裁判文书援引法律学说实证研究

编者按：我国部分裁判文书的说理较为匮乏，论证较为薄弱。学界普遍承认的通说观点在某种程度上具备了真理的属性，可以有效补充裁判文书的说理和论证，在此基础上引发了援引什么、何时援引、如何援引等诸多问题。文章在大范围实证研究的基础上对此进行了回应和解决。

作者简介

齐健，重庆市九龙坡区人民法院法官助理，法学硕士。本文系2018年国家社会科学基金重点项目“中国民法上的中国元素研究冶(项目编号:18AFX015)的阶段性研究成果。

文章原载于《法律适用》2021年第7期，已略去脚注，请注意规范引用。

摘要：我国裁判文书援引法律学说释法说理的具体规则尚未构建，援引对象、援引条件及援引方式均不明确，导致不同法院和法官各自摸索、自成一体的混乱局面，亟需构建规则予以指引。在援引对象上，要正确界定法律学说的范围，防止援引对象的泛化和随意。明确可以援引非通说，但应与援引通说配置不同的论证规则。在援引条件上，援引的必要性和数量需要根据法律解释的不同类型分别确定。在援引方式上，应当采用对话方式，呈现法官与学者对话的外貌，避免大段照搬学术著作原文，保障裁判结论形成的正当性。积极回应当事人提供的学说，形成法官与当事人之间的有效对话，提高当事人对裁判结论的接受度。宜显名援引并标注出处，保证所援引学说的准确性。可采用文内夹注形式标注法律学说出处。标注格式可根据法律学说的不同载体参照《法学引注手册》具体确定。

关键词：裁判文书；法律学说；援引条件；对话方式；显名援引

裁判文书释法说理改革是深化依法治国和提升国家治理能力的基础工程，也是一项系统性工程，明确法官可以借助哪些论据论证裁判结论是其中之重要一环。2018年6月13日起施行的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称指导意见)第13条规定，法官可以援引“通行学术观点”作为辅助论据释法说理，以提高裁判结论的正当性和可接受性。这对于提高裁判文书释法说理质量甚有助益。但该条规定较为原则，未明确具体的援引对象、援引条件及援引方式，实践中延续了指导意见出台前不同法院和法官各自摸索、自成一体的混乱局面，严重减损援引法律学说应有效果的发挥，亟需规范。

我国学术界对此问题的研究尚待加强。司法实务部门的专家在论述裁判文书说理的论文中指出可以援引法律学说释法说理。因彼时裁判文书释法说理改革尚未正式开始，司法实践经验积累不多，而且援引法律学说释法说理只是其论文中的一小部分论述主题，故未全面详细说明应该如何援引。在此之后，有学者从比较法角度介绍德国关于法学通说的理论与实践，有学者在侧重介绍和借鉴德国及英美法的基础上构建援引规则，也有学者从法律史和法理学角度研究裁判文书援引法律学说的历史及其正当性。学者们从比较法、法律史及法理学角度展开研究，固然有助于深化对裁判文书援引法律学说的认识，但援引法律学说本质上属于司法实践问题，更需要从实践角度进行系统梳理和深入研究。指导意见出台前我国司法实践已有部分案例积累，出台后又积累了较丰富的实践经验，可供作系统化整理，进而总结出一般性援引规则。本文以我国裁判文书援引法律学说的实况为基础，从实践角度总结分析我国法官援引法律学说释法说理存在的问题，然后提炼出可供审判实践参考的规范化的援引规则。

一、裁判文书援引法律学说存在的问题

为尽可能完整呈现我国裁判文书援引法律学说释法说理的现状及问题，本文采用“案例+访谈”的实证研究方法。根据裁判文书显名援引和隐名援引两种援引法律学说的方式，分别采取不同方法搜集样本。显名援引的案例借助中国裁判文书网、北大法宝、无讼案例检索平台，采用“通行学术观点”“法律学说”“学术观点”作为关键词搜索。同时，为保证案例检索的全面性并突出重点，又以学者“姓名”及“姓名+职务”为关键词，检索援引王利明教授、崔建远教授、王轶教授等527位中国民商法律网授权作者，以及史尚宽先生、王泽鉴教授、梁慧星教授等著名民法学者学说的案件，合并、剔除重合部分，共得到显名援引法律学说的裁判文书259篇。作为关键词检索的这些学者是我国民法学的代表性学者，他们的法律著作中的学说最有可能被裁判文书援引，而且在法律解释学方面，民法解释学最为发达，法官援引法律学说释法说理的空间更大、运作表现更典型，集中检索这些案例作为分析样本具有代表性。行政案件和刑事案件在援引法律学说释法说理方面与民事案件有共通处，基于民事案件所得出的援引规则可供行政和刑事案件适用。

隐名援引的案例不能直接用关键词检索，案例样本主要来自三方面:一是笔者参与办理的案例6篇。二是查阅整理2018年至2020年刊登在《中国审判案例要览》《中国法院年度案例》《人民法院案例选》《人民司法》《法律适用》《人民法院报》中的案例，以及部分地方法院组织编写的典型案例，包括重庆高院《审判指导与参考》，上海高院《上海法院案例精选》，安徽高院《安徽法院案例参考》中的案例，还包括相关主题论文、著作中涉及到的案例共21篇。三是与辽宁(沈阳中院、沈河法院)、上海(上海一中院、杨浦法院)、广东(广州中院)、重庆(九龙坡法院、渝北法院、两江法院、彭水法院)、宁夏(宁夏高院、银川中院、贺兰法院、隆德法院)部分法院同仁交流访谈中了解到的案件。这部分案件，因为数量和时间久远等原因，交流对方未提供具体案号，故未统计出具体数量。但在交流中法官们多表示，裁判案件，尤其是疑难案件时往往会援引学术观点。不过，为减少被认为不“依法裁判”的麻烦，一般不会直接显名援引，而是在裁判文书说理部分借助学术观点确定法律解释方向，并将法学著作中的内容转化为法官自己的语言后作为裁判文书说理的内容。

从实践的角度来说，裁判文书援引法律学说需要重点解决三个基本问题:援引什么?何时援引?如何援引?分别对应援引对象、援引条件及援引方式。通过对案例样本及访谈的分析发现，实践中这三个基本问题均有待澄清和规范。

（一）援引对象泛化、混乱导致不当裁判

指导意见第13条规定可以援引“法理及通行学术观点”。实践中，法官常常将法理及通行学术观点连用，对于何谓法律学说、法理、通行学术观点及其关系，没有清晰的认识，存在援引法律学说泛化和随意的问题。这种情况可以从承载法律学说的载体上得以体现。裁判文书援引的法律学说的载体包括法学专著、教科书、释义书、立法建议稿、期刊论文、法律评注，还有部分裁判文书援引会议发言、法院内部培训资料等。通过正规出版途径公开发行的材料系经过专业人士系统思辨、写作，并经过编辑严格审查、编辑后正式公开出版的文献，其上的法律学说，尤其是通说可以作为援引对象。但援引内部讲话、培训及会议材料、电子文章等不具有公开性、不易保存、不能查证真伪的文献，不仅不利于增强裁判文书说理，还有可能导致法官借法律学说的名义规避法律规则的适用，或借用法律学说之名突破现有法律另创规则，不当裁判案件。

援引对象的另一个重要问题是可否援引非通说。有观点认为应当援引通说释法说理。我国司法实践中也不乏援引通说释法说理的案件。裁判文书可以援引通说并无争议。但对可否援引非通说有不同意见。指导意见第13条只从正面规定可以援引通行学术观点，未明确排除援引非通说。有学者主张可以援引非通说。指导意见第13条的“理解与适用”一书中本条文释义的写作者认为，要“尽量注意不引用有争议的学术观点在裁判文书中说理”，因为“如果所引用的观点争议比较大，或者有些片面，没有说到位，就会引起比较大的争议，不仅不能起到辅助说理的作用，反而会冲淡裁判文书的说服力”。作者虽未明确排除可以援引非通说，但更倾向于援引已经形成共识的通行学术观点，即通说。我们观察到，被法官援引的法律学说主要集中在王泽鉴教授、梁慧星教授、王利明教授等名家的主流学术观点，名家的非主流学术观点及年轻学者的学术观点被援引的不多。援引非通说是否具有正当性?通说代表某一问题的主流意见，在数量上占优势;非通说代表某一问题的少数派意见，在数量上不占优势。援引通说是否需要将代表通说的文献均加以援引，以体现该学说的通说地位?非通说在学术市场上的竞争力不如通说，若需援引非通说，是否需要援引更多数量的不同学者的著作，以形成数量优势来增强论证力度?对此，实践中也没有统一意见和做法。

（二）援引条件不明妨碍应有效果发挥

何种案型以及应在何时需要援引法律学说有待澄清。裁判文书说理包括审查证据说理、认定事实说理、法律适用说理及自由裁量权说理四方面内容。指导意见对援引法律学说释法说理的案型未做限定。实践中，援引法律学说说理主要集中在法律适用说理，且不局限于疑难案件，简单案件中亦有使用。在简单案件中，法官援引法律学说的目的在于强化说理，提高释法说理的力度和效果，法律学说充当了释法说理的修辞性材料。我们发现，不少裁判文书存在低效，甚至无效援引法律学说的问题。主要表现在拟裁判案件已经有明确法律规定，作文义解释即可得出裁判结论，援引法律学说的必要性似乎不大，但法官在径直得出裁判结论后仍然“象征性冶援引法律学说，以“印证冶自己所做判断准确无误。这在合同效力判定类案件中表现最为突出。《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备以下条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”法官引用该条文第(三)项明确判定法律行为有效或无效后，紧接着简单援引某位著名民法学家的名字论说一句:民事法律行为要具备合法性要件也是该著名学者所持的观点。合法性要件是民事法律行为的必备要件，不仅已为第55条第1款第3项明确规定，而且近乎常识，再简单援引法律学说可能起不到多少释法说理效果。法官援引法律学说略显“刻意”，有“点缀式援引”以及“为赋新词强说愁”为了援引而援引之嫌疑。

援引法律学说释法说理真正能发挥作用的场域应当是疑难案件。我国司法实践中，法官针对疑难案件有援引法律学说释法说理、妥当裁判的有效探索，例如在如何认定纯粹经济上损失时援引王泽鉴教授的观点，在判定强制性规定属于管理性强制性规定抑或效力性强制性规定时援引王利明教授提倡的“三分法”观点，在认定何种判决类型属于《物权法》第28条规定的导致物权变动的判决时援引崔建远教授所著《物权法》中的观点。但也存在问题，主要表现在法官未能将援引法律学说与拟解释法律问题类型准确关联起来，狭义法律解释类案件、法律漏洞填补类案件、法律续造类案件各应如何援引法律学说并无统一裁判立场，法律学说与待裁判案件类型不匹配，削弱了释法说理的论证力度。此外，在何种情形下援引多少数量的法律学说也呈现混乱状态。大部分案件只援引某一学者的某一部(篇)学术著作(单数援引)，部分案件中同时引用多位学者的多部(篇)学术著作论证同一法律问题(复数援引)。法官援引时，单数援引常常一笔带过不作论述，复数援引往往重复论证冗长拖沓。

（三）援引方式混乱损害裁判结果的可接受性

首先，直接大段原文援引法律学说损害裁判的可接受性。我们观察到，很多案件中裁判文书直接原文援引法律著作中的学说，部分裁判文书大段原文照搬学术著作内容作为说理论据。如此操作会给当事人造成作出判决的是被援引的法律学者而非法官，判决依据是法律学说而非法律的不良印象，进而怀疑学说作为一种非官方“意见”何以具有如此的权威性和正当性。而且，学说的语言风格与裁判文书的用语要求有差异，若被援引的法律学说是我国台湾地区著作中文言式、半文言式的表述，或外文著作，原文引用与裁判文书的中文表述及其庄重、平实的行文风格不协调。大段原文引用学术著作有将裁判文书变成学术作品之嫌疑，造成当事人理解困难从而引发质疑，反而背离援引法律学说的初衷。我们还观察到，很多案件中当事人以某学者的学术观点作为抗辩、上诉或申请再审的理由，法院对此不予正面回应。法官与当事人自说自话，各说各话，未能形成有效对话交流，裁判结论未对当事人产生真正的说服力，最终损害了裁判的可接受性。

其次，能否显名援引及如何标注法律学说出处均处于混乱状态。实践中既有显名援引的案例，也有隐名援引的案例。我们发现，不少案件隐名援引了某一学术著作中的法律学说，但未明确标注。部分裁判文书中，当事人以某学者的学术观点作为抗辩、上诉或申请再审的理由，法官未明确回应是否采纳，实际上却是按照该学说裁判，甚至裁判文书说理部分的表述方式与当事人提供的法律著作的表述完全一致。这种现象说明法官碰到案件，特别是疑难案件时需要借助法律学说确定法律解释方向，并作为论证说理的论据，但因为指导意见未明确可以显名援引，所以又担心显名援引“师出无名”、没有依据，只能“偷偷摸摸”事实上援引法律学说，表面上却“假装”没有援引。申言之，指导意见未明确可否显名援引，在一定程度上妨碍了法官援引法律学说释法说理的能动性。此外，部分裁判文书指出援引了某学者的学术观点，但未明确援引观点的出处及页码。标注了出处的裁判文书中，均采用裁判文书内夹注方式标注，不过具体方法各不相同。有的表述为“X出版社X年出版的X专家的X著作X页认为……”，有的表述为“X专家的X著作(X出版社X年版X页)认为……”，还有的表述为“X专家认为……(X出版社X年版X页)”，无统一章法可循。

总体来看，我国司法实践中虽有不少堪称典范的援引法律学说的案例，但也不能掩盖其他案件中裁判文书援引法律学说存在的各种问题。指导意见第13条指明可以援引法律学说，为法官大胆援引法律学说释法说理提供了依据。然而，因为具体援引规则的缺失，援引对象、援引条件及援引方式等基本规则均不明确，实践中延续了指导意见出台前不同法院和法官各自摸索、自成一体的混乱局面，亟需构建援引规则予以指引。

二、援引对象的界定

裁判文书援引法律学说释法说理，首先需要准确界定法律学说的概念，厘清法律学说与法理、学术观点、通行学术观点的关系，以明确法律学说的范围。如此，才能防止援引对象的泛化和随意。

（一）法律学说的界定

何谓法律学说?我国学者对此未有深入研究，虽在不同场合使用法律学说这一语词，但未明确界定其概念。即使在法律发达的德国，学者们对何谓法律学说也缺乏共识，使法律学说成为一个虽然广泛使用，却内涵不清的学术流行词。法律学说成为一个看似大家都明白，实则晦暗不明的词语。

比较法上学者们对法律学说进行过界定。有学者认为法律学说是“法学家们在其发表的著作中所反映的研究成果”，强调法律学说的提出主体是法学家。有学者指出法律学说是“对于特殊情形有关的法律原则、规则、概念和标准，或者对案件类型、法律秩序各领域，按在逻辑上相互依赖的结构所作的系统阐述”，着重说明法律学说的内容是对法律规范、司法案件及法律秩序的阐述，并强调法律学说具有系统性。还有学者认为法律学说与法教义学相同，是对法律的一种分析性、评价性阐释，存在于对制定法和先例等字面意义的描述中，而且和很多道德性理由及其他实质性理由纠缠在一起。并且认为可以在法学专著、法律词典、法学期刊等上面找到法律学说，不仅着眼于法律学说的内容方面，还指出法律学说的载体。通过这些界定可以总结出法律学说提出主体、内容及载体方面的特征，可以帮助我们从不同维度理解和把握法律学说。

其一，法律学说的提出主体是法律学者。比较法上有学者强调法律学说的提出主体是法学家。我国有学者也主张提出法律学说的主体为法学家。在西方语境下，法学家与法律学者可能并无实质区别。但在我国语境下，“成名”才能“成家”，只有在某一法律领域卓有建树、声誉卓著的著名学者才能被称为法学家。他们的法律著作中的理论学说属于法律学说自无多大问题。刚步入学术圈尚未取得卓越成果、获得卓著声誉的年轻学者，显然难以归为“法学家”，但并不能因此就当然排除他们为提出法律学说的主体。法律面前人人平等，法律学术面前也应人人平等。年轻学者在思维方面的创新、在外语方面的能力及视野等后发优势，提出的法律学说往往更接近实际情况、更具有科学性，故而更有成为新通说的潜力。这种情况在我国理论界及实践中并不鲜见。因此，宜将提出法律学说的主体界定为法律学者，包括法学家和其他法律学者，可以总称为法律学者。

其二，法律学说是对本国具体法律问题及其解决方案进行法教义学商讨的结果。法律学说属于法教义学，需要遵循法教义学中概念、体系的规则约束，即针对现有法律问题，学者提出的解决方案需严格遵循法律解释方法。按照拉伦茨教授的理解，法律问题的解决方案本身应与整个法律外部体系及内部体系不矛盾，而且可供事后检验。申言之，法律学说的内容须具有思想性、科学性、规范性及系统性。其本身既需要在外部体系上保持与整部法律逻辑层面的一致性，不与法律规则存在明显逻辑冲突;还需要在价值判断上与整部法律保持一致，保证法律内部体系融洽。因此，对法律问题发表的不成体系、碎片化的意见不等同于法律学说，与法律外部体系或内部体系严重冲突的法律学说也非可以援引释法说理的适格的法律学说。

指导意见第13条将法理与通行学术观点并列作为裁判文书释法说理的辅助论据，其释义书作者把法理界定为“法律的通常原理”，认为法理与通行学术观点不同。的确，法理作为法律的通常原理，具有客观性;法律学说系学者对法律规则、基本原则及法理的阐释说明，具有主观性。但实际上，法理只有借助于法律学者或法官的具体阐释说明才能得以确定、体现和具体运用。法律学者针对法律规则、基本原则及法理的教义阐释即为法律学说。法律学说与法理具有包含与被包含、体现与被体现的关系。实践中，可以在裁判文书释法说理部分将二者连用。

其三，法律学说通过特定的载体得以呈现。在国外，法律学说通常通过法律词典、法律评注、法律期刊、法学专著、法学教科书等形式体现。为防止裁判文书援引法律学说泛化、随意，实践中，可以通过限定法律学说的载体来准确把握法律学说的范围。原则上要尽量援引经过专业人士系统写作和专业编辑后，经正规出版途径公开出版、有迹可查的文献，如法学专著、教科书、释义书、评注、期刊论文等，避免援引内部讲话、培训及会议材料等不具有公开性、不能查证真伪的文献。在电子化阅读时代，微信、微博等网络平台上的文献是法官获取知识的重要渠道，越来越受重视。甚至有高校将发表在权威网络媒体上有影响力的文章等同于发表在纸质版载体上的文章。网络平台上的法律文献有两种:一是转载其他纸质文献上的内容，或与纸质文献同步在线发行的网络文献;二是网络原创性法律类文章。现实中不乏有品质的网络原创性法律类文章。我们访谈中，不少法官认为微信、微博、博客、知乎、豆瓣等网络平台上转载的法律文献、原创性法律类文章也可以作为法律学说的载体。这种认识不无道理。但考虑到网络文献不易保存、难查真伪，网络原创文献质量良莠不齐，裁判文书援引法律学说释法说理尚处建设过程中，稳妥起见，目前来说援引对象的来源限定在最先出处为纸质文本的文献为宜。后期条件成熟后，如果确有需要，可以有条件放宽可援引法律学说的载体范围。

（二）援引非通说的正当性及规则

裁判文书援引非通说具有正当性。法学通说是对法律适用问题经过学术界和实务界讨论而逐步形成的由多数人持有的法律意见。因其是对法律最为多数人认可的解释意见，援引通说有其正当性。非通说是对通说的补充、修正和发展，持有人数较少，认可度不如通说。甚至有时针对某一法律问题会有几种意见相左的学说，其中不排除有学者刻意借鉴比较法“标新立异”创建的不适合本国法律实践的“超前学说”。援引此类“后现代主义风格”的法律学说的确对强化裁判文书释法说理无多少正向帮助。而且，如果法官在援引法律学说时，未能全面检索并展示有关某一法律问题的法律学说之全貌，并以恰当方式论证为何舍通说而就非通说，就有可能导致裁判偏离法律规范，引起不必要的争议。自此而言，担心裁判文书援引非通说容易引起争议而达不到释法说理作用，具有一定道理。但因此就认为应当完全排除援引非通说，并不具有充足且正当的理由。

其一，从功能角度而言，法官援引通说仅是作为强化裁判说理的辅助论据，“援引通说的功能更多在于修辞，但基于其作为共识的性质，其在内容创新上所能做出的贡献有限，而非通说的创造性与彼此之间的竞争性决定了其在内容创新性与实质正当性上可提供更多的智识贡献”。限定裁判文书只能援引通说而排除非通说，是将援引法律学说的功能狭隘地局限于强化说理之单一功能上，也即将法律学说仅仅当做增强裁判文书说理的修辞材料，其形式意义往往大于实质意义。从实践中可以观察到，法官援引法律学说的作用远不限于此，至少还包括:法律规范不清晰有几种解释可能时，法律学说可以为法律解释提供方向指引；法律规范出现漏洞时，可以参照法律学说填补法律漏洞，甚至借以创设新规则来补正法源缺陷、控制法律续造。这些疑难案件基本都是处理实践中的新问题，相对于通说沉稳守成的性格，非通说在对新问题的敏感度及其解决方案的创新性方面具有优越性。限定只能援引通说事实上忽略了援引法律学说的其他功能的发挥，属于自我矮化，并不可取。

其二，承认裁判文书可以援引非通说有利于法律解释适用和发展进步。在成文法国家，法律学说只能紧紧依靠法律规范展开。法律规范作为规范社会生活的规则，必须随着社会发展不断变化，依据其上的法律学说也免不了要做相应变动。法律学说作为对法律规范的解释意见，并非永恒不变的真理，需要随着实践的发展和认识的深入而不断与时俱进。在此意义上，通说与非通说其实是相对的。我国民事法律整体上还处在体系构建的过程中，通说可能会被非通说取代形成新的通说，新的通说又可能会被更新的非通说取代，如此向前发展。在此进化过程中，法官不断在裁判文书中援引更能适应变化之后社会场景的非通说观点，有利于加快该学说成为通说，从而为法律问题的解决提供更符合理性要求和实践需要的学说指引。典型者如我国《合同法》第51条无权处分合同效力问题的理论、实践及立法变迁。原来通说秉持无权处分合同效力待定说，经由其他学者的反对辩驳，《买卖合同司法解释》第3条首先明文规定无权出卖他人之物的合同有效而予以突破，并经无权出租他人之物、以他人之物设定担保等具体裁判的逐步积累，原来效力待定说的通说被修正，并最终被《民法典》否定。实际上，法律学说的科学性或说服力的真正来源，在于其能否准确描述并解决实践问题，而非由谁持有或持有人数的多寡。某一学说能成为通说，除了自身具有科学性外，也与作者的威望、地位、进入学术圈的先后顺序及时间长短等因素息息相关，而这些因素对于学说正当性的证成来说并不具有多少“真理”性的说服力。我们应当相信通说，但不能迷信通说，更不能全面排斥非通说。

其实，只要采用正确的援引方式，就可以有效避免援引非通说的负面影响。对通说与非通说应当根据接受度和说服力的大小配置不同的援引论证规则。详言之，经过学术市场竞争、筛选，通说通常代表了对某一问题当下最可能接近事实和真理的描述、分析、判断，最为多数人认可和接受;非通说则是对通说的反对、辩驳或发展，在当下的认可度不如通说，故而，总体上通说对裁判结果正当性的证成效果要优于非通说。但由前文分析可知，并不能因此就认为所有非通说对法律问题的描述、分析、判断均不如通说。恰恰相反，在例外情况下对某些问题的描述、分析、判断，非通说可能比通说更接近事实和真理。就此而言，通说与非通说的关系类似于“原则”与“例外”的关系，根据后二者的解释规则，原则可以直接适用而不需要额外解释证成其自身;适用例外时不仅需要证明例外的正当性，还要论证不适用原则的理由。王轶教授在论述民法价值判断问题时提出的两项实体性论证规则对此有精彩发挥，颇具启发性。在民法所有价值中，平等和自由是民法作为私法最本质的价值追求，原则上不得对民事主体差别对待或限制民事主体自由。差别对待或限制自由只能在例外情况具备充足且正当的理由时方可。该规则对应着一项论证负担规则:主张差别对待或限制自由的讨论者，不仅需要积极论证存在充足且正当的理由，无需遵守平等对待或可以限制自由，还需要通过论证有效反驳主张平等对待或自由的讨论者提出的所有理由。相反，主张平等对待或自由的讨论者则只须通过论证，有效反驳主张差别对待或限制自由的讨论者提出的理由。同理，裁判文书援引通说释法说理时，法官的论证负担较轻，可以直接援引代表性学术作品中的通行学术观点进行说理即可，不需要说明为什么通说观点是正当的，只需要在裁判文书中简洁有效说明为何不适用非通说。相反，援引非通说释法说理时，法官负担的论证义务更高，不仅需要说明援引非通说的正当理由，还要积极有效说明不适用通说观点的原因。我们相信，只要法官严格遵守援引非通说的论证负担规则，就能有效限制法官随意援引法律学说，进而保障援引非通说的释法说理效果。

三、援引条件的厘清

裁判文书何时需要援引法律学说，与援引所要起到的作用直接相关。法官援引法律学说的目的在于借助学者权威性意见提高释法说理的水平，包括解释法律和强化说理两方面内容。通过对司法实践的梳理，我国法官援引法律学说释法说理正好可以归类于这两个方面:一是在简单案件中援引法律学说作为强化说理的修辞性材料，其作用主要体现在强化说理上;二是在疑难案件中援引法律学说作为指引法律解释方向、填补法律漏洞、辅助法官造法等法律解释作业的重要素材，其作用重在解释法律。当然，在疑难案件中，被援引的法律学说也发挥着强化说理的作用。本文将结合典型案例，采用类型化方式，从单纯强化说理型、狭义法律解释型、法律漏洞填补型及法律续造型四种不同类型，初步总结裁判文书援引法律学说的条件。

（一）单纯强化说理型

一般来说，简单案件中案件事实清楚、法律规则清晰，法官采用正常的文义解释、体系解释方法即可明确法律规则的具体含义，得出妥当裁判结论。在此类案件中，没有法律解释方面的疑难，法律学说能够发挥实质性作用的空间不大，援引法律学说只是单纯起到强化说理的修辞素材之作用，因此可以根据实际论证说理需要，只援引最具代表性的法律著作;或者根据拟裁判案件属性，援引指导意见第13条规定的公理、情理、民间规约、职业伦理等其他更符合案件说理需要的论据。例如在涉及有明确法律规定的婚姻家庭类纠纷案件中，援引情理就要比援引法律学说更有助于增强裁判结论的说服力;在涉及有明确法律规定的劳动类纠纷案件中，援引职业伦理释法说理也要比援引法律学说更为有效。

而且，援引的法律学说应切实起到强化说理的作用，要尽量避免前文总结的在已经得出裁判结论后，刻意援引法律学说等低效甚至无效的做法，杜绝“点缀式援引冶以及“为赋新词强说愁冶为了援引而援引的无益行为。实践中较好的例证，如在一起侵权责任纠纷中，在认定侵权责任需要满足过错要件时，法官先依据《侵权责任法》第6条判定行为人构成过错，然后援引王泽鉴教授关于过错归责的法理基础的论述，来说明为何过错对责任成立如此重要，为何行为人需要为自己的过错行为承担赔偿责任，进一步强化了说理效果。

（二）狭义法律解释型

如果法律规定不明确或有歧义，法官首先应检视有无相关的司法政策或指导案例对该法律条文的疑义进行了明确;如果没有相应的司法政策或指导案例，则应全面检视法律学说，援引代表性法律著作中的观点作为法律解释的方向指引和论证理由。在此过程中，法官应当遵循前文所述的通说与非通说的不同援引、论证负担规则。我们以实践中的一件案例具体说明。《侵权责任法》第58条规定:“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条文只从正面规定违反本规定的推定医疗机构有过错，但未明确可否反证推翻该推定。本案中，医疗机构违反了本条第1款第3项，医院主张可以反证推翻该推定;但患者援引梁慧星教授的观点，认为第58条中的过错推定与真正的推定有区别，它并非假定存在，而是立法者事先作出的直接认定，法律效力与“视为”等同，医疗机构不能反证推翻(全部否定反证说)。法院予以采纳并作为说理材料。

经检索发现，我国当前没有关于《侵权责任法》第58条争议问题的明确司法政策和指导案例。理论上的通说认为可以由医疗机构反证推翻过错推定(全部肯定反证说)。不过，强有力的新学说认为，第58条第1款规定的三项内容在性质上不相同，应当分情况处理(分别情况处理说)。后两项意在督促当事人妥当保存、及时准确提供病历资料。医疗机构违反这两项规定拒绝提供或未妥善保管病历资料的行为本身就属于该条文所要规制的行为，有行为就有过错，没有反证推翻的空间;第一项系出于过错认定客观化的需要，将公法上的诊疗规范引入侵权责任法，帮助法官认定医疗过错。一般情况下，违反诊疗规范治疗会对患者产生损害，故而认定医疗机构有过错。但诊疗规范是根据大量病例总结提炼出的一般规则，适用于大多数情况下的疾病诊疗，具有明显的经验性和稳定性。然而医生诊疗的是具体的患者，个人体质、致病原因、病态等各不相同，而且疾病症状、种类、致病原因、相应的诊疗方向和技术手段都呈现变化发展态势，诊疗规范难以完全与具体病例的实际情况和变化态势相吻合，因此在例外情况下违反诊疗规范，根据患者具体病情诊断更有利于患者健康。如果此时仍然发生了损害，就不能苛责医疗机构承担责任。故而，法律推定违反诊疗规范的医疗机构有过错，但医疗机构有权反证推翻。这种认识颇具说服力。

本案的裁判结论完全正确，违反第58条第1款第3项伪造、篡改或者销毁病历资料的，就应当认定医疗机构有过错，不存在反证推翻可能。裁判文书未完整显示援引法律学说的全部过程，从裁判结论可知法官是在通说与非通说之间作了正确取舍。依据前文援引通说与非通说的论证负担规则，对于此种案型，援引非通说释法说理时法官负担的论证义务更高，不仅需要说明援引非通说(全部否定反证说、分别情况处理说)的正当理由，还要积极有效说明不适用通说观点(全部肯定反证说)的原因。不适用通说的原因正在于强有力的新学说提供的正当理由。

（三）法律漏洞填补型

若现行法律出现漏洞需要填补，法官应谨慎而全面检视法律学说，并据以确定是否存在法律漏洞及其类型，然后借助拟适用的法律学说作为论证理由来填补法律漏洞。在我国首例判决支持的隔代探望权案中，夫妻协议离婚后，孩子跟随妈妈到德国法兰克福生活。出国之前，孩子一直长期和爷爷奶奶一起生活，祖孙感情深厚。出国后，妈妈不允许孩子与爷爷奶奶视频聊天及回国探亲。爷爷奶奶将孩子的妈妈诉至法院，请求判决孩子成年之前，每年暑假回重庆探亲不少于35天;每周五下午2时至3时与爷爷奶奶电话视频不少于15分钟。一审法院以《婚姻法》第38条第1款仅规定离婚后父母对子女的探望权，未规定祖父母对孙子女的隔代探望权，因此以原告不适格为由，裁定不予受理。原告不服上诉后，二审法院裁定驳回上诉，维持一审裁定。原告仍然不服，申请再审，也被再审法院裁定驳回。原告遂转向检察机关申请抗诉。重庆市人民检察院在组织包括法学教授在内的法学专家进行法律和学理论证后，向重庆市高级人民法院提出抗诉意见书，认为虽然我国婚姻法没有直接规定祖父母享有隔代探望权，但行使隔代探望权既符合探望权的伦理价值取向，也符合社会善良风俗。在法律没有具体规定的情形下，法院可以适用公序良俗等基本原则裁判以填补法律漏洞。重庆市高级人民法院采纳了该意见，裁定撤销一、二审法院驳回原告起诉的民事裁定，并指定重庆市渝北区人民法院受理此案。受理后，渝北法院从隔代探望权的权源、祖父母与孙子女之间的特殊血缘关系、祖父母关爱孙子女的情感需求、儿童利益最大化等方面，肯定了祖父母对孙子女的隔代探望权具有正当性，现行法律未规定构成法律漏洞，进而通过对公序良俗原则进行价值补充，采用目的性扩张方法将祖父母纳入到《婚姻法》第38条第1款探望权的范围之内，依此来填补法律未规定隔代探望权的法律漏洞，判决支持了祖父母隔代探望孙子女的请求。据深度参与抗诉意见论证的学者介绍，支撑抗诉意见书的主要理由即在于证成隔代探望权的“血缘关系说冶和“子女成长利益说冶等法律学说。不难发现，法院判决支持隔代探望的理由也正是这些法律学说。因法律规范阙如，本案一波三折，最后是在法律学说的指引和帮助下妥当裁判。法律学说对法律漏洞填补的重要作用可见一斑。

（四）法律续造型

对于待裁判案件，现行法律未作规定，经过类推适用、目的性扩张或目的性限缩仍不能找到裁判依据时，便有根据法理及事理创设规范的必要，即超越法律的法的续造。《瑞士民法典》第1条规定:“任何法律问题，凡依本法或其解释有相应规定者，一律适用本法。法律未规定者，法院得依据习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判。在前款情形，法院应遵从公认的学理和惯例”，明确授权并要求法官参酌法律学说造法，以补充制定法之不备。我国台湾地区“民法”第1条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”虽未如《瑞士民法典》第1条明确授权法官造法，但依据台湾地区通说，“民法”第1条中的“法理”即为立法者授权法官造法，以补充制定法及习惯不足之重要工具，此中的法理包含法律学说。《意大利民法典》第12条、《奥地利普通民法典》第7条均有相似规定。

我国《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”据此，法律为第一位阶正式法源，习惯为第二位阶正式法源。我国法律规定的民法正式法源中不包括法理。但若机械地严格按照法律规定的正式法源裁判案件，因为法律规定不全面、滞后性等原因，法官没有第一位阶的法源(法律)可资适用;作为第二位阶正式法源的习惯具有稳定性和局部性，不能全部涵盖实时变化的所有生活关系，法官亦不能借助习惯裁判案件，就会发生裁判依据供给不足的问题，存在法源缺陷，所以在正式法源之外承认其他补充性法源十分必要。我国学者多主张应当承认法理的法源地位。“法理是依据民法之基本原则应有的原理。按照现行法律，法理并无拘束力，不构成民法的法源。但法官裁判案件遇到无法律明文规定时，又往往以法理作为解释和裁判的依据。于是，法理通过裁判获得了法律拘束力。裁判引为根据的法理，因而成为民法之法源”。作为民法法源的法理，本身具有抽象性，需要法官借助于法律学说予以解释、阐述方能确定和具体运用。

对此，我国司法实践已经有较好的探索。在男方废弃冷冻胚胎侵权案中，夫妻婚后借助辅助生殖技术取得胚胎冷冻储存，胚胎因男方未续交冷冻费而被冷冻机构废弃，女方请求精神损害赔偿。《精神损害赔偿司法解释》规定原则上只有人身权益受损害才能请求精神损害赔偿，例外情况下侵害具有人格象征意义的特殊纪念物品，也可以请求精神损害赔偿。本案的难点在于法律对胚胎属性未作明确规定，将其直接定位为人身权抑或具有人格象征意义的特殊纪念物品似乎均有不妥。如何准确认定其性质成为难题。法院认为冷冻胚胎为带有情感因素特殊的物，男方废弃胚胎构成侵权。明确将胚胎定位为带有情感因素特殊的物。判决书未展示是否援引及援引哪一学者的理论。但从案件承办法官后来在《法律适用》针对本案组稿的论文中可以看出，其检视和援引了学术著作。承办法官写道:“目前，关于冷冻胚胎的法律属性，我国法律未进行明确的界定。而在国内外生命伦理法学理论中，主要存在主体说、客体说和折中说等几种观点，依折中说的观点，冷冻胚胎既不属于人，也不属于纯粹的物，而是介于人和物之间的蕴含未来生命潜能的特殊之‘物体’……”，并明确标明参考了2014年我国胚胎属性认定第一案二审承办法官发表在《法律适用》2014年第11期上关于该案裁判分析的论文《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》。我国学界已有强有力的理论认为脱离人体的组织和器官属于带有情感因素的特殊物。本案法官应该是在检视和援引了相关学说的基础上作出的认定。杨立新教授对此给予高度评价:“确认‘胚胎为带有情感因素的物’的认定，就成为我国历史上第一份确认人体胚胎的法律属性为物的生效判决。对此，应当对本案一审判决予以充分肯定，是对我国民法立法、司法和理论的重大贡献”。

我国诉讼法领域也有类似的成功实践经验。裁判文书显名援引法律学说第一案中，关于民事诉讼中出现未涵盖在生效刑事判决中的新证据，致使民事判决与生效刑事判决可能存在冲突，应如何协调的问题，法律未作规定。法官援引三位教授的法律学说，论证认为“在刑事判决生效后，出现新的证据，民事案件不应仍依据生效的刑事判决书作出裁判，而应根据优势证据规则作出独立的判断。”法官借助于法律学说创设新规则，在立法未做修订前，通过司法续造法律，补充制定法之不足，既妥当裁判了案件，也为类似案件的处理提供了指引。

总体而言，裁判文书援引法律学说发挥着解释法律和强化说理两方面作用，凡在这两方面有援引法律学说的现实需要时，均可予以援引。但需要注意三点:一是在单纯强化说理型案件中，要特别防范低效、无效援引行为;二是在狭义法律解释型、法律漏洞填补型及法律续造型案件中，援引法律学说须严格遵循援引通说与非通说时不同的论证负担规则，全面展现援引过程，规范援引行为;三是援引学说的数量没有统一标准，可以根据裁判结论证成的实际需要确定。总的原则是援引通说时可以只援引最具代表性学者的代表作，援引非通说宜尽量多援引多种体裁的不同学者的著作，适当形成数量上优势外观，以提高释法说理的效果。当然，具体如何把握，尚需法官根据案情需要斟酌和选择。

四、援引方式的构建

援引方式的构建不单纯是技术性问题，更直接关涉援引法律学说应有效果的发挥。只有从更高视角深刻检视我国司法实践中不妥当的援引方式，才能构建科学合理的援引方式。我们以法律商谈理论为指引，系统反思现有司法实践之不足，并构建符合我国实践需要的对话援引方式和显名援引方式。

（一）法律商谈理论之借鉴

援引法律学说释法说理的目的是提高裁判结论的正当性和可接受性。裁判结论能否被当事人认可和接受，除了其本身公平公正外，很大程度上取决于裁判是否保障了当事人在诉讼中充分表达意见，且其意见是否得到有效回应。换言之，法官是否与当事人形成有效沟通、交流及论辩，裁判结论是否是在充分有效沟通、交流及论辩的基础上形成的。这正是法律商谈理论所关注的核心问题。

哈贝马斯教授提倡的法律商谈理论认为，法律的正当性不在于“公平”“正义”等元规则的设定，而在于经过充分论辩基础上达成的共识，即商谈。对裁判来说，法官之间、法官与当事人之间、当事人相互之间在共同而公开的场合充分共享信息，就案件事实及法律适用经过充分论辩后共同得出结论。保障当事人参与还原案件事实的权利，当事人围绕证据进行充分论辩形成初步案件事实;法官在此基础上总结焦点进行针对性询问，将自己对于案件事实的疑问反馈给当事人，当事人对此进一步举证和论辩，以最大程度还原案件真实情况。案件事实是在法官与当事人共同参与、充分论辩基础上得以还原和确定，故而最能为当事人认可和接受。同理，对于该当法律规范的确定，当事人陈述并借助各种法律解释素材论证该当法律规范;法官在当事人陈述和自己理解的基础上寻找该当法律规范，并将自己发现的该当法律规范向当事人展示，当事人对此进一步寻找解释素材进行论证或辩驳，以最大程度确保该当规范准确。该当法律规范在法官与当事人共同参与、充分论辩的基础上得以确定，因此最能为当事人认可和接受。

法官援引法律学说释法说理，直接动机在于引入学者对法律的理解来协助自己准确确定案件事实和该当法律规范，并说服当事人接受自己对法律和事实的理解及认定;当事人援引法律学说作为论辩依据，意在说服法官和对方当事人接受自己对于案件事实和该当法律规范的认识及理解。援引法律学说是法官与当事人之间、当事人相互之间，借助法律学者的权威意见进行沟通、交流、论辩、说服，最终对争议法律问题及其解决方案达成共识，属于法律商谈的表现形式。

如何保证法官与当事人之间、当事人相互之间沟通、交流及论辩的有效性，避免参与各方自说自话、各说各话不能达成理解和共识?哈贝马斯教授指出，人与人之间的相互作用是通过语言交流达成理解和共识。为能有效达成共识，语言交流需要具备四方面的情景要求:一是表述的可理解性，交流各方能够懂得对方表示出来的意思;二是交流各方的陈述真实可靠性，确保对方能够获取真实信息;三是表述的真诚性，交流应当以共同协力达成理解和共识为目标;四是交流机制的正当性，参与者交流信息应当符合制度或管理规定的要求。只有在严格遵守这四个方面的情境要求，法官与当事人之间、当事人相互之间才能展开有效交流，彼此达成理解，并形成共识。

对比可知，前文总结的我国司法实践中裁判文书援引法律学说的某些方式正好违反了有效交流的情境要求:其一，裁判文书大段原文引用法律著作中的学说，会因为学术语言与裁判语言之不同，造成案件当事人理解困难，尤其是引用半文言文、文言文或者外文时，违反了语言交流中的可理解性的情境要求。其二，大段原文援引法律学说作为裁判文书说理理由的大部分内容或全部内容，容易让当事人产生作出判决的是被援引的学者而非法官，判决依据是法律学说而非法律的不良印象，进而怀疑法律学说作为一种“意见”何以具有权威性和正当性，违反语言交流中言说的正当性的情景要求。其三，援引法律学说不注明出处不利于保证所援引学说的准确性，违反了有效交流中陈述的真实性要求。其四，如果当事人以法律学说作为抗辩、上诉或申请再审的论据之一，法官对此置之不理、不予正面回应，则违反了语言交流中表述真诚的情景要求，阻碍了理解和共识的达成，减损当事人对裁判结论的接受度。为此，可以从对话援引方式和显名援引方式构建两方面加以解决。

（二）对话援引方式之构建

首先，援引法律学说要形成法官与学者之间对话的外貌。得出裁判结论要以法律为准绳。法律学说只是提高释法说理水平的辅助论据，不能用法律学说替代法律，法官更不能“让渡”审判权让法律学者作出判决。援引法律学说释法说理应紧紧依附于拟解释适用的法律规则或法律基本原则，不能单独使用法律学说裁判。并且援引法律学说应当适度，不宜大篇幅原文照搬法律著作的文字作为裁判理由之大部分内容或全部内容。法官应当审查并说明法律学说与拟解释法律问题之间的关联性，在裁判文书中完整呈现法官对法律学说的认知、辨析、转化过程，形成法官与学者之间的对话态势，避免法官直接依据法律著作作出裁判的不良印象，保障裁判文书是法院依据法律作出的严肃性和权威性。

当然，这并不意味着只能间接援引法律学说。法官可以根据说理论证的具体需要，选择采用直接引用或间接引用方式援引法律学说。为确保当事人能读懂裁判文书，若被援引的学术作品是外文、半文言文或过于学术化的表述时，最好能采用间接援引方式，将学术著作原文转化成裁判语言，避免裁判文书语言表述学术化，保持文书前后语言风格的一致性。

其次，法官要积极有效回应当事人提供的法律学说，形成法官与当事人之间实质性对话，以提高当事人对裁判结论的接受度。我国实践中已经有较好的探索。在一起不当得利纠纷中，上诉人引用王泽鉴教授《不当得利》一书中的观点作为上诉理由之一，法院经审理回应:“上诉人惠州中和公司引用王泽鉴的著作《不当得利》，认为本案构成嗣后无给付目的型不当得利。但上诉人在本案主张的是多人关系的不当得利类型，接近于王泽鉴上述著作中列举的缩短给付类型，即使存在双重瑕疵，不当得利也只存在于瑕疵合同的当事人之间，受指示的付款人和收款人之间并无不当得利请求权(王泽鉴:《不当得利(第二版)》，北京大学出版社2015年版，第209页-211页)”。法院以标注学说出处的方式很好地正面回应了当事人提供的法律学说，形成专业性对话和说服，效果颇佳，值得肯定。

法官应当根据当事人法律知识水平之不同，选择不同的释法说理策略。如果当事人主动提供学说作为论辩理由，说明当事人具备法律知识，甚至具有良好的法学理论素养，法官可以在更专业层面展开释法说理，对当事人提供的法律学说进行专业性、实质性回应。这种情形多发生在当事人聘请代理律师的场合。法官与律师同属法律职业共同体，具有相同或相似的法律知识背景，共享法律著作中的法律学说，开展专业对话有坚实基础，也更有效果。法官首先说服代理人，再通过代理人说服当事人。如果当事人没有聘请代理律师，也未主动提出学说作为论辩理由，法官不能准确推断当事人的法律知识水平，此时，应尽量不援引法律学说释法说理，即使援引，也要尽可能将法律学说解释得通俗易懂。

我们观察到，当事人主动援引法律学说有两种方式:一是在诉讼过程中邀请法律专家针对个案纠纷出具法律意见书，二是纠纷发生后直接援引某法学著作中的学术观点作为论证理由。在第一种援引方式中，法律学说是在纠纷发生后法律学者受一方当事人邀请、针对个案作出的对己方有利的法律意见。出具法律意见书可能涉及到“经济”利益，故而该法律学说的中立性无完全保障，法官对其采信应当更为慎重。在第二种援引方式中，法律学说的形成时间早于个案纠纷，被援引的法律学说的作者与个案无利害关系，学说的中立性更有保障。相较于第一种援引方式中的法律学说，法官更容易接受第二种援引方式中的法律学说。

（三）显名援引方式之构建

指导意见第13条的释义书作者担心被援引的法律学说可能有几位学者持有，法官未必能准确确定学说提出的先后顺序，“指名道姓的援用学术观点后，可能会引起其他学者的意见，导致不必要的争议，故目前不适宜在引用学术观点时指明是哪一位学者的观点。这一问题尚需要在实践中加以进一步的探索”。作者一方面倾向于现阶段宜采取隐名方式援引法律学说，另一方面对显名援引法律学说持开放态度。的确，法律学说提出的先后顺序，是法官准确了解和掌握法律学说整体状况及其发展变化轨迹的重要途径，可以帮助法官辨识法律学说是否已经过时，是否为通说或非通说。若法官因案件数量压力和审判时效限制，或部分法官可能因为法律理论素养不够高，而不能准确确定学说提出的先后顺序或学说的类型，就有可能减损援引效果，也有可能导致其他学者的意见。

但同时也不能忽略显名援引的科学性和重要性。首先，显名援引更能起到强化释法说理的效果，理由在于：其一，显名援引可以查证法律学说的出处，保障援引的准确性，防止法官假借或生造法律学说而随意裁判的问题。其二，显名援引可以强化释法说理的效果。法律学说持有者的名气、地位是法律学说正当化和说服力的重要指标之一，有保障学说自身品质的作用。而且，目的解释是法律解释的重要方法。探究立法目的需要借助于立法材料。深度参与立法工作的专家学者事后对立法工作的回忆性著作，可以作为立法材料之一种。法官在裁判文书中援引该学者的著作，并指明其深度参与了立法工作，他的观点属于立法史材料之一种，最接近立法者的目的，从而更具有说服力。其次，隐名援引有违反著作权法作品署名权的风险。根据《著作权法》第22条第1款第7项规定，裁判文书作为国家公文可以援引法律学说，但需标明作者姓名、作品名称，否则有可能构成侵权，需要承担侵权责任。显名援引则无此风险。最后，显名援引可以促进司法实践与法学理论的良性互动。若裁判文书显名援引了某学者学术著作中的学术观点，是对学者劳动成果的高度肯定，会激发学者更加关注司法实践问题，写出能真正指引并解决实践问题的学术作品。同时，当学者为司法裁判供给更多的、更有用的学术作品，就更有可能被法官援引，从而推进学术和实践的共同进步，法学理论与司法实践在此连接点上“合兹共振”、同频共进。就此而言，如果条件成熟，应当采用和推广显名援引方式援引法律学说释法说理。

在显名援引中，法律学说出处的标注方式宜采用文内夹注的形式。现有标注文献出处的方法有两种:一是文内夹注，一是脚注或尾注。考虑到采用脚注或尾注标注文献出处一般是学术作品的惯常用法，学术作品是在借鉴他人理论学说的基础上提出自己的新理论，引用他人著作是构建新理论的基础且数量众多，采用脚注或尾注可以将正文部分与参考文献清晰分开，减少正文论述部分不断夹注而打断阅读的连贯性。裁判文书与学术作品不同，裁判文书是法官代表国家司法机关依据法律对纠纷做出权威处理，首要和主要依据是法律，法律学说只是释法说理的辅助论据，一般来说所援引的学术作品数量不会太多，也不宜太多，采用文内夹注的形式标注出处，既可以维持裁判文书整体版面的统一，不在完整版面上“节外生枝”，同时也不会发生文内夹注过分打断阅读连贯性的问题。因此，我国司法实践中采用文内夹注标注法律学说出处的方式，应予肯定和推广。

标注宜采用“作者姓名+论述内容+括弧标注出处”的表述方式。司法实践中此种标注的表述方式，首先点明法律学说的作者，然后直陈学说内容，最后标注出处，清晰明了，重点突出，符合法学界通行的文内夹注方式，值得采纳。出处标注的具体格式，可以根据法律学说载体的不同，分别参照法学界已初步达成共识的《法学引注手册》中推荐的通行格式标注方式确定，不再详细展开。

结语

“没有规矩，不成方圆”，裁判文书援引法律学说需要遵循一定的规则。不能因为援引规则的缺失而减损应有效果的发挥，更不能因此造成不同法官和法院各自摸索、自成一体的混乱局面。援引规则的构建并非单纯的技术性问题，更是裁判文书释法说理改革、深化依法治国和提升国家治理能力基础工程中的必要环节。希望本文总结的援引规则，能够为我国裁判文书援引法律学说释法说理提供参考。期望在时机成熟时，最高人民法院能以指导文件的形式出台规范性援引规则，予以整体指引和规制。

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