《法学论坛》2022年第5期目录

【特别策划·民法典若干规则解读】

1.婚姻缔结之际的损害赔偿责任

杨立新、李东骏（5）

2.《民法典》视域下环境健康损害惩罚性赔偿的适用研究

华国庆、黄大芬（16）

3.《民法典》框架下公司代表越权担保裁判规则的解释论

王建文（26）

4.人格标识合理使用规则的教义展开

——《民法典》第999条评析

温世扬、袁野（35）

【学术视点】

5.部门宪法的实质

上官丕亮（46）

6.功能与程序双重维度下监察留置制度的完善

谢小剑（55）

7.政府数据开放与公共数据治理：立法范畴、问题辨识和法治路径

李涛（65）

8.新时代中国外商投资安全审查制度的完善

——基于对欧盟安全审查制度变革的考察与借鉴

高华（74）

【热点聚焦】

9.刑法条文与司法解释交叉适用的溯及力问题研究

刘宪权（86）

10.金融性帮助行为评价为洗钱罪的法经济阐释

陈灿平、温新宇（97）

11.宽严相济政策的发展定位

邱帅萍（107）

12.数字经济时代数据犯罪的风险挑战与理念更新

——以数据威胁型网络黑灰产为观察对象

张婷（121）

【法治前沿】

13.核心价值观融入判词的三维场景及其功能

曹磊（129）

14.基本文化权益保障的权威象征论

——以公共文化设施条款为定性基准

赵谦（138）

15.组织社会学视角下的普法策略分析

张志文（147）

【特别策划·民法典若干规则解读】

1.婚姻缔结之际的损害赔偿责任

作者：杨立新、李东骏（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

摘要：婚姻缔结之际的损害赔偿责任，是《民法典》第1054条第2款新规定的保护缔结婚姻关系当事人合法权益的法律措施。缔结婚姻关系的当事人缔结了婚姻关系，但是被依法宣告无效或者被撤销，使其婚姻关系自始无效，因过错行为致使婚姻无效或者被撤销并造成对方损害的一方，向无过错的对方当事人应当承担损害赔偿责任。婚姻缔结之际损害赔偿责任的性质属于侵权责任，适用过错责任原则，须具备违法行为、损害事实、因果关系和过错要件，且须受损害一方当事人无过错。无过错方当事人行使婚姻缔结之际损害赔偿请求权，应受诉讼时效期间的约束。

关键词：婚姻无效；婚姻被撤销；缔结婚姻之际；过错；损害赔偿责任

2.《民法典》视域下环境健康损害惩罚性赔偿的适用研究

作者：华国庆、黄大芬（安徽大学法学院暨经济法制研究中心）

摘要：环境健康损害系指环境污染（生物、化学和物理）对公众和个人健康造成的实际健康损害以及健康隐患或者健康风险。目前，环境健康损害赔偿面临公众健康损害风险预防不到位以及个人健康损害赔偿不充分的双重挑战。《民法典》第1232条新增了生态环境侵权惩罚性赔偿，其功能契合于环境健康损害赔偿的现实需求。为促进环境健康损害惩罚性赔偿的有效适用，一方面需要明确适用要件，包括对行为要件、主观要件、结果要件以及主体要件的依次界定；另一方面需要理顺适用路径，从单一的民事诉讼路径延伸到行政救济路径。

关键词：环境污染；健康损害；风险预防；惩罚性赔偿

3.《民法典》框架下公司代表越权担保裁判规则的解释论

作者：王建文（南京大学法学院）

摘要：我国公司法学界多数学者逐渐放弃了基于《公司法》第16条规范性质识别的进路，转而从代表权限制角度理解公司代表越权担保合同效力，并从相对人审查义务履行状况的角度认定其是否构成善意相对人。在司法实践方面，公司代表越权担保的法律适用也曾颇为混乱，如今裁判规则已基本统一。《民法典》关于越权代表的法律效果改变了有效与无效两分的安排，确立了合同是否对法人或者非法人组织发生效力的法律效果安排。基于此，在公司代表越权担保情形下，若相对人非善意，则相关担保合同对公司“不发生效力”。在公司代表越权担保法律后果方面，应基于公司代表越权担保的基础行为乃无权代理的判断，类推适用无权代理法律后果的规定，改变类推适用无效担保法律后果法律规范的裁判规则，确定相对人非善意情形下，不仅担保合同对公司不发生效力，而且公司无须基于缔约过失责任承担赔偿责任。

关键词：公司代表越权担保；法律效力；不发生效力；缔约过失责任；审查义务

4.人格标识合理使用规则的教义展开——《民法典》第999条评析

作者：温世扬、袁野（武汉大学法学院）

摘要：《民法典》第999条系人格标识合理使用的一般规定，其意旨在于实现公共利益与人格权益保护的利益平衡，确立人格标识使用的阻却违法事由。对该条中的“姓名、名称”应参照《民法典》第1017条作扩张解释，对自然人声音的合理使用可类推适用肖像合理使用的规定，而名誉与荣誉则不适用合理使用规则。该条中的“公共利益”除涉及公民的言论自由及其衍生的权利和自由之外，还涉及其他社会交往中的必要性需求；“新闻报道、舆论监督”之外的其他行为须结合《民法典》人格权编的具体规定加以确定；对“合理使用”的判定，应结合比例原则下的目的正当性原则、适当性原则、最小伤害性原则予以考量。行为人不合理使用人格标识侵害他人人格权的法律后果，包括人格权请求权、财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权。

关键词：人格标识；合理使用；公共利益；比例原则；侵权责任

【学术视点】

5.部门宪法的实质

作者：上官丕亮（苏州大学王健法学院）

摘要：部门宪法不是“宪法的部门”，不是部门法，“部门宪法”实为“部门宪法学”，它是宪法学研究的新方法和新路径，是宪法学的专题研究。作为研究对象的部门宪法是“部门的宪法”,仍属于宪法，是特定领域宪法规范的集合，不应包括相关的普通法律规范。部门宪法的研究，有助于准确地把握宪法的内涵，有利于促进宪法的实施，并可以推动宪法学分支学科的发展。部门宪法的建构应以宪法文本为基础，并根据全面实施宪法和宪法学发展的需要。部门宪法的研究应当始终以公民基本权利的保护即人权保护为核心及出发点和最终归宿。部门宪法的研究可关注相关的普通法律法规及部门法，但其侧重点是宪法对它们的作用。

关键词：部门宪法；部门宪法学；部门法；宪法规范；宪法实施

6.功能与程序双重维度下监察留置制度的完善

作者：谢小剑（江西财经大学法学院）

摘要：监察留置具有强制人身自由、适用对象二元化、功能多元化、办案机关直接控制被调查人、办案压力大等特点，面临办案需要与人权保障之间的冲突。留置应为强制措施，而非调查措施；应为羁押措施，而非限制人身自由的措施；应为刑事措施，而非行政措施。然而，《监察法》设置留置制度时，混淆了调查措施和强制措施，违反了比例原则，缺乏清晰的证明标准和羁押必要性审查机制。留置制度改革应当引入强制讯问、限制人身自由的强制措施，从而准确限定留置为羁押措施，同时，应当严格限制留置只适用于重大职务犯罪，完善留置羁押必要性审查制度，规范留置的审批程序，完善留置场所的规范化建设。

关键词：监察留置；羁押；侦查

7.政府数据开放与公共数据治理：立法范畴、问题辨识和法治路径

作者：李涛（武汉大学马克思主义学院）

摘要：大数据时代，政府数据的收集、管理、开放、流动、共享、利用在推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中日益重要，成为推动经济转型升级、完善社会治理方式和提升政府服务质量的基础性工具。海量的政府数据资源若想发挥其应有的功能和效用，取得应用和竞争优势，首先要做的就是开放，开放才能创造经济价值、社会价值和政治价值。政府数据开放行为是政府实施的行政行为，属于行政法规范的范畴。我国当前政府数据开放进程、开放共享水平还落后于发达国家，主要原因在于数据开放共享的法律治理体系有待健全以及在相关法规制定理念和原则上尚未达成共识。将来我国政府数据开放的法治规范路径应注重：一是正本清源，科学界定政府数据开放与公共数据治理的法律概念；二是立足发展实际，合理制定政府数据开放和共享的专项行政法规；三是坚持开放与保护并重，畅通因政府数据开放引起的行政纠纷的救济途径；四是树立全球视野，积极借鉴国外政府数据治理先进经验创制法律。

关键词：政府数据开放；公共数据治理；行政行为；行政法规制

8.新时代中国外商投资安全审查制度的完善——基于对欧盟安全审查制度变革的考察与借鉴

作者：高华（华中科技大学法学院）

摘要：中共十八大以后，中国特色社会主义进入了一个新的历史时期，中国将进一步扩大对外开放。健全外商投资安全审查制度是我国建设更高水平开放型经济新体制的重要内容之一。我国外商投资安全审查制度在立法及实践经验方面还非常缺乏，其先进性、科学性和完善程度还有待提高。欧盟外资审查制度的变革对我国海外投资无疑会产生负面影响，但是该制度中的一些核心内容，比如安全审查的启动及考虑要素、司法救济、程序规范等，对我国外资安全审查制度具有重要的参考意义。我国可以批判吸收其经验，从国内、国际两个层面完善外商投资安全审查制度。在国内法方面，明确外资安全审查的范围和标准，不设置安全审查启动门槛，赋予当事人法律救济权，引入欧盟法律中的比例原则和程序正义原则，以及设立监督程序；在国际法层面，加强国际法规范的制定及引领，合理规范国家安全例外条款，增加投资安全审查的透明度和法律的确定性。在双边投资条约中加入安全审查救济的内容，维护投资者在东道国的合法权益，推动构建公平合理、开放共赢的国际投资环境。

关键词：外商投资；安全审查；欧盟

【热点聚焦】

9.刑法条文与司法解释交叉适用的溯及力问题研究

作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）

摘要：基于刑法司法解释所存在的法律性、扩张性、滞后性等特征，刑法司法解释应当具有相对于所解释刑事法律而言的独立时间效力。刑法司法解释对其生效之前发生的、未经审判或判决尚未确定的行为能否适用，同样应遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则。“两高”关于刑法司法解释时间效力规定中的“法律的施行期间”，仅指刑法司法解释生效之后刑法条文施行的时间段。对于行为时没有相关刑法司法解释的情形，裁判时司法解释应与行为时适用法律的一般做法进行“有利与否”的比较，内容有利于行为人的司法解释才能溯及既往。对新旧刑法、新旧司法解释交替并行的情况，应当采用“分层式”判断规则，即在刑法规范与司法解释层面分别适用从旧兼从轻原则。如果刑法规范与司法解释在部分内容上存在冲突，应以刑法规范内容为准。新（旧）刑法条文与旧（新）司法解释存在交叉适用的可能。罪状与法定刑、主刑与附加刑不能分别适用不同的法律，当主刑与附加刑发生反向调整时，应当确立主刑优先原则。

关键词：刑法条文；刑法司法解释；时间效力；独立性；溯及力；从旧兼从轻

10.金融性帮助行为评价为洗钱罪的法经济阐释

作者：陈灿平、温新宇（天津财经大学立法与司法协同研究中心）

摘要：随着利用金融等专业性方法非法转移大额财产案件频发，洗钱犯罪在犯罪链中的作用越来越突出。部分帮助洗钱行为存在被评价为上游犯罪共犯和洗钱罪的两可性，通谋说给出的解释实质是罪名适用即司法上的区别标准，而引入法经济学方法则有利于从罪名设计即立法上得出部分帮助洗钱行为更应独立评价为洗钱罪的理由。在法经济学看来，将部分帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪而非上游犯罪共犯更符合效率效益观。具体来说，一方面，从有限理性出发，利用犯罪人的理性认知偏差，将帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪能够实现犯罪控制方面的帕累托改进；另一方面，在贪利型经济犯罪领域，洗钱罪灵活的财产刑刑罚结构更具针对性。

关键词：帮助洗钱行为；共同犯罪；有限理性；理性认知偏差；法经济分析

11.宽严相济政策的发展定位

作者：邱帅萍（湖南科技大学法学与公共管理学院）

摘要：将宽严相济政策定位为基本刑事政策，彰显了其在刑事法领域的价值和影响，却不可避免地遮掩了其在其他法领域取得的重要甚至是突破性的发展。无论是宽严相济政策自身的价值，还是其在衔接协调不同性质惩治措施之间的作用，都决定了宽严相济政策不应偏居一隅仅作为一项基本刑事政策，而应进阶为刑事处罚、行政处罚、惩罚性赔偿以及政务处分和党纪处分等全部国家惩治制定和实施的基本政策。作为国家基本惩治政策的宽严相济政策，应妥善处理其与法规范之间的关系，宜以基本原则的形式出现在国家惩治规范之中。

关键词：宽严相济；刑事政策；惩治政策；基本原则

12.数字经济时代数据犯罪的风险挑战与理念更新——以数据威胁型网络黑灰产为观察对象

作者：张婷（中国政法大学网络法学研究院）

摘要：信息互联网向价值互联网之转型催生数据安全风险的变异与升级。我国当前数据刑法体系在面对数据威胁型网络黑灰产这一典型样态时，表现出明显的规范评价分歧、法律规制不力等现实问题。究其原因，在于建构于信息中心主义理论之上的“静态数据-动态信息”双核法益保护模式已无法有效涵盖数据的全部属性。在社会治理数字化转型的深化期，积极调整数据违法行为的犯罪化立场，实现“数字安全法益观”导向下传统数据犯罪风险防范体系的转型，是时代的应然选择。在“数字安全法益观”之下，践行“重塑以数据为中心的法益保护体系+完善数据用户权益的全周期性保护”纵横双向路径，有助于推动数据刑法的立法和司法完善，构筑保障数据安全的法律屏障。

关键词：数据安全；数据威胁型网络黑灰产；数据犯罪；数字安全法益观

【法治前沿】

13.核心价值观融入判词的三维场景及其功能

作者：曹磊（山东师范大学法学院）

摘要：在裁判文书中援引核心价值观辨法析理，可以丰富司法论证资源，强化社会主义司法的价值取向，提升裁判结论的正当性和可接受性。核心价值观融入裁判文书的场景与功能可以概括为三个维度：一是作为“标杆”宣示主流价值，让判词更加有“礼”；二是作为“边界”规范漏洞填补，让判词更加有“力”；三是作为“标准”衡量价值取舍，让判词更加有“理”。在个案场景中，核心价值观需与案件事实结合，通过法官恰当的事实铺陈、积极修辞等具体法律方法的运用而进入推理过程，完成抽象价值与具体裁判规范的协同，推进核心价值观与法治理念的实质性融贯。

关键词：社会主义核心价值观；法律价值；判词；辨法析理

14.基本文化权益保障的权威象征论——以公共文化设施条款为定性基准

作者：赵谦（西南大学法学院）

摘要：基本文化权益保障的形式理性意义权威象征，往往通过作为公益性文化事业物质载体的公共文化设施来彰显。其通常以公共文化设施条款为定性基准，该类条款指引下的公共文化设施配置理性化程度则决定了所涉权威象征的科学性水平。当如何来规划建设方能成就设施配置理性化的方向性权威，可谓彰显形式理性要素的法治权威思维在基本文化权益保障面向的践行表征。则应明晰所涉法治权威思维的确定性、可预测性与一般性规范特性，并针对公共文化设施规划准据、建设模式与规划要素诸事项，分别设定兼具羁束性和裁量性的确定性准据指引、凸显合作参与和服务效能的可预测性模式指引、涵摄单元要素和属性要素的一般性要素指引。最终基于对相应体系化权威要义的具体阐明，来尝试厘清实现公共文化设施理性化配置的规范进路，从而在公共文化服务供给过程中切实提升所涉公权力主体实施干预之权威践行结果的科学性水平。

关键词：法治权威思维；公共文化设施条款；规划准据；建设模式；规划要素

15.组织社会学视角下的普法策略分析

作者：张志文（山东交通学院交通法学院）

摘要：中共十八届四中全会指出，全民普法和守法是依法治国的长期基础性工作。在过去30余年的普法实践中，科层制观照下政府主导式普法实现了普法目标的递进、普法效果的高效，也不可避免地出现了普法手段的雷同以及普法受体的疲态。在组织社会学看来，普法策略选择须要完成组织转换，即由科层制转向具体行动体系。从行动人角度重塑未来普法策略，实现普法方式的官方运作到情理操作、普法场域由法律条文到生活世界、普法资源的单一统合到分散共享。

关键词：普法；科层制；行动人；策略

信息编辑 ✎ 百晓生

技术编辑 ✎ 金钟罩

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