《东南法学》2022年春季卷目录

• 数据法学

超越算法知情权：算法解释权理论模式的反思与建构

——张恩典

人脸识别信息处理中“合法、正当、必要”原则的区分审查

——冯恺 杨润宇

“数字鸿沟”背景下老年人数字化生活权的法理证成

——朱军

• 理论前沿

医务工作者救助义务的道德性

——马新彦 刘宛婷

论国际示范法中的可预见性规则

——张金海

儒家“善恶报应”论的法理诠释

——乔飞

宪法第十条第一款本义探寻—一种具有历史

维度的宪法教义学尝试

——熊建明

迈向保障基本权利和确定性并存的权衡法则：阿列克西权重公式的解构与重建

——范继增

论审判型合宪性解释

——许瑞超

刑法客观解释的限定理论

——魏东 李红

《民法典》中强制缔约义务条款解释论

——肖朦恺

• 实证研究

互殴情形下防卫权的范围：实务考察与标准再明确

——邓洁 徐光华

信赖保护原则的现实图景与实现路径—基于行政许可案件的实证考察

——张鲁萍

• 青年法苑

法官如何思考：波斯纳司法决策理论的经验与批判

——张昱琦

监察委员会内设鉴定机构之可行性探究

——陈宁祥

超越算法知情权：算法解释权理论模式的反思与建构

张恩典 南昌大学法学院副教授

摘要：在大数据与算法模型的双重驱动之下，人类社会逐渐迈入算法社会。在算法社会中，随着算法治理术的兴起，算法黑箱效应问题日益凸显。为缓解算法黑箱效应，有学者以GDPR 为蓝本建构了算法知情权理论。究其实质，算法知情权实则是一种弱化版本的算法解释权理论。从权利哲学视角观之，作为一种外部解释权模式，算法知情权理论建基于功利主义权利哲学。然而，以功利主义权利哲学为基础的算法知情权理论存在危及数字人权、损害公平价值，遮蔽了算法模型解释可能性等问题。有鉴于此，为了充分发挥算法解释权在维护个人自主和尊严，激活个人数据权利等方面的积极作用，在理念上，算法解释权制度建构应以道义论权利哲学为基本遵循，秉持个人数据基本权利优先于商业秘密保护的原则，在解释内容、解释时机和解释方法等具体构造方面，都更加凸显数据主体权利保护，以增强法决策的透明性、公正性和可责性。

关键词：算法治理术 解释权 知情权 功利主义 道义论

人脸识别信息处理中“合法、正当、必要”原则的区分审查

冯恺 中国政法大学比较法学研究院教授

杨润宇 中国人民大学外国语学院学生

摘要：在我国现有立法框架内，“合法、正当、必要”原则是人脸识别信息处理的重要审查依据。三原则内涵关系上存在混淆性，故区分其界限作出区分审查符合立法本旨。首先，进行“合法性”审查时，须确保被处理的人脸识别信息处于法律保护的范围之内，并基于“法定”和“合意”两种不同的合法性基础作出判定：一是在更宽泛的法律框架下考量人脸识别信息处理是否获得“法律授权”；二是针对人脸识别信息之敏感性，采行更高的同意标准。其次，围绕人脸识别信息处理的目的、手段及其平衡性作出“正当性”审查。最后，进一步划清“正当性”和“必要性”的界限，基于信息类型、处理的频率和数量等因素诠释“最小范围或必要”。

关键词：人脸识别信息处理 合法性 正当性 必要性 区分审查

“数字鸿沟”背景下老年人数字化生活权的法理证成

朱军 河南大学法学院校聘副教授

摘要：当前我国已经进入智能时代，数字科技与人民生活深度融合，但融合的背后也面临着智能化发展不充分、智能科技运用不平衡、“数字鸿沟”加剧等亟须解决的问题。“数字鸿沟”的加剧限缩老年人基本生活选择，降低老年人享有生活服务的质量，危及老年人社会参与积极性。为了克服“数字鸿沟”的弊端，从新型权利视角出发证成老年人数字化生活权实为必要。从价值基础上看，老年人数字化生活权的证成需坚守人性尊严、智能正义和数字人权保护的理念；从权利属性看，老年人数字化生活权具有鲜明的公法权利、积极权利色彩，同时融合了生存权和发展权的要义。与此同时，老年人数字化生活权的证成标准选择同样重要。新型权利证成标准存在“一元说”“二元说”和“三元说”，其中“三元说”中以合法性、合理性、现实性为内容的“三元实质标准说”在证成老年人数字化权利方面具有独特优势。运用该标准证成老年人数字化生活权为新型权利乃成为可能。

关键词：老年人 数字化生活 智能时代 数字鸿沟

医务工作者救助义务的道德性

马新彦 吉林大学法学院教授

刘宛婷 辽宁大学法学院讲师

摘要：社会公众对于医务工作者救助义务的性质为法定性义务抑或道德性义务，存在认识上的差异，医务工作者是否属于法定救助义务主体中的“个人”是亟须明晰的问题。基于医务工作者与医疗机构的关系，医务工作者履职期间实施的医疗救治行为属于医疗机构的行为，其医疗救助义务性质为法定义务抑或道德义务，没有独立认定的意义；医务工作者非履职期间实施的紧急救助属于见义勇为的自愿救助行为，负有的救助义务为道德性义务，得适用《民法典》第一百八十四条的豁免权保护规则。

关键词：法定救助义务 道德义务 医务工作者 责任豁免

论国际示范法中的可预见性规则

张金海 四川大学法学院教授

摘要：《联合国国际货物销售合同公约》等国际示范法均规定了可预见性规则，其相关规定表述较为简单，差异主要在于有无排除可预见性规则适用的规定以及关于损失发生的盖然性程度规定不同。相关立法资料及学术文献从不同角度对可预见性规则进行了正当化论证，但说服力有限。可预见性规则包含六方面要素，对于预见对象、盖然性程度有一定的争议。一些《联合国国际货物销售合同公约》研究者结合相关实务对可预见性规则的类型化适用进行了探讨，形成了若干共识，其观点有借鉴意义。但更为可取的做法是以法律实务为依托，以类型化处理为导向，探讨不同的评价因素对于损失风险分配的影响，进而提出更为合理的方案。

关键词：国际示范法 可预见性规则 正当性依据 要素 类型化

儒家“善恶报应”论的法理诠释

乔飞 河南大学法学院教授

摘要：儒家的“善恶报应”论，在中华文化中源远流长，其内容有“报及自身”说、“子孙报应”说、“善恶待积”说、“天假善恶”说等理论命题。儒家“善恶报应”论的法理实质，是一种“超验审判”理论：审判的主体是至高的超验实存“天”，审判的依据是最高主宰的“天法”，审判的对象涵盖人间的一切人和事。儒家“善恶报应”论，还具有重要的法秩序构建功能。人心的普遍认同，是“天法秩序”得以建立的心理动因；对“善恶报应”的积极遵守，使得“天法秩序”得以自觉形成；对“善恶报应”的消极违背，导致“天法秩序”强制实现。善行福报，是通过“分配”实现的正义；恶行恶报，是通过“矫正”实现正义。就此而言，儒家的“善恶报应”论，实为一种法理性的“正义论”，其所构建的法律秩序，是一种“自然法”秩序。

关键词：儒家 报应 审判 正义论

宪法第十条第一款本义探寻—一种具有历史维度的宪法教义学尝试

熊建明 南昌大学法学院副教授

摘要：理解宪法第十条第一款最为适宜的语境，当为新中国历史上五个宪法文本，兼采历史维度的宪法教义学范式，并将城市以新中国成立为界，分为老城市和新城市，方能析出其规范本义。对老城而言，新中国城市土地，尤其是供市民居住房屋所占土地，是一直实际存在着私人所有权的，即使“文革”时激进的一律国有化政策盛行之时，也是如此。因此，本款真义，必须以承认、尊重、保护市民房屋所占土地所有权为前提，并且这一前提具有溯及效力，可推翻、纠正以回复“文革”时代被激进的国有化土地私有产权。于新城（含老城扩展所成新城区）而论，在成为城市之前，是位居集体所有的土地，并分两类：一是围绕村落的农业生产及辅助用地；二是供村民生活居住而聚拢的村落用地，即宅基地集中连片地段。第一种区域若变成城市，被征收的土地所有权主体为村集体组织和农户；农户既是村集体成员，又是土地承包经营权主体。第二种区域若变成城市，宅基地早已失去经济功能，只供农户无偿常住，在原初意义上，具有所有权属性，被征收的土地的权利主体应当且只能为农户。因此，本款真义，必须以集体所有土地区位、功能等为基础，承认并尊重其原初意义上的所有权属性，且同样具有溯及性。综合新旧城市，理解城市的土地归国家所有，必须以国家所有之前最为初始并持续存在于土地上，包括所有权在内的各种权利配置为前提，并做出妥当合理合法的制度上的过渡安排，以确保未来进入城市的土地，一律为国家所有。

关键词：城市的土地归国家所有 五个宪法文本 历史维度宪法教义学 尊重土地权利初始配置

迈向保障基本权利和确定性并存的权衡法则：阿列克西权重公式的解构与重建

范继增 山东工商学院法学院副教授

摘要：阿列克西的权重公式旨在界定权衡法则的要素内容和各要素间的关系。然而，阿列克西的权重公式缺乏对具体情境的确定性分析。同时，权重公式的高度抽象性和“影响程度”分类标准的模糊性导致权衡结果的高度不确定性。另外，阿列克西提倡用相对性视角界定基本权利的内核，威胁了宪法权利的防御性功能。为了应对任意性和基本权利内核受损的风险，本文提倡在绝对性视角界定基本权利内核的基础上，按照类型化的途径分别在公法领域和私法领域重构权衡公式。并且尝试用权衡之法的理性逻辑解决生命权相冲突的情景。

关键词：权重公式 比例原则 权衡 基本权利内核 确定性 均衡性原则

论审判型合宪性解释

许瑞超  厦门大学法学院博士后流动站助理研究员

摘要：基于审查型宪法司法实施和审判型宪法司法实施，宪法作为审查规范和实质规范、合宪性解释中不法论证和原则论证的区分，合宪性解释可分为审查型合宪性解释与审判型合宪性解释。审查型合宪性解释，是法院针对有违宪疑虑的法律规范所作的合宪解释，内附于法院的提请裁决义务、最高人民法院的审查要求权之行使，只具有程序性解释效果。审判型合宪性解释，是法院针对无违宪疑虑的法律规范或法律中的可解释性规范所作的合宪解释，意在实现宪法的个案规范力。审判型合宪性解释包括规范取向的合宪性解释、结果取向的合宪性解释、以个案事实为取向的合宪性解释、以立法意图为取向的合宪性解释。法院对审判型合宪性解释的实践，遵循方法论的综合主义。法院是在宪法和法律的相互关系中、个案事实的基础上、宪法赋予的职权范围内、符合立法意图的前提下，维护法秩序的统一，确保个案正义与诉讼当事人基本权利的妥善实现。

关键词：合宪的法律解释 以宪法为取向的法律解释 审查型 审判型 类型构造

刑法客观解释的限定理论

魏东 四川大学法学院教授、博士生导师

李红 四川大学法学院刑法学专业博士研究生

摘要：刑法客观解释的限定应当遵循刑法解释学基本法理。以刑法解释的有限功能主义、司法公正相对主义、融贯性、主体间性等解释学特色理论为基础，可以构建和确证刑法客观解释的功能限定论、公正限定论、融贯性限定论、主体间性限定论等四种理论，由此形成刑法客观解释的限定理论体系。

关键词：刑法客观解释 功能限定 司法公正相对主义 融贯性 主体间性

《民法典》中强制缔约义务条款解释论

肖朦恺 吉林大学法学院民商法学博士研究生

摘要：公权力介入缔约领域经历了从命令到契约的过程，基于对私人自治理念的尊重，《民法典》第四百九十四条规定了紧急状态下强制缔约义务的适用情形，即“抢险救灾、疫情防控或者其他需要”，此为立法模式从概括式到折中式之转化，并基于民商合一理念将缔约主体从“有关法人、其他组织”扩大到一般的民事主体。强制缔约义务条款的适用应遵循维护社会公共利益原则、鼓励市场交易原则以及审慎适用原则。从利益平衡的角度出发，《民法典》第四百九十四条的适用情形应做限缩解释，且要约须符合义务人之缔约能力，要约形式符合法律规定。强制缔约义务条款位于《民法典》合同编中，对此义务的违反发生在合同订立过程中，将违反强制缔约义务的民事责任定性为缔约过失责任更具有合理性，从而确定订立合同与损害赔偿的民事责任承担方式，对要约人所追求的履行利益提供有效救济。

关键词：强制缔约义务条款《民法典》第四百九十四条　公共利益　缔约自由

互殴情形下防卫权的范围：实务考察与标准再明确

邓洁 江西财经大学法学院刑法学博士研究生　

徐光华 江西财经大学法学院教授

摘要：正当防卫案件与互殴案件在审判实务中认定较为混乱，虽然《指导意见》对区分互殴与正当防卫作了相关规定，欲进一步明确二者的区别，但由于实务中案情较为复杂，互殴案件依旧难以被认定为正当防卫。多数情况下，司法机关强制赋予行为人“回避义务”，要求行为人面对危险时应理性克制；对于被害人存在过错的情形，未肯定该情节对防卫性质的影响；甚至过度要求行为人防卫意图的纯洁性，否定防卫过程中防卫意图与伤害意图可以并存。因此有必要在结合司法实务与《指导意见》的基础上，进一步明确如下原则：只有在面对无民事或限制民事行为能力人以及行为人在起因方面有重大过错时才被赋予“回避义务”；区分被害人的一般过错与严重过错，以合理认定正当防卫；在相互“约架”以及在面对轻微暴力但采取致命反击行为时，排除防卫意图，否定正当防卫的成立。

关键词：正当防卫 回避义务 被害人过错 防卫意图

信赖保护原则的现实图景与实现路径——基于行政许可案件的实证考察

张鲁萍 西南政法大学行政法学院（监察法学院）副教授

摘要：行政机关恪守信赖保护原则是实现诚信政府、法治政府建设目标的应有之义。而充分了解该原则的实践运行，则是推进其进一步本土化，促进功能发挥的前提。通过对行政许可领域的实证考察，可以发现该原则在司法实践中面临着高度尊重行政机关、怠于履行利益衡量职责、忽视行政相对人程序权益以及财产性保护不足等困境。产生困境的缘由来自多方面，既与公共利益的认定困难、制度供给不足有关，亦受粗疏的司法审查技术影响有关。对此，需要通过强化政府诚信意识、完善规范依据、优化审理规则及推进案例指导制度等来克服困难，保障原则的实现。

关键词：信赖保护原则 现实图景 实现路径 行政许可

法官如何思考：波斯纳司法决策理论的经验与批判

张昱琦  中国政法大学刑事司法学院博士研究生

摘要：司法决策的过程既包含客观规则的运用，又涉及主观认知的塑造，二者共同构筑起通往司法公正的道路。关于司法决策的主观层面，即“法官如何思考”这一命题，波斯纳的司法决策理论为我们探究法官思维提供了可借鉴的经验。作为案件裁判者的法官绝不是仅适用法律而不创造法律的“自动售货机”，尽管司法裁判看起来受法条主义的驱动，但在实践中，法律规范对法官决策的影响相对有限，政治偏好、个人特征等非法律因素都将塑造法官的司法前见，影响司法裁判行为。在法律的开放领域，司法决策充满了政治性要素，法官是偶尔的立法者，即使在独立的司法体系内，法官的司法认知和行为依然受到外在司法环境、内在司法方法以及潜在个性因素的约束。波斯纳将法官定义为“受约束的实用主义者”，他认为法官应当关注裁判的系统性、长远性后果，该理论尽管重塑了司法决策的基本模型，但也存在方法论层面的局限性，应保持批判与理性审慎对待。

关键词：法官如何思考 司法决策 法条主义 实用主义 贝叶斯定理

监察委员会内设鉴定机构之可行性探究

陈宁祥 华东政法大学法律学院博士研究生

摘要：监察委员会作为反腐败工作的承载部门，在行使职务犯罪调查权的过程中，存在鉴定和勘验检查的实际需求。当前监察委员会的所有鉴定和勘验检查工作均通过委托外部鉴定机构来完成，这在风险把控和效率保障上存在一定的缺陷。根据全国人大的有关决定，侦查机关可以设立鉴定机构，而监察机关作为拥有实质性侦查权的机关，可以依法内设鉴定机构。为保障监察调查权的有效实施，监察委员会在保证鉴定人员个人独立、侦鉴相对分离的前提下，可以在一定级别的监察委员会设立属于自己的司法鉴定中心，并进行相应的制度设计，为案件调查提供技术支撑，确保案件调查中鉴定事宜的有效处理。

关键词：监察委员会 调查权 侦鉴分离 鉴定机构

信息编辑 ✎ 稻壳豚

技术编辑 ✎ 金钟罩

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