风化的照片；（3）被告人或者其他相关人员为散发或者展示而持有此类有伤风化的照片；（4）当相关广告可以被理解为其意在传达这样的意思，即广告人可能散发或展示此类有伤风化的照片或其意在如此行为的时候，公开或促使此种广告得以公开的行为。”在1988年刑事诉讼法第160节中还明确规定：无论传播与否，持有任何有伤风化的儿童照片，都可以构成犯罪。[26]《德国刑法典》第184d条规定通过广播、电视和电讯（主要指电话或互联网）传播淫秽表演罪，并对于未成年人受网络媒体传播影响造成的不同损害程度作出具体规定；日本《关于处罚致使儿童卖春、儿童涉黄相关行为以及儿童保护法律》也对在网络等媒体上散布有害信息者视情形轻重施加不同程度的处罚。对于在网络平台上色情表演，公然猥亵的，依照《日本刑法典》第174条，“处六个月以下惩役或者30万日元以下罚金或者处以拘留或科料”。美国对网络色情行为实行区别规制，严格区分成年人和儿童，通过《传播净化法案》《防止儿童色情法》《儿童在线隐私保护法》《保护儿童免受性犯罪侵害法》等规范强化对儿童法益的保护。[27]总体来说，各国立法为保护未成年人身心健康免受网络色情侵害，着力于禁止向未成年人传播色情内容和利用未成年人性剥削两方面，对涉未成年人淫秽色情行为的刑事政策趋于严厉。

放眼国内，事实上，无论是否年满14周岁，我国大多数未成年人对自身行为的辨认和控制能力都具有一定局限性，对引诱未成年人色情直播的行为，天然具有家长形象的刑法应积极、主动地惩罚侵害者，起到特殊预防与一般预防的机能。这在我国刑法规定14至16周岁的未成年人只对八种重罪负刑事责任、对不满18周岁的人追究刑事责任时应当从轻或者减轻处罚、摘取不满18周岁的人的器官以故意伤害罪或故意杀人罪论处乃至《刑法修正案（十一）》将负有照护职责人员与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系的行为无论是否违背被照护者意愿均认定为犯罪等规范中得到了肯定。

正是基于未成年人身心发展不成熟，易受外界诱惑而被一些不法分子利用，刑法规定了一系列“引诱未成年人”从事违法行为构成从重处罚条件的规定：“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚”、“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。”、“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”此类引诱未成年人从事的违法行为均具有自损性的特征，在有损社会管理秩序的同时，也对未成年人自身身心健康具有直接损害，即侵害了更多法益，故引诱者行为具有更严重的社会危害性，具备从重处罚的法理基础。笔者认为，引诱未成年人进行色情直播表演也兼具危害社会管理秩序与未成年人自身身心健康的特征，与刑法规定的构成从重处罚条件的“引诱未成年人”违法的行为属于性质相似、程度不同的关系。在此类情形下，尽管未成年人违法行为看似未受强迫与欺骗作出，似乎应对自损结果自负其责，但正如学者指出，“尽管在个体自我决定的时候会拒绝刑法家长主义的干涉，但却常由于自身和外界的原因，并不能真正地实现理想中的自治。相反，个人的自我决定常常是一种被削弱的自治，往往并不能察觉到其意志决定中隐藏的风险。”[28]正是由于这是一种存在瑕疵和缺陷的虚假自治，实质上不是真正的自由，对被害人的保护天然地具有家长主义特征的刑法就不能对这类“自我决定”放任自流，而应基于对弱者权益的保障采取惩治先行的刑事政策。

因此《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪，肯定了“特殊职责人员因其职责而对低龄未成年女性形成了特殊影响力”致使低龄未成年女性容易类型性地产生一种不安感，从而行使性自主权的“同意”产生瑕疵。[29] 2022年5月7日国家网信办网站公布的《关于规范网络直播打赏 加强未成年人保护的意见》也强调“网站平台应加强主播账号注册审核管理，不得为未满16周岁的未成年人提供网络主播服务，为16至18周岁的未成年人提供网络主播服务的，应当征得监护人同意。对利用所谓‘网红儿童’直播谋利的行为加强日常监管，发现违规账号从严采取处置措施，并追究相关网站平台责任。”将未成年人从事网络主播活动的最低年龄限定在16周岁。由此笔者认为，即使没有采取暴力、胁迫等强制手段，引诱未成年人进行色情直播的，不论未成年人是否年满14周岁，均具有相当的社会危害性，对此类行为均应采取相对严厉的刑事政策；基于与负有照护职责人员性侵罪入罪同样的理由，若负有照护职责人员引诱低龄未成年人进行色情直播表演，乃至为主动愿意进行色情直播的未成年人创造便利、提供支持的，在行为性质上不存在入罪的障碍，是否以犯罪论处主要取决于色情直播表演的尺度大小、时间长短、观众数量、直播频次等情节是否达到值得刑罚处罚的程度。

四、引诱、强迫未成年人色情直播行为刑法规制的优化思路

综上可知，引诱、强迫未成年人色情直播行为具有典型的社会危害性，将其入罪既可发挥刑法法益保护机能、实现法律体系的协调，又符合域内外刑法发展趋势，具有现实意义与法理基础。笔者认为，引诱、强迫未成年人色情直播行为刑法规制的优化思路如下：

（一）增设“强迫淫秽表演罪”

现行刑法将组织他人卖淫和强迫他人卖淫同罪同罚，并规定“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”，却只规定了“组织淫秽表演罪”，应认为是立法疏漏。毕竟，从组织他人卖淫和强迫他人卖淫同罪同罚可知，立法者认可“组织”和“强迫”具有同等社会危害性；组织卖淫罪和组织淫秽表演罪同属刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中的罪名，均侵犯社会法益，可以此认为强迫他人卖淫和强迫他人淫秽表演也是性质相似、程度不同的两种行为，二者甚至同时侵犯了他人性自主权，没有理由只处罚组织、强迫卖淫行为和组织淫秽表演行为而对强迫他人淫秽表演的行为网开一面。事实上，在解释组织卖淫罪中“组织”行为时，学者往往强调强迫卖淫罪侵犯他人性自主权与社会风尚，社会危害性严重，具有相同法定刑的组织卖淫罪在主观罪过、行为方式和危害后果等方面不应轻于强迫卖淫罪，故对“组织”行为须谨慎认定，一般的提供卖淫场所、召集卖淫女等行为不宜认定为组织卖淫罪，[30]而几乎没有认为“强迫”行为社会危害性低于“组织”行为的观点。此外，笔者注意到刑法已将“组织、强迫未成年人卖淫”规定为组织卖淫罪和强迫卖淫罪的从重处罚情节，组织、强迫未成年人淫秽表演相比一般的组织、强迫他人淫秽表演同时侵害未成年人身心健康，具有更严重的社会危害性，刑法应在组织、强迫他人淫秽表演行为同罚的基础上明确“组织、强迫未成年人淫秽表演”属于法定从重处罚情节。

（二）增设“引诱未成年人淫秽表演罪”

同理，刑法规定了“引诱、容留、介绍卖淫罪”和“引诱幼女卖淫罪”，增设“引诱、容留、介绍淫秽表演罪”和“引诱幼女淫秽表演罪”在法理上也不应存在障碍。

也许有人认为，组织淫秽表演罪法定刑轻于组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪法定刑也轻于组织卖淫罪，说明引诱、容留、介绍行为危害性小于组织行为，淫秽表演行为危害性小于卖淫行为，故立法者认为引诱、容留、介绍淫秽表演的行为未达到应以刑罚处罚的程度，属于刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。且不论立法意旨是否果真如论者所述，笔者注意到引诱幼女卖淫罪的法定刑高于无严重情节的组织卖淫罪法定刑，至少可以推定引诱幼女卖淫的社会危害性不低于组织卖淫罪，则可以认为引诱幼女淫秽表演的行为社会危害性亦不低于组织淫秽表演罪，将引诱幼女淫秽表演行为入罪并设置不低于组织淫秽表演罪的法定刑在刑法体系上合理有据。同时，基于上文有关分析，是否必须将引诱淫秽表演行为对象限定为不满14周岁的幼女作为入罪条件存在疑问：一些案件可能存在实施引诱行为时未成年人不满14周岁，案发时淫秽表演者已满14周岁甚至成年，此时表演者若完全可以独立主动从事淫秽表演，则认定引诱行为是否存在、若存在又是否发生于未成年人不满14周岁时恐怕存在困难。此外，基于未成年人，尤其是14至16周岁的低龄未成年人辨认和控制自身行为能力亦相对不足，这在《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪中得到肯定，在增设该罪时是否必须以14岁作为罪与非罪的界分值得商榷。最后，由于被引诱从事淫秽表演的未成年人完全可能是男性尤其是未满14周岁男童，我国现行刑法强制猥亵罪、猥亵儿童罪已不区分性别对受害人进行同等保护，笔者认为增设入罪的引诱淫秽表演行为对象也没有必要限定为女性。故总体而言，增设“引诱未成年人淫秽表演罪”较为合适，被引诱者无须限定为14周岁以下女性，进而实现对所有未成年人平等保护。

当然，也许有观点认为将该罪的行为对象限定为16周岁以下的未成年人更能实现法律体系的协调、平衡自我决定权与刑法家长主义之间的关系，也能对刑法打击面进行限缩。笔者认同其中裨益，具体年龄的设置值得进一步研究。

（三）增设“不雅内容危害未成年人罪”

需要注意的是，以上罪名的增设须以未成年人色情表演达到刑法意义上的“淫秽表演”程度为前提，如前文所述，增设后仍会有不少未成年人色情直播的尺度难以达到“淫秽表演”入罪门槛，许多打色情“擦边球”的行为基本难以受到刑法规制。对此可以有两种解决思路：一是坚持刑法的谦抑性，依据罪刑法定原则，对色情表演尺度未达到“淫秽表演”程度的行为不以犯罪论处，违反其他法律法规的，可由行政法等其他部门法[31]处理；二是新增“不雅内容危害未成年人罪”，同时将向未成年人传播淫秽、色情界限不清的不雅内容与以现实生活中的未成年人个体尤其14周岁以下未成年人个体为载体制作、传播的淫秽、色情内容的行为纳入刑法规制范围。[32]

笔者倾向于第二种思路，并应明确引诱、强迫未成年人个体尤其14周岁以下未成年人个体进行色情直播等低俗表演的也属于“不雅内容危害未成年人罪”规制范围。毕竟，正如学者指出，“1997年刑法分则保护儿童综合性成长的条文较少，后来所增设的相关犯罪也缺乏类型性。”[33]增设“不雅内容危害未成年人罪”能有效贯彻增设新罪的类型性原则，提高立法效率、减少处罚漏洞，对未成年人身心健康实现更周延的保护。但为避免刑法打击面过宽，增设的“不雅内容危害未成年人罪”应设置拘役等相对轻缓的法定刑，并完善相配套的行政法等部门法，明确“不雅内容危害未成年人”的行为应受行政处罚；同时规定“经行政处罚后仍不改正”为判处刑罚的条件，将刑罚处罚对象限于屡教不改的行为人，明确相关行为“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如此，也许更能实现刑法的谦抑性与法益保护机能的平衡。

五、结语

引诱、强迫未成年人色情直播的行为既妨害社会管理秩序，又侵害未成年人身心健康，具有典型社会危害性，刑法须对此加以规制。引诱、强迫未成年人色情直播的常见行为类型在现行刑法框架下可能触犯的罪名有传播淫秽物品类犯罪、猥亵儿童罪、组织淫秽表演罪、引诱未成年人聚众淫乱罪等。笔者注意到，当前刑法对部分引诱、强迫未成年人色情直播的行为存在定罪疑难，但此类行为仍具有处罚必要，将其入罪有利于发挥刑法法益保护机能、实现法律体系的协调，也符合域内外刑法发展趋势。为此，对于引诱、强迫未成年人色情直播尺度达到“淫秽表演”程度的情形，笔者建议增设“强迫淫秽表演罪”和“引诱未成年人淫秽表演罪”将其纳入刑法打击范围；对于引诱、强迫未成年人色情直播的尺度尚未达到“淫秽表演”程度或直播不雅内容淫秽、色情界限不清的情形，笔者倾向于增设“不雅内容危害未成年人罪”加以规制，同时规定“经行政处罚后仍不改正”为该罪判处刑罚的条件，以期实现刑法的谦抑性与法益保护机能的平衡。

注 释

[1] 参见张守坤、韩丹东：《斩断儿童软色情利益链刻不容缓》，载《法治日报》2021年8月4日，第4版。

[2] 转引自庞云霞，孙丽：《论网络色情直播的刑法规制》，载《长春师范大学学报》2018年第7期，第40页。

[3] 参见最高人民法院:《最高人民法院发布性侵害儿童犯罪典型案例》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4203752.shtml，2022年5月15日访问。

[4] 《公安部新闻发布会通报学习贯彻习近平总书记在全国公安工作会议上重要讲话精神取得的实效》，载中华人民共和国公安部官网，https://www.mps.gov.cn/n2253534/n2253535/c7870765/content.html，2022年5月16日访问。

[5] 最高人民法院:《最高人民法院发布性侵害儿童犯罪典型案例》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4203745.shtml，2022年5月15日访问。

[6] 庞云霞，孙丽：《论网络色情直播的刑法规制》，载《长春师范大学学报》2018年第7期。

[7] 张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1412~1413页。

[8] 参见陈侃：《刑法应当如何打击网络色情直播》，载《检察风云》2019年第17期，第67页。

[9] 贾阳：《网络直播无下限，怎么治？》，载《检察日报》2016年9月14日，第5版。

[10] 对组织淫秽表演罪“组织行为的含义”持相同见解的详细论述，可以参见吴摘飞、赵金伟：《网络裸聊行为的法益分析与定性研究》，载《河北法学》2016年第6期，第104页。

[11] 师晓东：《网络直播淫秽表演行为的刑法分析》，载《福建警察学院学报》2018年第1期。

[12] 张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1544页。

[13] 段卫利：《猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡——以猥亵儿童的典型案例为切入点》，载《法律适用》2020年第16期。

[14] 骆某猥亵儿童案，最高人民检察院指导性案例43号（2018年）。

[15] 张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1146页。

[16] 参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1149页。

[17] 章正:《儿童色情背后的“毒瘤”》，载《中国青年报》2017年4月12日，第7版。

[18] 牛帅帅、赵越：《儿童性引诱及其域外立法研究》，载《预防青少年犯罪研究》2021年第2期。

[19] 参见许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第253页。

[20] 讯平:《儿童色情产业调查：网上直播、售卖猥亵视频线下交易》，载《新华每日电讯》2018年2月2日，第3版。

[21] 参见陈堂发：《我国未成年人网络情色内容的治理优化》，载《社会科学辑刊》2022年第3期，第2页。

[22] 参见张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期，第3页、第11页。

[23] 讯平:《儿童色情产业调查：网上直播、售卖猥亵视频线下交易》，载《新华每日电讯》2018年2月2日，第3版。

[24] 张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。

[25] 参见陈堂发：《我国未成年人网络情色内容的治理优化》，载《社会科学辑刊》2022年第3期，第5页。

[26] 参见范玉吉、郭琪：《网络空间治理视阈下淫秽色情信息的网络传播规制研究》，载《山西大同大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第32页。

[27] 参见汪恭政：《网络直播平台色情行为的刑法规制》，载《南京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第1期，第53~54页。

[28] 车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。

[29] 参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021年第4期，第79页。

[30] 参见何萍：《论组织卖淫罪中的组织行为——殷某组织卖淫案评析》，载《华东政法大学学报》2013年第4期，第116页；徐松林：《以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》，载《法商研究》2014年第6期，第76页。

[31] 增设新罪后若行为属于引诱未成年人色情直播表演，只是尚达不到“淫秽表演”程度，《治安管理处罚法》等其他部门法也须积极回应；若无配套规定，宜在刑法新增罪名的同时加以完善，以实现法体系的协调。

[32] 参见陈堂发：《我国未成年人网络情色内容的治理优化》，载《社会科学辑刊》2022年第3期，第8页。

[33] 张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。

本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ ComboZ

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