令人心动的论文（第二期）

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作者简介

青苗论文导读九人组

王迁：《论<著作权法>对“网播”的规制》，载《现代法学》2022年第2期。

随着网络直播的蓬勃发展，与网络直播相关的著作权问题成为讨论热点。广播权一直是著作权中的理解难点。应时代发展需要，《著作权法》在2020年进行了重要修订，其中广播权的相关规定也有较大的改动，在理解上需予以特别的关注。本文首先以著作权法相关国际条约为基础，对著作权法的传播行为规制体系进行梳理，进而对语义含混不清的“网播”一词进行界定。紧接着对我国《著作权法》修改前后的广播权相关条款进行对比与分析，并对我国《著作权法》中表演权、广播权、信息网络传播权三者之间关系进行深入探讨，最终得出“网播”行为可以由修改后的广播权条款进行规制的结论，兼具理论意义和实务指导价值。此外，本文逻辑严密、论证充分，不但对读者理解广播权的内涵、“网播”行为的规制方式以及著作权法传播行为规制体系有极大的帮助，而且是读者学习论文写作的范本。

郭武：《层次性重叠,抑或领域性交叉?——环境法与其他部门法关系省思》，载《社会科学》2019年第12期。

上一期所推荐的《边缘与前沿：当代法学背景中的环境法学》一文认为：环境法学理论范式尚未发展成熟是环境法学科定位模糊的主要原因。那么，具体应如何构建环境法学理论的范式，以及环境法学的理论范式应是什么？则是对该问题的进一步追问。对此，郭武学者在文中有关环境法学与其他学科层次性重叠关系以及环境法学核心范畴的论证便是对此问题研究的一种尝试。在该文中，郭武学者受刑法“法刑关系”理论的启发认为，环境法与其他部门法学的关系并非仅为横向交叉关系，即环境法学并非仅为领域法学；而与其他部门法学呈现层次性重叠关系，即环境法学调整机制的实质功能不同于其他部门法。之后，明确环境法学的核心范畴是研究以政府、企业与社会公众三方基本主体为中心的对向性权利关系，以公共性环境利益为保护对象并以协调三方共在的三角权利义务关系为特征。以此核心范畴为标准，进而通过分析生态环境损害救济与环境污染请求救济、公众环境权、环境刑法三个例子来证明环境法分别与民法、宪法和刑法实质为层次性重叠关系。最后，结合现有环境法典立法与环境司法专门化的问题研究认为，层次性重叠关系理论可以为现有热点问题的研究做出贡献。该文逻辑清晰、行文流畅，虽然文中部分观点仍存在争议，但是其对环境法核心范畴以及环境法与其他学科界分方法的思考值得借鉴。

刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》，载《环球法律评论》2008年第1期。

刘艳红教授《刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》一文是其实质犯罪论的奠基之作，值得多次品读。罪刑法定原则作为刑法中的帝王原则，其所呈现出的中国特色其实存在很大的问题。我国刑法第3条前段和后段形成了入罪在前、出罪在后的中国特色罪刑法定原则，体现的是社会保障优先和入罪优先的理念，展示出重打击犯罪轻人权保障的价值取向，与经典罪刑法定原则发生根本性偏离。“我国刑法人权保障机能的先天缺失‚使我国刑法只能成为善良人的大宪章而无法成为犯罪人的大宪章。”在此基础上，只有建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系，通过建立“有罪不一定罚”的实质出罪机制，才能实现法治国家的法治理念。因此，它不同于日本刑法学的实质犯罪论，不是对形式犯罪论的纠偏，而是通过实质的犯罪论及对构成要件的实质解释实现罪刑法定原则的“去中国化”。需要特别注意的是，实质出罪的前提是形式入罪，实质解释的运用场域是出罪面，这两点是非实质刑法论者对实质刑法立场最容易产生的误解。同时，实质出罪侧重保障的是犯罪人的权利。最终，刘艳红教授所提倡的“形式入罪实质出罪，入罪合法出罪合理”的十六字方针得以形成。

潘重阳：《论联立合同的效力关联》，载《政治与法律》2021年第11期。

今年6、7月，许多购买预售商品房的业主公布了强制停贷告知书，宣布所有已售房源且未结清贷款的业主将强制停止偿还月供。这一举措的合法性引起了理论和实务的热议：强制停贷是否构成违约？商品房买卖合同与担保贷款合同之间构成何种关系？本文发表于半年多前，但是文中观点恰好是对目前正热的强制停贷问题的回应。本文从《商品房买卖司法解释》第20条入手，提出了多数合同之间效力的勾连的几种理论模型，并认为联立合同模式更能合理地解释买卖合同与借款合同在效力上关联的正当性，又探讨了解除权发生模式与效力直接关联模式的优劣，最后详述了法律后果中重要的几个问题，如出卖人向贷款人返还担保贷款的请求权基础、联立合同中一合同效力终结时对另一方当事人的通知义务、当事人是否可以约定排除联立合同效力关联等。本文论证严密，对比较法的引用恰到好处而不显堆砌；最重要的是作者在选题上具有较强的敏锐性，贴近实际又注意挖掘背后的理论争议，体现了作者对实务情况的关切和对理论的娴熟掌握。

张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。

法益概念自从被引入我国以来就深刻影响了我国刑法的理论研究和司法实践。对于《刑法修正案（十一）》特别修改的洗钱罪，如何正确理解其保护的法益概念无疑将深刻影响对本罪的研究和认定。张明楷教授在本文中首先从多个角度对“将司法机关的正常活动作为洗钱罪保护的法益”的通说观点进行了批判，其间还特别进一步厘清了特别法条的含义与应用。在文章的第二部分，张明楷教授着墨批判了两种单一客体说的观点——“司法作用说”和“金融秩序说”，并引导出本文的第三部分即张明楷教授主张的“金融管理秩序+上游犯罪保护的法益”的双重法益观点。张明楷教授在文章的第三部分详细阐述了自己所持观点的内容和理由：其一，将金融管理秩序作为洗钱罪的主要保护法益符合法律的规定和设置，但同时应当将“金融管理秩序”限定为阻挡层的“金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序”和背后层的“国民对金融系统的信赖及金融安全”。其二，将“上游犯罪的保护法益”作为洗钱罪的次要保护法益，有助于对行为人易于再犯的一些犯罪形成有效的规制。其三，只有行为同时侵犯了上述两个法益时，才能认定为洗钱罪。本文说理详细、深刻，但不晦涩，不论对于学界还是实务界都不失为一篇值得仔细阅读的佳作！

杨峰：《商法一般条款的类型化适用》，载《中国社会科学》2022年第2期。

一般条款具有的概括性、抽象性和开放性的特征，使其适用成为司法过程中的“疑难杂症”。该文将问题放到商法领域，重点讨论如何解决商法中的一般条款的适用问题。作者提出运用一般条款类型化的理论，将商法一般条款的适用规则具体化。文章首先解释了现有理论的不足，由此得出采用类型化的理由。其次文章解释了类型化理论的具体构建，即解释理论构建问题。再次，文章论证了商法的类型化适用的技术路径，从理论延伸到实践中的操作。最后，文章适当解释了类型化适用方法的局限和不足。在论证结构中，文章的论证有层层深入的感觉，从必要性到理论构建再到实践操作，最后进行了反思。在论证过程中，采用了公式解释何为共同特征，比较形象直观。且文章的论证“有攻有防”，不仅给出了结论，还对文章结论进行了反思，总结了其局限性与不足。此文虽然是将视野放在商法，但采用的论证过程和得出的结论对于其他法律的一般条款适用也具有参考意义，如在反不正当竞争法等领域面临的一般条款适用的难题，在此文中也能得到不同的思路。

本文责编 ✎ Zorro

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9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

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