非正常上访行为入罪化处理的反思与完善
编者按:非正常上访问题不仅仅是一个法律问题,更是一个社会问题。本文作者抓住了这一热点社会问题,结合现有司法实践和理论进行了分析。本文不失为一篇能引发大家进一步思考的作品。
作者简介
施鑫,男,北京盈科(合肥)律师事务所专职律师,毕业于安徽大学法学院,法律硕士学位,中国法学会会员,曾发表《职务犯罪中口供适用的困境及完善路径》、《认罪认罚下律师辩护策略的转化与优化》等多篇专业论文。
摘要:寻衅滋事罪在刑法中本来就有“口袋罪”之嫌,考虑到非正常上访者闹访缠访原因的特殊性,对非正常上访者以寻衅滋事罪定罪处罚是当前一种普遍的司法现状。并且,上访本属于行政法范畴,其适用刑法治理的合理性和欠妥性值得探究。本文从学界对于非访问题刑事治理的争议出发,循着非访背景下司法实务部门对于认定非访者构成寻衅滋事罪的裁判理由,寻找完善因非正常上访行为而判处寻衅滋事罪的合理出路。
关键词:非正常上访 扰序上访 寻衅滋事
一、非访问题治理的学界争议
信访属于多元化纠纷解决机制的一种形式,属于一种行政救济,非正常上访是指在法定程序之外的上访行为,其往往经过了答复、复查、复核三级审核之后,在某些敏感时期的敏感场所作出一些不合理的行为。之前司法实践常常采用劳动教养制度来处理非法访民的问题,但是后期劳动教养制度被认为是违反了宪法,违背了人权而在2013年被废止,但是针对信访尤其是非正常上访行为的法律法规并未得到及时修订,2011年至2014年12月期间,某省份全境内因扰序上访行为被审查起诉的案件有139件,而以“寻衅滋事罪”定案的数量最多,共计125件,分别占4年总数据的89.9%和84.4%,以《刑法》第293条寻衅滋事罪来规制此类行为逐渐成为一种趋势。[1]由于寻衅滋事罪本身就具有口袋罪的属性,因此,对非正常上访行为认定为寻衅滋事罪,学界存在着不小的争议。
(一)“非访”的认定
“非访”,指的是非正常上访,对于需要以寻衅滋事罪定罪处罚的非正常上访行为,学界对其本身含义就存在极大争议。
1.“非访”特指扰序上访。非正常上访的界定以是否扰乱公共秩序,严重危害社会秩序为前提。如果并没有扰乱公共秩序,就不能用刑法处罚,刑法把寻衅滋事罪列入危害社会管理秩序类犯罪,就意味着寻衅滋事罪的认定要综合考虑到是否危害社会管理秩序类犯罪,刑法的定罪量刑要严格按照罪刑法定的原则,本身寻衅滋事罪就是由流氓罪发展而来,一直以一种“口袋罪名”遭受学界的诟病。[2]
2.另外有学者认为,凡是没有按照法律规定的方式理性有序地上访,都可以按照寻衅滋事罪定罪处罚。因为国家已经事先制定好相关的法律法规,各级政府都设置了信访机构,也有专门的《信访条例》作为规制。因此,本着秩序为重的原则,一切皆有法,一切皆有度。如果在这些事项已经终结的情况下,仍然不满足其诉求,而采取无礼蛮横的方式企图获取不正当利益,给地方政府施压,对地方政府工作的执行产生困难。其次,多数人赴京闹访、缠访,常常聚集在某些重点敏感地区,无论采取了什么样的方式闹访缠访,无论是平和的还是暴力的方式,其行为本质上都是对原有秩序的一种破坏。那么,只要是非正常上访,基于其违反法律规则本身,那么只能用最后一道防线,即寻衅滋事罪来定罪处罚。
(二)非正常上访是否需要刑法规制
对于非正常上访行为的处理,是否需要刑法来规制也是一个富有争议的问题。主流的分歧在于是否需要刑法规制和怎么规制的问题,主要有两种争议:
1.不能用寻衅滋事罪来兜底非正常上访行为。非正常上访行为人往往是经过了答复、复查、复核,信访事项已被信访机构认定为信访终结。经历了长时间、多层面的申诉,结果还是不能为人所满意,内心的积怨已经很深,而且,大多数案件都是去北京进行闹访、缠访。考虑到中国国情的本土化模式,老百姓这种行为效仿的是古时去京城告御状。因此,这时再用刑法中的寻衅滋事罪将其关押,老百姓的心理接受不了,使用国家暴力将这些访民在监狱里关押几年,势必会造成更大的反抗和矛盾。因此,这种问题的解决宜疏不宜堵,更不应该将其勉强定为寻衅滋事罪剥夺其人身自由。简单粗暴的方式不是我们这个强调依法治国的国家应该宣扬和倡导的,应当找到更加温和的方式,综合运用多种纠纷解决机制来解决社会矛盾。
2.可以适用寻衅滋事罪来惩罚非访闹事者,但须构建递进式解决方案。应当采取先民事规劝、补偿,后行政处罚,最后运用刑法的方式依次递进地处理非访行为。该种观点不否定以寻衅滋事罪定罪的方式处理问题,毕竟,社会的秩序需要维护,少数人在原则上服从大多数人的利益更加符合社会发展的要求。但是要综合考虑到纠纷的妥善解决,适用刑法的方式要有所变化和创新。按照先民事,后行政、最后刑事的路径解决问题,可以最大效果地保证实施顺利和得到一个利益最大化的效果。
二、非访问题治理的司法实践
目前我国法律法规尚未明确界定非法扰序上访,因此给司法实务部门对非正常上访的界定带来了极大的不确定性。以“上访 寻衅滋事罪 刑事案由 安徽省”为关键字,在中国裁判文书网上搜索安徽省有关于因非访而最终以寻衅滋事罪定罪处罚的司法判例,归纳出司法机关认定构成寻衅滋事罪有以下的行为和特征:
(一)司法实践中常被认定寻衅滋事罪的行为
1.危险手段。如在特定场所实施特定行为(一般为自焚自爆等自残方式;冲击党政机关单位、拦截车辆;携凶伤人、殴打国家机关工作人员)。对于以危险手段进行的寻衅滋事行为,其行为本身就违反了刑法之规定,造成了严重的社会危害性,按照罪刑法定的原则当然应该适用刑法的规定。司法实践中将上述行为简单地定性为寻衅滋事罪一罪,试图用这种“口袋罪名”囊括此种特殊情形下的犯罪。但是,当非正常上访者在开全国重大会议期间,在天安门、中南海等地试图以自焚、自爆等自残方式博得关注,其在事实上已经对公共安全造成了损害,这样的行为很可能造成不特定多数人的人身、财产安全受到损失,因此符合以危险方法危害公共安全罪的行为方式,从而存在寻衅滋事罪与以危险方法危害公共安全罪想象竞合的可能性。[3]按照想象竞合犯在刑法中所规定的从一重的处罚方式,应当按照重罪以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。对于携凶伤人、殴打国家机关工作人员的行为,因为非法上访者与国家机关工作人员本身没有利害关系,因此不符合故意伤害罪的要件,而是出于一种泄愤、满足刺激感受的行为,更加符合寻衅滋事罪所规定的犯罪构成。因此,此种行为直接定寻衅滋事罪较为合理。
2.非暴力手段。非暴力手段是指在特定时期特定场所实施特定的行为。如抛撒传单;悬挂、拉扯横幅;静坐、示威游行。在司法实践中,此类平和的上访方式也被认定为寻衅滋事罪。法院认为,国家设立信访制度的目的是密切政府同人民群众的联系,及时了解社情民意,回应人民群众的社会关切,依法合理解决人民群众诉求,迅速化解社会矛盾。人民群众可以通过信访反映情况、提出建议、意见或者表达诉求,信访人的合法权益应予维护。同时,信访人亦应在信访过程中严格遵守法律、法规,自觉维护信访秩序。信访人需要理性表达诉求,即使是通过譬如抛撒传单;悬挂、拉扯横幅;静坐、示威游行等平和的手段,也给公共秩序造成了严重影响。[4]但是我国现行刑法对寻衅滋事罪作了四项具体规定,上述平和方式的非正常上访行为肯定不符合前三款规定,对于第四款“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”,司法实务部门显然认为即使是平和的方式非正常上访,也属于在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的情形。但是能否用到扰序上访的行为还存在争议,此处需要考虑上访行为的特殊性,上访行为的目的就是要引起舆论的广泛关注,因此必然会造成群众的围观,但是很难定义为起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱,只是群众的围观,并不会造成秩序严重混乱。寻衅滋事罪是足以导致秩序终止的混乱情形,但是非访者通过平和的方式所造成的秩序混乱只是轻微的,短暂的,与暴力上访手段相比,平和手段的非访行为可以说是相对理性的,在刑法包容的范围之内。另外,寻衅滋事罪一直以就因为“口袋罪”遭到诟病和批评,应当按照刑法条文的规定进行解释,严格适用,如果将非暴力性的非访行为也定性为寻衅滋事罪,难免会定性过重,有违罪刑法定之原则,也会造成司法权力的滥用。
(二)非正常上访行为的特征
1.案件集中发生在敏感时期的特定区域
在对中国裁判文书网中的裁判文书进行归纳总结过程中可以发现,案件主要集中发生在一些政治敏感期,如全国或者地方两会、国庆节、春节等重大的节假日,其中最主要的还是全国两会期间。[5]两会是中国人民当家作主的中国特色,两会期间,全国各地的代表齐聚北京商讨国家大事,中外媒体也竞相来此处报道。因此,此时非访可以引起最大的舆论效应,取得最大的舆论效果。且案件也主要发生在特定区域,如人民大会堂前,天安门前,中南海门前,主要是重要的国家领导人生活、工作的地点,而很少选择在法院门口,说明老百姓还是对法律不信任,在法治与人治面前,非访者选择引起国家领导人的关注,对法治的推动是一种负面影响,当然,在很大程度上是由于非正常上访者已经经过了行政、司法途径,仍没有达到其想要达到的诉求,因而选择这种方式继续上访。
2.非正常上访有职业化倾向
非正常上访的愈演愈烈甚至造成了一定的“市场”,一些不法之徒把非正常上访当作一种商机,社会上派生出一种专门服务于非正常上访的职业,即职业扰序上访代理人,他们并不是案件的真正当事人,因为上访的过程耗时耗力,职业扰序上访代理人的介入,直接代理或者幕后帮助他人扰序闹访、缠访,扰乱社会的正常秩序,甚至还会教唆标的额巨大的败诉人选择上访,并用事后分成的方式来吸引败诉的当事人继续胡搅蛮缠、无理取闹。就信访的类型来说,可以分为有合理诉求的伸冤型上访和无赖耍泼的牟利性上访。地方政府出于维稳,或选择给付上访者从几千到几万不等的财物,企图用经济赎买来处理缠访和闹访。[6]当非访行为职业化的时候,造成的社会危害性更大,更容易获取信息资源,更懂得使用网络传播,更容易产生舆论导向,给司法秩序带来严重挑战。这些人往往具有专业的法律或者传媒背景,善于钻法律空子,在法律容忍的范围内实施扩大社会影响的行为来给政府部门施压,给政府部门的工作带来极大的困扰。扰序上访职业化也更容易滋生腐败,一些扰序上访职业代理人与内部人员勾结,非法获取领导人的车辆信息、通讯信息、住址信息等,高价出售给职业扰序上访人。这些行为在形成职业化之后,冲突发生的概率大大提高,造成的社会危害性也更加严重。
3.自媒体的发展造成非访行为管控困难
随着微博、微信、QQ、抖音、网络直播的发展,信息传播及时化的特点更强。自媒体的发展使得每个人都成为一个发声器、发声源,自媒体的发生发展使得公民的权利得以衍生,但是自媒体的滥用乱用也会造成严重危害。这些自媒体的传播也不一定是正确的,也未必有其正确的判断。以前为了避免群体性上访造成的恶性后果,相关部门还可以对组织者、策划者进行重点监控,随着技术的发展,这种重点监控的防控风险方式难度加大。一旦发生不可控的结果,其造成的危害更大,处理纠纷解决矛盾更加困难。为了规避安全部门的监控,部分集体扰序上访成员发明并设计一些内部暗语或者行话,增加了司法机关监管和打击的难度。
4.量刑时间较短,且缓刑较少
刑法第293条规定的寻衅滋事罪一般是判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是在司法实践中,绝大多数案件都在三年以下,那么可以推断出法官以寻衅滋事罪认定的非访访民的恶性程度较低,大部分案件只是判处一年左右的有期徒刑,变相地将访民用刑事制裁的方式关押,以剥夺其短暂的人身自由,有为了防止非访访民继续闹事之嫌。[7]并且,极少有案件适用缓刑,即使案件本身完全符合缓刑的适用条件,在司法实践中的适用也是极少的,这又在另一个方面印证了司法实务部门对定寻衅滋事罪的目的更偏向于关押,强调堵而非疏的办法,担心非访访民继续闹事才限制其人身自由。
三、非访行为治理的再完善
就目前来说,试图用非刑法方式处理非访行为是不能真正解决问题的,因此,将一些扰乱社会公共秩序的行为用寻衅滋事罪定罪处罚是必然之策,如何运用好刑事治理是关键之本。
(一)教育为主,惩罚为辅,突出帮扶救济的目的
司法一定是会有疏漏的,甚至是有不公平的事件发生的,因此,在案件经过行政、司法机关处理之后,也不一定就达到了案件真实。有错案发生的可能性,也应当承认错案冤案发生的可能性,这可能是由于司法人员的司法腐败、执行失误等。既然上访也是一种社会多元化纠纷解决机制,那么就应该用好信访制度来解决社会纠纷,对于那些有合理诉求且合法权益确实受到侵害的上访者,如果采用非暴力的手段进行非正常上访,例如发传单、静坐、拉横幅的方式,所要达到的目的就是为了引起别人的关注,而获取其他群众的关注并不能因此就认定为寻衅滋事罪,因为并不存在严重危害社会公共秩序的可能性。[8]对于未进行复查、复核的,信访工作人员应当告知其按照法定程序继续复查、复核。对于经过三级审查以后仍然对结果不接受的非访者,可以通过与所涉及的相关单位协商,争取给予信访者相应的补偿。这类访民主观上没有犯罪的故意,客观上采取平和手段表达自己的诉求,因此,对这类访民应以教育为主,惩罚为辅,突出帮扶救济的目的。
(二)行政处罚前置,做好行刑衔接
当非正常上访行为社会危害性不大,达不到犯罪的程度时,此类行为可以用《治安管理处罚法》进行规制。[9]由于此类行为的社会危险性与主观恶性相对于刑事犯罪要小的多,而且大部分人主观上并非基于刑事犯罪目的,因此具有教育规劝的可能性,在惩罚时应当重点兼顾对其进行教育,正确引导其依照相关程序合法合理维权。如果案件已经被公安机关以寻衅滋事罪立案处理,则需要做好行刑衔接工作,检察机关可对该类案件作出不起诉决定,并将符合行政处罚规定的案件移送相应的行政执法机关处理,以此实现行政处罚前置。
(三)重视自媒体传播,对扰序上访进行综合治理
司法机关要积极适应自媒体时代的社会沟通,提升政治敏感性,关注新闻事件,强化涉法舆情汇集、分析和应对,切实做好风险预判和防控,客观、及时地发布信息,正面引导社会舆论。每一起非访案件都或多或少地暴露出各级政府等各级机关可能存在管理漏洞,通过加强对案件因素的调查研究,提出政府改进作风,务实为民的对策。[10]对于已经进入司法环节的案件,也应通过研究其深层次的原因,进而形成较统一的刑事政策和司法标准。针对部分社会关注案件的涉案人员可能存在长期、多级涉访、涉诉经历等情况,办案机关应在办理扰序上访案件的同时,注意挖掘诱发案件的根源,区别合理诉求未得到有效解决和借机、择机制造影响两种情况,化解社会深层矛盾,真正做到案结事了。
(四)刑事制裁量刑要惩罚分明,增加缓刑的适用
对于具有严重的暴力性非访行为,且客观上造成了严重后果的,这些罪名当然构成寻衅滋事罪,并且需要按照较为严厉的法定刑去惩罚,同时,有些犯罪也触犯了其他罪名,侵犯了多种法益,按照想象竞合应该从一重罪处罚。不管怎么说,在对社会秩序造成严重后果的案例中,即使目的合理并且遭遇悲惨,但是法不容情,定罪还是应该按照罪刑法定的原则,不能成为肆意破坏社会安全与秩序的理由。[11]对此类予以严厉的刑事制裁,不仅可以惩罚犯罪嫌疑人本身,也可以对其他人起到教育和引导作用,提醒更多的人遵守法律。[12]
在量刑中也需要优先考虑适用缓刑,缓刑制度的优点在于对犯罪嫌疑人、被告人来说有一个缓冲期。一方面,对非访访民起到震慑作用,结合前面所论述,应该提高一些情况下的量刑,对无理取闹者和专门代理他人上访的闹事者予以严惩,对其他人真正起到教育作用。另一方面,原有的裁判规制往往是短期地羁押犯罪嫌疑人、被告人,在没有缓刑这个缓冲期下就将人关押容易造成逆反心理,更加不服判决。因此,较为适宜的办法就是根据具体案情增加缓刑的适用。
结 语
将非正常上访行为入罪化处理,是司法实践中面临的现实问题,法律毕竟不能让每个人都感到满意,但是应该让每个人都感受到公平正义。当前社会对非访访民的处理过于简单粗暴,为了防止一刀切所产生的弊端,应当构建多层级递进式矛盾纠纷解决机制。同时,必须要加快法治建设,逐渐消除群众重人治,轻法治的思想,非正常上访行为一定可以得到科学妥善的解决。
参考文献
参考文献:
[1] 张龙、彭智刚:《寻滋、扰序案件的刑事政策》,载《国家检察官学院学报》2018年第9期。
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[3] 朱建华、李丁涛:《非正常上访行为刑法规制的反思与限缩——以2018-2019年间的320份裁判文书为样本》,载《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期。
[4] 王作富:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2007年版。
[5] 侯猛:《最高法院访民的心态与表达》,载《中外法学》2011年第3期。
[6] 汪庆华:《通过司法的社会治理:信访终结与寻衅滋事》,载《浙江社会科学》2018年第1期。
[7] 吴友全:《利益、制度调解与政治想象——“非正常上访”为何成为一种选择?》,载《海南大学学报人文社会科学版》2019年第4期。
[8] 陈兴良:《刑法价值的构造》,中国政法大学出版社1998年版。
[9] 余净植:《对飞正常上访的法学思考》,载《理论学刊》2011年第10期。
[10] 彭之劼:《特定地区“非法扰序上访”及其治理》,载《江西社会科学》2018年第9期。
[11] 应星:《作为特殊行政救济的信访救济》,载《法学研究》2004年第3期。
[12] 张龙:《特定区域“扰序上访”刑事政策之研究——以治理对策为解读视角》,载《江西社会科学》2018年第6期。
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