论身份法视阈下代孕亲子关系认定规则

编者按：对于代孕所生的婴儿来说，其父其母究竟为谁？这是传统身份法理论草创时难以预见的问题，也是近年来引起学者关注的问题。本文作者厘清了学界目前对代孕亲子关系认定的各项学说及其优劣，并试图在现有框架下提出新的见解，认为应当区分亲子关系确认和亲权归属的不同阶段。文章结构完整，论证得当，值得一读。

作者简介

张子沫，四川大学法律硕士专业2019级硕士研究生。原文发表于《中南财经政法大学研究生论丛》2021年第3期。

【摘要】代孕亲子关系认定过程应当分为亲子关系确认和亲权归属两阶段，在亲子关系确认阶段应当以身份法为主，坚持事实先在理论，尊重既存的人伦秩序，并且对新型的事实身份行为纳入现行法的保护范畴中。在亲权归属阶段，法官应当坚持儿童最大利益原则，确认代孕子女亲权的归属，从而保护各方合法权益。针对儿童最大利益原则的不确定性，可以采取协议部分无效说，约束法官在代孕亲子关系确定中的自由裁量权。亲子关系确认和亲权归属两阶段的统一，是传统民法中身份法尊重人伦秩序的体现，实现了身份法在民法典时代的回归与融合。

【关键词】身份行为；身份关系；事实先在性；代孕

目  录

一、问题的提出

二、财产法在代孕亲子关系确认中面临的困境

（一）意思自治在代孕亲子关系认定中的误用

（二）代孕亲子确认中事实与法律的混淆

三、身份法下代孕亲子关系确认困境的解决路径

（一）身份法对代孕亲子关系的保护

（二）事实确定层面以身份法为主，尊重事实先在性

（三）亲权归属层面以财产法为主，突显子女最佳利益

四、代孕亲子确认困境的理论展望：协议部分无效说

五、结论

一、问题的提出

人工生殖辅助技术不断进步，近年来代孕纠纷在我国并不罕见。笔者以无讼案例作为检索工具，以“代孕”作为关键词，检索相关法院观点，获得84份判决书，其中相关判决41份。在代孕纠纷中，与代孕亲子关系确认相关的争点为：第一，代孕协议的效力判定①；第二，代孕亲子关系确定②。由于“代孕合法化”问题在我国并未解决，我国立法上对代孕采取的是完全禁止态度。司法实践通常认定代孕协议因违背公序良俗原则而无效，故关于协议效力判定的问题往往可以妥善解决③。在代孕纠纷中较为棘手的问题是：代孕子女的亲子身份关系如何确定？

代孕过程中父系作为精子提供方，其角色较为稳定，父系关系并不难确定。母系在代孕过程中会扮演卵子提供者、子宫分娩者以及孩子抚育者三种角色身份，并且每种角色下的母亲都会赋予代孕子女母爱，因此如何确定代孕子女的母亲是代孕纠纷中的难题。针对此问题，理论界坚持以“意思自治”为核心的财产法思维确认亲子关系，主张“契约说”、“子女最佳利益说”以及“混合原则说”，体现了财产私法日渐强盛，而身份私法日渐式微[1](P54)的趋势。但是，由于亲属身份法律关系具有事实先在性、内容的关联性和定型化性的特点，[2](P100)以“意思自治”为核心的财产法思维在亲子关系认定中发挥的作用十分有限，故以此认定亲子关系存在诸多误区，主要体现为：

第一，代孕协议因违背公序良俗而无效，坚持“契约说”会造成以无效协议确定亲子关系的困境。第二，“子女最佳利益说”和“混合原则说”混淆了事实和法律认定，企图一揽子解决代孕亲子关系确认问题的做法不可行。亦因上述误区，司法实务界目前选择回归传统民法在亲子关系认定上的“分娩者为母”的原则④，主张以先确认亲子关系再确认亲权归属的思路进行司法裁判，此种做法体现了尊重人伦和既定身份关系的身份法精神。

目前我国《民法典》已经编纂完成，身份法作为《民法典》的重要组成部分，如何在代孕亲子关系确认案件中实现身份法与财产法的融合呢？笔者对此问题将从三方面进行讨论：第一，在代孕亲子关系确认中财产法思路的误区；第二，代孕亲子关系中身份法的解决路径；第三，关于代孕亲子关系确认困境的理论展望。

二、财产法在代孕亲子关系确认中面临的困境

代孕是指借助人工生殖技术由能孕女性替委托人代为怀孕分娩之行为。按照代孕者是否提供卵子，代孕可以分为妊娠型代孕（代孕者仅提供子宫并且与代孕子女无血缘关系）和基因型代孕（代孕者提供子宫与卵子并且与代孕子女存在血缘关系）。[3](P12)基因型代孕并未造成分娩母亲和基因母亲的分离，根据传统民法上“分娩者为母”的原则，代孕母亲为代孕子女的法律意义和生物学意义上的母亲，代孕子女为代孕母与生父的非婚生子女，其法律地位与婚生子女相一致，所以并不存在亲子关系认定的困难。妊娠型代孕通过人工生殖技术将分娩母亲与基因母亲相剥离，极端情况下代孕子女甚至可能会产生三个母亲，即基因母亲、分娩母亲和抚养母亲。由于代孕子女的基因与生母相剥离，传统的“血缘说”和“分娩者为母”原则无法妥善解决妊娠型代孕亲子关系确认问题，以“意思自治”为核心的财产法思维遂提出以“契约说”、“子女利益最大说”和“混合原则说”来确认亲子关系。

（一）意思自治在代孕亲子关系认定中的误用

财产法确定代孕亲子关系的典型学说为“契约说”。“契约说”认为代孕协议是当事人自由、平等地缔结的，根据双方当事人意愿以及人工生殖的目的，女方委托人无论自己与婴儿有无血缘关系都应是婴儿的母亲。在比较法上，英国、韩国、泰国等国虽然允许“代孕合法化”，但是禁止商业性代孕，并且对代孕协议进行立法规制，[4](P138)故“契约说”虽然受到严格限制，但是仍然有一定适用空间。我国主张“契约说”的学者认为我国应当承认有限代孕，特殊情况下亲子关系的确认应以代孕协议为准。[5](P126)有学者认为这种特殊情况包括地震中丧失子女和生育能力的夫妻，认为他们具有生育权，在合法代孕的情形下应当承认委托方父母与代孕子女的亲子关系。[6](P83)有学者认为，委托方夫妻无论是从委托行为之目的、基因遗传和养育子女三方面来看，法律上孩子的父母应为合格的代孕委托者夫妻。[7](P165)

“契约说”极具说服力，一定程度上影响了早期的司法实践。在柳某与胡某亲子争夺纠纷案⑤中，柳某（妊娠型代孕者）和胡某签订委托《代孕协议书》，法院认为《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力，认为代孕子女与代孕者无亲子关系，监护权属于其原告父亲胡某。姚某与覃某案⑥中，法官虽然在调解过程中认为代孕协议无效，但是该法官在本案评析中认为，某种条件下应当承认代孕协议效力，有利于子女最佳利益的实现，体现了“契约说”对其的影响。财产法下的“契约说”最大程度尊重了当事人的意愿，但是其成立之前提为代孕协议有效，“代孕合法化”问题始终是“契约说”头上的达摩克里斯之剑，故早期学者研究主要侧重于推动“代孕合法化”⑦，从而避免代孕协议因为违背公序良俗而失效。遗憾的是，无论从立法上还是近来司法实践中，代孕合法化在我国似乎不可能实现。在完全禁止代孕的前提下，学者主张通过代孕协议安排代孕子女亲子关系缺乏法律根基。

“契约说”存在的问题之一在于，该说忽略亲属法的强行性规范特征，以意思自治确定代孕亲子法律关系，导致意思自治因违背强行性法律规范，意思自治进而无效。意思自治为财产法的核心，是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。[8](P26)我国《民法典》第464条第2款规定，涉及身份关系之协议，优先适用有关该身份关系的法律规定，没有规定的参照合同编规定适用。实际上，法律行为适用身份关系时，存在诸多例外，如身份行为中不能附条件期限、错误等瑕疵不影响行为效力等，私法自治受到严格限制[9](P34)。身份关系虽然是民事法律关系的下位概念，但是由于亲属法具有事实在先性和强行法的特征[10](P300)，使得财产法中的意思自治范围在亲属法中受到极大限制。例如在配偶、收养等身份关系中仅表现为是否要形成相应身份的选择权，在血亲、姻亲等身份关系中几乎不存在意思自治空间，因为其身份关系的形成多因自然事实而产生，意思自治难以干预。如果以意思自治确定亲属法律关系，会造成协议因违背公序良俗而无效，却依照该无效协议确认亲子关系的矛盾现象产生。

同时，过分强调“契约说”会干扰民事法官对身份案件的裁判。例如在陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案⑧中，二审法院不断地强调代孕在我国违背公序良俗，故而代孕在我国不合法。但是，二审法院强调代孕违法，实为画蛇添足。因为亲子关系确认属于人伦秩序确认一部分，具有事实先在性和强制性，本就不容契约对其干涉，无需多言。二审法院之所以不断强调我国禁止代孕，实质上是受到了“契约说”的影响。其产生的原因在于，“契约说”是以“意思自治”为核心的主流财产法思维而产生的，对民法学者和民事法官均具有较强的亲和力，所以在民事审判过程中往往先入为主的采取财产法思维进行审理，但是却不自觉的违背了身份法上的强制性规范。正如彭诚信教授虽然高度评价本案中二审法院缜密的司法裁判，但是二审法院在判决书中反复说明“代孕合法化”颇具争议的问题，也受到了其严厉的批判。[11](P27)

（二）代孕亲子确认中事实与法律的混淆

“子女最佳利益说”是对“契约说”的进一步完善，认为应当区分代孕协议是否有效。在代孕协议有效情况下，代孕亲子关系的确认应当以代孕协议为依据。[12](P138)代孕协议无效情况下，应当以儿童最大利益原则为其确定法律上的父母以行使监护权。[13](P133)“混合原则说”同样认为应当区分代孕是否合法，但是其认为在法律禁止代孕的情况下，应当以儿童最大利益原则为核心，以同意原则为基础，基因联系、双系抚育为补充。[14](P95)该说实质上是“契约说”、“子女最佳利益说”和“血缘说”结合形成的综合学说。“契约说”破产后，理论界主张通过“子女最佳利益说”和“混合原则说”对亲子关系进行确认。但是上述两学说赋予了法官在亲子关系确认过程中极大自由裁量权，导致法律适用存在不确定性等问题[15](P109)，乃至于司法实践中很难找到以上述两理论确认亲子关系的判例。

“子女最佳利益说”和“混合原则说”存在的问题主要在于，以“意思自治”为核心的财产法思维混淆了亲属关系认定与亲权归属。亲属关系认定是指上属于亲属身份法律关系的确认，简言之应当属于身份之确认，属于事实之判断。亲权通说认为属于身份权，即民事主体基于其特定的身份而依法享有的以身份利益为客体的一种民事权利。[16](P115)身份权存在的前提是民事主体具备相应的身份，故身份之确认与身份权归属是两个不同阶段，前者属于人伦秩序之确认具有事实先在性，属于事实判断问题，不允许意思自治干预。后者由于人伦已定，逐渐具化为私主体之间的利益维护，需要在各利益主体之间进行利益权衡，进而确定身份权之归属。“子女最佳利益说”和“混合原则说”企图一揽子解决身份确认和身份权归属，实质上是财产法思维的强横做法，不仅实践上因为学说过于抽象不具备实践性，而且因为混淆了事实与法律判断。

司法实务中，通常采取的是身份确认与身份权归属两分之做法。实践中认为身份确认是身份权享有之前提，需要严格确认身份关系。如陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案，上海一中院首先确认陈莺与罗某丁和罗某戊之间存在具有抚养关系的继父母子女关系，进而依据儿童最大利益原则，认为监护权应当归属于陈莺。陆某与欧某1抚养纠纷一案⑨，法院因为没有认可欧某2与欧某1之间的亲子关系，进而没有支持欧某1的亲权中的抚养权请求。其次，身份权归属过程中由于需要进行利益权衡，所以可以发挥一定的意思自治，从而维护子女和各方之最大权益。如在赵1与赵2抚养纠纷案⑩中，法院在保护子女利益的前提下，考虑了父母双方的监护能力，从而确定子女抚养权归属。谢某与高某探望权纠纷案⑪中，法院认为虽然谢某（代孕母）作为生母应当享有探望权，但是，高某2自小在高某1处生活，形成了较稳定的生活状态，如果确认谢某的探望权会不利于高某2的健康成长，故目前不宜支持上诉人的探望请求。

三、身份法下代孕亲子关系确认困境的解决路径

（一）身份法对代孕亲子关系的保护

代孕亲子关系作为事实确认阶段发现的新型人伦秩序，应当将其纳入实然法保护范围中。陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案中，有学者批评二审法院将拟制血亲的继父母子女关系，从双方缔结婚姻之前一方的非婚生子女扩大到了缔结婚姻之后一方的非婚生子女，突破了身份法定原则。[17](P27)笔者认为从法理角度而言，二审法院的做法实则是实然法与应然法之统一。双方缔结婚姻之后，一方婚姻过程中所形成的非婚生子女的保护，在我国现行法上并无规范保护，实属实然法之漏洞。二审法院通过扩大解释方法，将双方缔结婚姻后的一方非婚生子女关系认定为拟制血亲的继父母子女关系是对于实然法应有内涵之揭示，消弭了实然法与应然法之漏洞，并没有突破身份法定主义。所谓身份法定主义是以应有之人伦秩序为基础，换言之是以应然法为准而非以实然法为准。二审法院将缔结婚姻后的一方非婚生子女关系纳入拟制血亲的继父母子女关系的保护范围内，这是对于新型人伦秩序之保护，是法律对于既有的人伦秩序之尊重的体现

从身份法理论而言，陈莺对罗某丁、罗某戊的抚养行为应当视为事实身份行为，视为不成立的身份行为，但其后因身份的生活事实予以补正。所谓事实身份行为是指虽然欠缺身份行为的法定表示形式，但在事实上仍能形成实质亲属身份关系的身份行为。[18](P122)身份的生活事实被中川善之助教授称为“体素”，认为属于身份行为中重要的构成要件。事实身份行为，因为欠缺法定表示方式，属于不成立之身份行为，不赋予法律行为之效力。但是，事实身份行为确实成立了事实上不违反人伦秩序的身份关系，所以需要法律对其进行保护，此时身份的生活事实便可以成为补正要件，补正欠缺实质要件的事实身份行为。在陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案中，陈莺与罗某丁、罗某戊之间的亲子关系因为产生于婚姻缔结之后，并不属于现行法法定的继父母子女关系，所以应当被视为事实身份行为，认定身份关系不成立，不赋予相应法律效力。但是，陈莺与罗某丁、罗某戊之间存在长达五年的身份共同生活事实，使得拟制血亲的继父母子女关系中的“抚养义务”这一实质要件进行补正，成为有效的身份关系。上海一中院在二审中对拟制血亲的继父母子女关系进行有利扩大解释，实现了身份共同生活事实对事实身份行为之补正，体现了对身份关系的保护。

（二）事实确定层面以身份法为主，尊重事实先在性

代孕亲子关系纳入身份法保护范围后，需要讨论的是如何确定代孕亲子关系的问题。身份法对于代孕亲子关系确认分为两个阶段：第一，身份事实确定层面；第二，亲权归属层面。

在身份事实确定层面，代孕协议是事实确认的起点。从身份法来看，代孕协议为身份法中的身份行为。身份行为属于民事法律行为，其与民法中的财产行为相对应，是指自然人形成和解消亲属身份关系的意思表示行为[19](P122)。身份行为依据其所发生的法律后果，可以区分为创设性身份行为和消解性身份行为[20](P94-95)。创设性是指通过法律行为成立身份关系，例如结婚、收养、非婚生子女认领等。解消性是指通过法律行为解除、终止或消灭已有的身份关系，例如离婚、非婚生子女之否认等。代孕协议意欲通过法律行为成立父母子女身份法律关系，应为创设性身份行为。因为民法倾向于稳定固有成就的身份关系，所以创设性身份法律关系之无效，只面向将来无效，并不溯及既往。例如，在法定诉讼时效内所提出的胁迫婚姻，其结婚行为的撤销，并不影响撤销前双方所形成的财产上的共同共有关系。但是，代孕协议无效与结婚无效并不相同。二者虽然同属于无效创设性身份行为，无效婚姻在其失去法律效力前，其亲属、财产法律关系已经既存明了，最多是子女归属之确定，财产分割之多寡等利益衡量之问题。代孕协议虽因违反人伦秩序而无效，但是其亲子关系尚扑朔迷离，存在事实不清之问题，亲子关系确认方面仍需要通过双方举证辩论从而确定。

在法律意义的亲子关系确认上，财产法与身份法有巨大分歧。财产法主张以“契约说”、“子女最佳利益说”或者“混合原则说”确定亲子关系，追求实现意思自治。身份法则主张以“分娩者为母”原则，通过法庭举证辩论，确定法律意义上的亲子关系，尊重事实先在性回归人伦秩序。身份法的事实先在性理论是相比于财产法而言的最大不同，事实先在性理论由日本学者中川善之助提出，是指法律之事实业已先行存在，而法规嗣后才予以追认[21](P27)。换言之亲属身份关系是以人伦为基础，先于法律存在而存在，具有事实先在的属性。身份之种类、内容，皆不能以身份人的效果意思以及意思表示而决定。身份是否能够发生身份法上的法律后果，应当以是否符合人伦秩序为准，而非以身份人之效果意思或者意思表示为准，这就造成身份行为中意思表示受到极大受限。例如，夫妻之间具有相互扶助和忠诚义务，并不允许双方通过协商方式予以免除，否则有违人伦秩序归于无效。亲子关系因自然事实而发生，所以更应严格坚持身份行为之事实先在性。法官在亲子关系确认中，只能够遵循现行法以及人伦秩序，成为亲子关系的确认者而非创造者。

人工生殖辅助技术的发展，虽然人为割裂了基因母亲、分娩母亲和抚养母亲，但并不意味着一个人只能具有一个母亲。我国自古便具有“双祧制度”，这说明我国存在多重亲子关系的文化土壤。在亲子确认环节，法官只能够复述业已既定的亲子关系，因为这是对既存的人伦秩序最大的尊重。例如在谢某与高某探望权纠纷案中，法院确认高某2具有生母谢某与抚养母亲陶某两位，并且抚养母亲陶某上升至与生母谢某同等法律地位。说明在亲子关系确认层面上，现行法也不存在多重亲子关系确认的较大障碍。所以在亲子关系确认过程中，尽管存在多重亲子关系，法官也应严格遵守现行法，对亲子关系仅作复述之意，而不应过度发挥自由裁量，自行替代孕子女确认亲子关系。

亲子关系的具体查明过程，仍然需要通过法庭辩论予以明确。亲子关系确认过程中并不排斥民事诉讼法中举证责任理论，主张自己与代孕子女存在亲子关系的一方应当举证证明，否则承担举证不能的不利后果。由于亲子关系确认涉及身份关系，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第96条第2款规定，此类证据属于人民法院依职权收集的证据。在亲子关系确认中，如果所提出或人民法院调取的证据均不能够证明请求方与代孕子女存在亲子关系，则从法律意义上并不支持其与代孕子女间存在亲子关系。例如，沈某与王某某婚姻家庭纠纷案⑫中，法院依职权所调取的医院分娩及产检记录有误、沈某的司法鉴定证明其没有生育痕迹，无法支持沈某确认其为分娩母亲的诉讼请求，沈某应当承担举证不能的责任，认定沈某与孩子不存在法律上的亲子关系。

（三）亲权归属层面以财产法为主，突显子女最佳利益

亲子身份关系确定后，应当以财产法来确定亲权归属。在亲权归属阶段，由于身份关系事实已经查明，此时需要法官对各方价值进行排序，行使自由裁量权对亲权归属进行判断。在亲权归属阶段，身份法中的事实先在性理论应当退场，转而以财产法为核心，发挥法官的自由裁量权对各方利益进行权衡，确定亲权归属。在亲权归属确认中，法官应以儿童最大利益原则为主。我国是《儿童权利公约》的缔约国之一，在考虑各方价值利益时应当受到该公约的约束。公约第3条第1款规定，在儿童一切行为中，监护主体应当视“儿童最大利益是一种首要考虑”。所以亲权归属确认中法官应当尽最大可能保护代孕子女利益。例如在陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案，法官从纠纷双方监护能力、生活环境稳定性、家庭结构关系的完整性三方面论证了陈莺具有更强的抚养能力，将罗某丁、罗某戊的监护权归属于陈莺。在谢某与高某探望权纠纷二审案中，法官认为虽然生母谢某具有探望权，但是从有利于未成年人健康成长角度考虑，谢某行使探望权不利于高某2的身心健康，不符合儿童利益最大原则，判令不支持谢某行使探望权。

四、代孕亲子确认困境的理论展望：协议部分无效说

身份法在代孕亲子关系确认中，认为应当将新型的事实身份行为纳入身份法的保护范围内，并且区分亲子关系确认阶段和亲权归属阶段。在亲子关系确认阶段，法官仅应当客观公正地复述既存的人伦秩序。在亲权归属阶段，根据儿童最大利益原则通过行使自由裁量权来判断亲权之归属，从而保护各方合法之权益。但是应当看到，身份法仍然没有解决财产法下“儿童最大利益原则”与“混合原则说”在亲权归属阶段的不确定性问题。笔者认为，为了限制法官在亲权归属阶段的自由裁量权，减少判决的不确定性，实现类案同判，应当主张代孕协议部分无效来对其进行约束。

代孕协议部分无效说是指代孕协议中涉及财产内容的部分，因违背公序良俗而无效，但是身份内容仍然有效。从身份法角度来看，代孕协议属于身份财产混合行为，包括财产内容与身份内容，兼具亲属身份法和财产法的双重价值取向[22](P128)。笔者认为在代孕协议中，财产内容因为违背公序良俗原则而无效，并不必然导致身份内容无效。如果具有监护资格之人约定了身份内容，而且约定的身份内容满足我国《民法典》规定，法官在判断亲权归属时对此应当予以考虑。这不仅是对身份内容的尊重，也是对法官自由裁量权的限制。笔者认为代孕协议部分无效说在我国《民法典》中有适用的空间，理由如下：

首先，代孕协议适用于我国《民法典》第156条规定。身份行为虽然具有一定特殊性，但是意思自治在身份行为中并非完全不具有创设性，只不过与财产行为相比，意思自治受到较大限制而已，类似于内容法定和类型法定的物权行为。既然物权行为尚未否定其法律行为性质，身份行为亦没有理由排除于法律行为之外。[23](P87)代孕协议为事实身份行为，属于民事法律行为中的身份行为，法官没有理由将其排斥于《民法典》第156条之规定，所以代孕协议存在民事法律行为部分无效的空间。

其次，代孕协议中约定的财产内容应当认定为无效，对约定的身份内容应予以尊重。代孕协议包括对代孕子女归属约定和完成协议后对另一方的对价。对于代孕协议中约定的财产内容应当被认定为无效，因为约定的财产内容是以妇女的身体健康、人格尊严作为对价换取金钱的“身体商品化”行为，如果认定其有效不利于保护妇女利益，违背民法上公序良俗原则。但是，对于代孕协议中所约定的身份内容，法官应当予以尊重，理由如下：

第一，约定的身份内容属于协议监护，法官应予以尊重。在代孕亲子关系中，代孕母和抚养母均为代孕子女之母亲，均为具有监护资格的人。二者在代孕协议中所约定的母亲身份内容，实质上属于《民法典》第30条所规定的协议监护，属于监护权转移的约定。法官在确定代孕亲子关系的过程中，应当将约定身份内容视为协议监护，并且予以最大程度尊重。

第二，约定的身份内容可以约束法官自由裁量权。“儿童最大利益原则”和“混合原则说”存在的最大弊端在于赋予法官较大自由裁量权，过分依赖法官素养。约定的身份内容往往已经蕴含了儿童最大利益要素，在亲子关系确认中应作为重要因素予以参考。例如谢某与高某探望权纠纷中，二审法官其以“儿童最大利益原则”所做出的判断，实质上与约定的身份内容不谋而合，应当认为法官在确认亲子关系过程中考虑了该要素。

五、结论

代孕协议中的财产内容，法院可以援引民法中公序良俗原则认定无效予以化解。但是，针对代孕子女的合法权益保护才是更值得应当考虑的问题。对于代孕亲子关系确定，理论界和实务界的不同方案体现了民法中财产法和身份法之区别。但是我国《民法典》的出台，意味着身份法已经成为我国《民法典》中的重要组成部分。代孕亲子关系确认中如何解释财产法与身份法确认规则上的区别，并且实现在此类案件中财产法与身份法的融合，成为本文所关注的焦点。关于如何解决上述问题，笔者已经在上文中予以阐述，现在归纳如下：

（一）代孕亲子关系确认应当区分亲子关系确认阶段和亲权归属阶段。在亲子关系确认阶段，以身份法为主，坚持事实先在性理论，尊重既有的人伦事实，法官仅对身份关系进行客观复述，并且将新型的事实身份行为纳入身份法的保护范围内。

（二）在亲权归属阶段，由于亲子事实已经确定，法官在此阶段以财产法为主，根据儿童最大利益原则发挥自由裁量权予以确定亲权归属。

（三）在亲权归属阶段，法官可以考虑协议部分无效说，将代孕协议中约定的身份内容作为协议监护要素，在判断亲权归属过程中予以考虑，从多方面考虑子女最佳利益的实现。

注释：

①代孕协议效力判定主要包括：代孕协议的违约责任纠纷、代孕协议的行政诉讼等。

②亲子关系确定主要包括：代孕委托方、代孕母与代孕子女亲子关系确定与亲权归属问题。

③参见：（2018）粤03民终9212号，深圳西尔斯国际商务咨询有限公司与孙艳服务合同纠纷二审民事判决书；（2018）粤03民终22336号，刘元涛与深圳市詹妮诗生物科技有限公司劳动争议纠纷民事二审判决书。

④参见：（2015）沪一中少民终字第56号，陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案二审民事判决书；2018渝05民终3328号，谢某与高某探望权纠纷二审民事判决书。

⑤参见：https://baobao.sohu.com/20100818/n274288114.shtml，2021年4月7日最后访问。

⑥参见：(2011)城中民一初字第838号调解书。

⑦朱红梅，代孕的伦理争议，自然辩证法研究，2006年（12）；张燕玲，论代孕母的合法化基础，河北法学，2006年（4）等多位学者早期主张代孕合法化或者有限代孕合法化。

⑧参见：（2015）沪一中少民终字第56号二审民事判决书。

⑨参见：（2017）鄂0106民初5067号一审民事判决书。

⑩参见：（2017）沪02民终7243号二审民事判决书。

⑪参见：2018渝05民终3328号二审民事判决书。

⑫参见：（2019）沪02民终10045号二审民事判决书。

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[15] 王雪梅.儿童利益保护的“最大利益原则”研究（下）[J].环球法律评论，2003（01）.

[18][19] 张作华.事实身份行为与事实身份关系的法律保护[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2009（04）.

[20] 张作华.亲属身份行为的分类研究[J].政法论坛，2009（03）.

[21] 张作华.亲属身份行为性质的民法解析[J].武汉大学学报（哲学社会科学版）2012（01）.

[22] 冉克平.论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度[J].比较法研究，2020（06）.

[23] 田韶华. 民法典编纂中身份行为的体系化建构[J].法学，2018（05）.

本文责编 ✎ 金钟罩

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