汤文平：民法典合同编通则司法解释稿完善建议（之二）

编者按：本系列文章是汤文平教授在民法典合同编通则司法解释征求意见稿公开后，就其中的重点条文所作的逐条述评之作，在述评之中也提出了自己的完善建议。系列文章虽长，聚焦到对每一条规范的述评上，就可以算是短小精致但五脏俱全了，在有限的篇幅里既结合我国立法进程中的条文演变，又论及域外法及我国的实务经验，既有广度又有深度。希望各位读者能够慢慢品读，持续关注后续文章。也欢迎各位有感而发的读者来稿分享自己的思考和见解。

作者简介：汤文平，湖南新宁人，暨南大学法学院教授、博士生导师，校学术委员会委员。2016年至2018年曾任中国法学会民法典分编（物权编）草案建议稿起草小组成员，受邀参加有关立法研讨二十余次，为民法典编纂略尽绵薄之力。在治学及教育理念方面，一直坚持“人一能之己百之，人十能之己千之。果能此道矣，虽愚必明，虽柔必强。”主要研究民商法、法理学；业余潜心儒学、书法，尤擅草书。

文章来源：“暨南大学 法学院/知识产权学院”网站，转载已获授权。谨以该文纪念“暨南法学”九五（1927.11.—2022.11.）华诞！

系列文章（一）请点击：汤文平：民法典合同编通则司法解释稿完善建议（之一）

关于第三人代为清偿规则的适用（§31）

第三十一条【第三人代为清偿规则的适用】下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：

（一）保证人或者提供物的担保的第三人；

（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；

（三）担保财产上的后顺位担保权人；

（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；

（五）债务人为公司或者合伙企业的，其股东或者合伙人；

（六）债务人为自然人的，其近亲属；

（七）其他对履行该债务具有合法利益的第三人。

第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。

担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定。

第31条第1款对有权代为清偿的第三人之范围作了规定。2022年9月稿在其第32条就同一主题规定了两套方案，方案一的内容与目前征求意见稿第31条基本一致。方案二则规定为，“民法典第五百二十四条规定的第三人，是指对债权人没有法定或者约定的义务但对债务人履行债务具有合法利益的第三人。担保财产的受让人、合法占有人或者后顺位担保权人，以及为债务设定股权质押的出质人的股东等，主张其对履行债务具有合法利益的，人民法院应予支持。依法应当承担担保责任的担保人或者依据民法典第五百五十二条加入债务的第三人等，主张其为该条规定的第三人，人民法院不予支持。”最大的区别在于后者明确剔除了担保人和债务加入人，前者则明确列举了担保人，但未涉及债务加入人。第三人代为清偿规则是否管辖担保人及债务加入人清偿行为，自史尚宽先生以来直至当前我国台湾地区各家学说均莫衷一是。

从体系建构的效果来看，不管是担保人及债务加入人是否应纳入，还是该第31条剩余诸项规定是否妥当，都首先要落脚到《民法典》第524条所云“有权清偿”是什么意思。参考比较法例，并征诸事理，其意涵大致可分为两个“刻度”。第一个刻度是，第三人“有权”依债务原样态履行，债权人必须接受，若不接受则陷于受领迟延；但若债权人与债务人事先约定不可由第三人履行，或虽无事先约定，但在第三人提出履行之际遭受债务人反对，债权人即可拒绝接受，而无陷于受领迟延之虞；在这一刻度上，当第三人清偿债务之后，其对债务人追索的“有权”却还没有达到法定的债权移转，而是停留在无因管理或不当得利之请求权上。第二个刻度是，即便债权人与债务人已事先约定不可由第三人履行，或在第三人提出履行之际遭受债务人反对，债权人也不可拒绝接受；甚至第三人还可采抵销、提存的方式清偿，而在一定程度上背离了严格的原样态履行的要求，这也意味着针对债权人拒绝受领不再是仅赋予受领迟延的消极效果，而是可以直接无视或绕过而实现积极的清偿效果；当第三人清偿债务之后，其对债务人追索的“有权”指向法定的债权移转。

在比较法上，一般将凡属不须债务人自身履行者均付诸第一刻度，即在一般情况下，普通第三人均可于第一刻度的意义上“有权清偿”（例如《德国民法典》第267条第1款前句、《日本民法典》第474条第1款）。但是在第二刻度上，要件要严格得多。例如依《德国民法典》第268条，仅因债权人对债务人之标的实施强制执行而有失去其上权利之危险的人可在第二刻度的意义上“有权清偿”。值得注意的是，在德国法的体系中，前一刻度上的清偿才叫第三人清偿，后一刻度上的清偿应称之为“第三人赎回权（Ablösungsrechte Dritter）”,后者关注的焦点已经不再是第三人“清偿/给付”（Leistung durch Dritte），而是第三人“赎回”自己的利益了。第三人物保人清偿后与代位及追索配套的规定被视作这一“第三人取回”规则的特别规范（Larenz债总页192注7），但在这种体系架构之下，自然没有保证人作为“第三人清偿”的位置。我国民法学自史尚宽先生以来诸前辈围绕第三人代物清偿规则的覆盖范围聚讼纷纭，应该与这种刻度之间的不自觉位移以及前述两个品类的混同有关。

回到我现行法以及征求意见稿第31条上来。《民法典》第524条第1款措辞“第三人对履行该债务具有合法利益”，第2款规定法定转移债权，应该主要是作上述第二刻度的规定。该第31条自然也主要集中在第二刻度的规范上下功夫。如此则上述第一刻度的规定在现行法条文中尚不见踪迹，而这在德国法等比较法例上才是真正意义的第三人清偿，这一点不应被遗忘。笔者建议，在民法教义学上，仍应通过解释构造纳入前述第一刻度这个“真正的第三人清偿”规则。

在第二刻度上，综合《民法典》第524条和征求意见稿第31条可知，目前条文措辞就“有权履行”的具体内涵规定得太不清晰，例如“即便债权人与债务人已事先约定不可由第三人履行，或在第三人提出履行之际遭受债务人反对，债权人也不可拒绝接受；甚至第三人还可采抵销、提存的方式清偿”均付之阙如，只是就法定的债权移转问题一说再说。前述遗失的内容似有必要通过司法解释补充回来。另如前文所述，比较法上一些经典法例如德国法在第二刻度的规定主要关注的是第三人取回自身利益，而不是第三人代为清偿。围绕此点，该第31条有三个方面的问题，其一是第1款第5、6项规定的股东或者合伙人、近亲属显然不是为了自身直接利益的取回代为清偿，而是直接为债务人的利益计算行事的。这种情况下法定的债权移转是否还有正当性，以抵销、提存方式清偿对债权人是否过于严苛，都是值得反思的。第二个问题是在第二刻度上，保证人清偿固然如前所述在此规范射程内无特殊地位，第三物保人清偿也自有特别法规则管辖。这在我国法之下因原则不接受竞合担保人相互求偿而更具特别法色彩，自不必纳入第31条的管辖范围，如此则其第3款叠床架屋的安排也可合理简化掉。第三个问题是，该第31条第1款第2-4项大略为前述“第三人赎回”的配套情形，但是在措辞上忘记了无论是哪种条项，均应接受类似其第4项措辞中“合法权益将因债务人财产被强制执行而丧失”的要件审查。例如第2项中的“用益物权人”“合法占有人”在很多情况下，其实都不会因该强制执行而收到什么利益丧失。鉴此，建议将三项浓缩为一项，即规定为“担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人、担保财产上的后顺位担保权人等对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人”，并如前述补回第二刻度有关效果的规范内容。

关于履行抗辩权的行使（§32）

第三十二条【同时履行抗辩权与先履行抗辩权】当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持，但是对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。

当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取强制执行措施；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取强制执行措施。

当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立，被告的债务尚未到期的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼；被告的债务已经到期的，适用前款规定。

根据第32条第1款的规定，只有合同一方没有履行其主要债务的，另一方才能以此为由拒绝履行自己的主要债务。可想而知若不这样做，那将会导致失衡。因为如果合同一方只是未履行非主要合同义务，另一方竟能以此为由拒绝履行主要合同义务，这是不公平的。粗看上去，此乃当然之理，自是正确的。

可是这种理解并不太务实，因为在很多时候对于什么是主要合同债务，什么是非主要的合同债务，确定起来标准有些模糊。然而，如果是想确认何为主给付义务，这在一般的合同类型之下是比较容易确定的。比如买卖合同和赠与合同有何区别？是因为在主给付义务上，买卖合同一方应当将标的物的所有权转移给另一方当事人，对方应当支付价金。而在赠与合同当中，对方无需支付价金。所以主给付义务不同，合同类型才不同。又如，买卖合同和租赁合同有何区别？在主给付义务上，租赁合同它只是移转、使用、用益，而买卖合同不仅要交付，还要移转所有权。这也是从主给付义务来判断它的合同类型。按这种观点，似乎抓住了合同的类型也自然能抓住它的主给付义务。可是，此条文提到的是主要债务而非主给付义务。是不是指即便是主给付义务，也要进一步斟酌没有履行的部分是否构成主要的主给付义务；又或者说没有履行的部分虽不属于主给付义务，但也有可能仍属于主要债务。就前者而言，相对来说较好理解。某甲卖一些东西给某乙，某甲的主给付义务是交付这些东西以及移转所有权。举例而言，如果买卖100斤大米，某甲交了95斤，还剩5斤，则主给付义务缺了5斤。那么这5斤是否属于主要债务？或许可以进一步斟酌这是否属于主给付义务里的主要部分。如果认为5斤相比较95斤来说微不足道，于是不属于主给付义务里的主要部分，也就不属于这里的主要合同义务。那么也就不能因为对方没有履行非主要债务，而拒绝履行自己的主要债务。

再来看，这种情况下也可以行使自己的履行抗辩权。但对此处履行抗辩权要予以一定范围的限缩，要限缩到对等的非主要部分。这里联系一条规则——部分履行规则。除非是对方的部分履行无意义，即在本例中，虽然只是5斤大米，但也直接构成了实质上的主要合同义务，某乙也可以拒绝履行自己的主要合同义务。除此之外，我们再回到刚才所讲的第二个分支。虽然该合同义务不是主给付义务，但是否为主要债务？似乎还可以进一步的斟酌。举例而言，买卖一匹马，交付这匹马的血统证书是从给付义务。或者买卖其他货物，在交付货物之外还需交付发票或者说明书。这些显然都不是主给付义务，在一方没有履行此种义务时，能不能将其解释为主要债务，仍可行使同时履行抗辩权，这是一个问题。是否能够把它完全的拒绝，这确有疑问。

同时履行抗辩权在理想化的状态或说在传统民法的初始状态，应当集中在双方构成对待给付关系的义务之间，这也恰好是互为对待给付关系的一个特点所在：在出生和死亡以及行使当中都有一种联带关系。同时履行抗辩权是关于联带关系的一个重要的法律规定，也恰好是一般所说法锁的一种集中表现。但是我们又知道，这种初始状态又或者说理想状态下的同时履行抗辩权在法律移植的过程中慢慢地边界模糊化了。一开始在德国法上，它的确是如此。但是德国法上的一般留置权在日本法以及我国台湾地区相关规定当中于法律移植之际不停地变了样。在它变样之后，我们同时履行抗辩权本身也就走了样，把那些原本剔除在外的非对待给付关系的义务也纳入了同时履行抗辩权的构架之下。比如刚才所述的血统证书。再比如某甲租了一套房屋给某乙使用，某甲的主给付义务是交付房屋并且要以自己的成本维护房屋合乎合同使用目的。假如该房屋后面因为漏雨而漏湿了，那么某乙当然可以要求某甲以自己的成本修缮房屋，使之达到适于合同使用目的。假如某甲没有按照某乙的通知及时修缮，某乙可以行使同时履行抗辩权，即可止付租金。但若除了这个修缮的问题之外，在此前已经因为漏雨漏湿了一些家具或一些字画遭受了破损，这些损失某乙能不能要求某甲来承担，他能不能在某甲承担这些损失的赔偿责任之前止付自己的租金？这个问题的回答落脚点就在于某乙能否针对后面某甲的那些义务来行使同时履行抗辩权。

在前面提到的理想状态、初始状态中显然不行。因为在这两者之间没有构成对待给付关系。如果某甲接到某乙的通知后，就已经积极地以自己的成本完成了修缮，某甲认为那些水渍损失不应由自己承担责任，而是因为某乙没有及时通知、及时发现。所以某乙如果要不分青红皂白地止付租金，某甲就比较委屈。在初始状态，同时履行抗辩权不解决此类问题，而是由一般留置权制度调整。但此处说的留置权已经不是我们后面物权法上经典意义的留置物权了，此处的留置权是债的一般留置的权能，它相对于同时履行抗辩权的特点在于无需存在于互为对待给付关系的义务之间，且被留置之人即义务方可以通过提出适格的担保而要求留置人解除留置。所以，在这种情况下，一方面某乙不能够主张同时履行抗辩权，另外一方面某乙又可以留置。问题是某甲可以提出适格的担保，如果某乙胜诉，某甲履行赔偿义务，若某甲拒绝履行赔偿义务，直接执行担保物。在这种情况下，某乙就必须继续履行其租金支付义务。前面的血统证书也是如此，一直没有提交血统证书的情况下，买方一方面可以停止支付以留置。但在另外一方面，在卖方提出适格的担保以后，买方就必须继续支付价金。当然，在最后某甲仍然不能够提出血统证书时，有可能直接从某甲的担保里面划出相关的赔偿。这种做法的作用是，一方面它能够使得买方手中能够握有一种激励，促使对方履行非主要的合同义务。但是在另一方面，留置又只能控制在一个合理的范围之内，不能够像同时履行抗辩权那样抓在手里之后就不管不顾了，你不动我就彻底不动，提供再多担保也没用。故在在达到激励的效果以后，当义务一方已经提出了适格的担保（这个适格的担保是指乙方以后的损失都可以从此担保里获得清偿），他就不能够继续留置，实现了一种微妙的平衡，这是比较公平的。

但是，在一般留置权缺位的情况下，即便将有关义务认定为非主要合同义务，恐怕另一方当事人也不会心甘情愿地支付所有的价款，这时候真的能够硬逼着他履行支付价款的义务吗？就此问题还须从移植变异的制度史来观察。德国法前述朴素的债法原理意义上的一般留置权经其商事留置权（已经是物权了）、日本的留置权（全部是物权了）、我国台湾地区的留置权（全部是物权）再继受至我国物权法，留置权遂成物权。其后果是双向的，一方面在债法上，同时履行抗辩权由于缺乏留置权的分流，于是自日本法以下，都有泛化同时履行抗辩权的趋势，大量的非处于对待给付关系的给付也生搬硬套以同时履行抗辩，拴得死死的。我国法就此一制度已经上了这艘愈传愈失其真的“贼船”，除非重新接续“朴素的债法原理意义上的一般留置权”的正确传统，否则单靠此稿第32条第1款，是无法为抗辩提出人划定合理界线的。

或许借此司法解释出台之机，干脆纠正前述移植错误，引入《德国民法典》第273条可谓一劳永逸。尤其需要注意的是，其正面意义还将大幅超越此处探讨的问题阈。前面说到，“其后果是双向的”，在前述债法上的后果之外，在物权法上的后果甚至更加严重。留置权一传再传，弥失其真，到得我国法上，干脆免去了对方的担保涤除权益（《民法典》第457条），这从制度发生史的角度来说，是彻底忘本型的误植。其后果是对债务人禁锢越来越重，并在体系上造成巨大、连锁的蝴蝶效应。例如《担保制度解释》第62条第2款就是为债务人过重的留置负担施加一个限制，但是这个范围限制实际难以正当化。再比如在更大的范围内留置权究竟可以适用于哪些债权、哪些动产，以及其中的法理根据，目前都有广泛的争议。因为传统法上的留置权类型所涉及者主要是“费用优先权”，赋予其超级优先地位于理有据，如今不断扩张，特别是在企业留置权之下的极度扩张，若是仅从私力救济的便宜着眼，还有说服力，若是直接要求变价而超级优先受偿，在多个竞争债权之下实在是难以服众。后一争议白热化格局的出现，其根源尤其在于我现行法赋予留置权的效果过于刚猛，其一猛在法定60日宽限期太短（《民法典》第453条第1款前句），其二即猛在此处所述担保涤除权的移植疏漏。若是破除了这些刚猛之处，则将复归于私力救济的便宜——不履行债务扣下点东西以为督促，提供了适格担保即予放行，如此，前述诸般蝴蝶效应将在很大程度上偃旗息鼓。这就是移植变异与系统效应的作用，在本项司法解释之下若能参酌《德国民法典》第273条往前踏出一步，即可纠偏。

关于提起代位权诉讼不受仲裁、管辖权协议影响（§38）

第三十八条【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。

【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。

在代位权诉讼是否应受仲裁协议或管辖权协议影响的问题上，似乎处于某种两难境地。一方面，代位权之所以有必要，就是因为债务人对相对人的优容态度而起的。而所谓仲裁、管辖权协议之有无又操控于二者之手。既然如此，在遭受代位权诉讼压力时，债务人或相对方掏出一个协议来对其釜底抽薪，当然是不足为奇的。若是一面对此等协议，马上照单全收，代位权诉讼可能在一定程度上成为无谓的折腾。可是在另一方面，一般都认为，在代位权诉讼之下，相对方的地位不应因原告方不同而恶化。这从他有权主张此前对债务人之一切抗辩的制度构架也可管窥。而仲裁、管辖权协议既是此前双方意定范畴，自不应被新介入的代位权人击破。

综合考量起来，在此稿第38条给出的两套方案之间，应该还是第一套方案可取些。因为它一面避免像第二套方案那样对该等协议照单全收，另一面也可以避免相对方地位因此诉讼而过度恶化。前述这个恶化也是可以触发道德风险的。例如就仲裁安排而言，就很有可能导致当事人以较低的成本规避此前所订立的仲裁条款——无非是给债权人找一个债权人之债权人来提起代位权诉讼即可。如此操作就直接破除了仲裁的合意，可能带来严重的问题。因为仲裁条款是双方的意思自治，如果以如此低的成本即可轻易破除，很有可能对双方的谈判构架发生颠覆性的影响。

当然，相对方往往原非请求权人，所以在根据第一套方案申请仲裁或提起诉讼时，难免有请求什么、确认什么的惶惑，这一方面有待未来在兼跨实体法、程序法的教义学建构中深入推敲，另一方面，在法政策上，考虑到前述“优容”态度乃是发生在障害债权人债权之际，这些惶惑应该还是可以承受的制度成本——毕竟在一开始，债务人依其二者之间的有关协议（如果真有的话）率先发动程序，代位权人也便没有置喙余地了。

被删除的撤销权诉讼必要费用的负担

2021年9月稿第74条规定，“债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；债务人的相对人有过错的，应当适当分担。”该条即便继受了原《合同法解释（一）》第26条的规定，只是在“律师代理费”之前增添了“合理的”三字。整个条文在此稿之中已不见踪影。

因一般采入库规则，故行使撤销权的必要费用属于共益费用，由债务人负担原是理所应当的。所以一般说来，这种规定保留或是删除对未来规范走向应不具实质性影响。在这种情况下，根据我国民事立法者及司法解释起草者的习惯性做法，恰恰应该是保留而非删除，亦即所谓“能不动就不动”。可现在还是彻底删除了，个人以为，很可能是因其中律师代理费而起。

损害赔偿中能否支持律师代理费请求是个关注度很高的话题。目前至少有两个指导性案例涉及到律师代理费的赔偿请求，并对此作出了正面回应，支持原告方要求被告方赔偿他所支付的合理的律师代理费，但是都未作为指导事项出现。值得关注的是，这两个案例在实践当中很受追捧，而追捧的原因不在于指导事项，而在于律师代理费，不过一般都不会如指导性案例中那样得到支持。在司法解释当中，此前债权人撤销权项下相关规定似乎是仅见的一个持支持态度的例子。此次从新解释条文中连根拔除，对未来法解释论以及司法立场的走向将会有何影响，深值观察。至少在理论上，司法解释均为法之“解释”，原无创辟之功，故某个具体条文的删除，也不应被过度解读为似立法者革故鼎新一般，所以此前借助司法裁判及旧解释条文一起构架的稳固的判例链条也好，甚而至于习惯法也好，若是仍在事物本质的正当性加持之下继续保持“惯性”，也不是完全没可能的。所以，就此律师代理费赔偿问题，还不能停留于条文的删除动作，还须进一步探求其本身的正当与否。

目前该话题虽备受关注，但至今未形成定论，并在比较法上似乎也莫衷一是。比如有些观点认为，美国法律师业的游说能力强，律师代理费可赔偿，这样当事人更乐意支付代理费，自然有利于律师行业的发展，所以认为美国法对律师代理费的支持力度更大一些。而在德国法，大陆法系通常认为律师不是必需的，甚至在许多规则的设计上都是为了避免司法神秘主义、避免由专业的法律人来操控，所以尽可能将其简约化。于是，有观点就认为大陆法系或者德国法族也许更不乐意支持律师代理费。但是，另有观点在研究相关实际履行可支持力度的时候提到，在德国法中之所以更倾向于实际履行，而美国法不支持实际履行，更支持效率违约，这与律师代理费的支持力度相关。其结论恰恰是相反的：美国法更不支持律师代理费诉求，而德国法更支持。所以目前在比较法上还没有研究真正做出有魄力的开拓，难以为此处问题的解决提供支持。

在比较法经验考究之外，还可以从法政策角度省察律师代理费赔偿请求究竟应不应当支持、在多大力度上支持。这些问题的回答很有可能与以下方面相关：在法政策上涉及到对于诉讼构架是否倾向于引导人们积极寻找专家意见，还是更倾向于简单化、淳朴化？诉讼时双方一阐明内心真实意思，展示事实即可，接下来更多地听从法官知法，还是将请求权竞合等复杂问题交给当事人、系于律师的职业责任？在此会不会涉及到法官职权主义或当事人主义分别的高度？仲裁案中以当事人自治的名义解决律师费赔偿问题对双方当事人究竟有何影响？此外，甚至还涉及到对于律师这一行业本身的定位。比如前段时间有言称，美国律师行业的收费已经达到了GDP的6%，有专家质疑，这样的行业到底创造了何种财富？这是不是一个利益集团？对待它我们应当采取一个什么样的法政策考量？这些原本都是决定维持或更易旧规定前应当深入探索的。此一规定删除虽易，但是相关的问题仍难。

关于债权受让人通知让与事宜（§50）

第五十条【债权转让通知】债务人因未接到债权转让通知而已经向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院不予支持；债务人接到债权转让通知后仍向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。

让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。

受让人起诉债务人请求履行债务，但是没有证据证明债权人或者受让人已经通知债务人，其主张起诉状副本送达时发生债权转让通知的效力的，人民法院依法予以支持。因此产生的诉讼费用，由受让人负担。

【另一种方案】本条第三款不作规定。

第50条第2款规定，让与人未通知债务人，受让人通知债务人时，提供了经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，应认定受让人的通知发生法律效力。首先就算债权转让合同已经公证，在出让人和受让人签订债权转让合同之后，债权转让的权利变动仍有可能还没有发生。所以光是有公证的债权转让合同也未必就能够确认债权转让事实。当然这一点可以通过规范解读在解释论上予以完善。亦即只有能够确认债权转让事实的，经公证债权转让合同才能作为认定受让人通知发生效力的证据。但是不管怎么说，在实践当中要债务人来判断某个合同或其他法律文书是否足以确认债权“转让”事实很可能是强人所难。甚至可以进一步质疑，如果相应文书真地还不足以证明权利变动的“转让”事实，债务人受领后真就可以置若罔闻而高枕无忧么？

在程序上其实相当便捷的就是，可要求债务人在收到受让人通知以及看到有关证据时，应及时询问出让人，也就是原债权人的意见。在原债权人表示认同时，固然不必做其他考量，而一旦原债权人表示反对意见时，债务人则面临给付迟延而违约的责任，很可能处于两难境地。此时应允许他迅速地将出让人反对意见通知受让人而免除相应责任。在受让人接到债务人上述通知以后于合理期间内提起诉讼要求确认债权转让事实的，债务人应停止向原债权人支付。若受让人始终按兵不动，则应承担债务人向原债权人履行的风险。总而言之，在债务人收到收账人通知时，虽然很多时候还不足以因此而信赖，直接向受让人为有效的清偿，可至少在向债权人为清偿时应当有更多的谨慎和注意。但是也应仅此而已。只要尽到足够的谨慎和注意之后，剩下的动作应由受让人与出让人去协调完成。

故该第2款可修改为，“让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让权利变动事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。债务人对前述证据有合理怀疑并尽快询问债权人，债权人予以否定时，受让人接到债务人告知未于合理期间内提起诉讼的，人民法院应当认定债务人对债权人所为清偿发生法律效力。”

关于债权的多重让与（§51）

第五十一条【债权的多重转让】债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

第51条有关债权多重让与的规定对于目前一般接受的规则修改幅度很大，可能造成一定的震荡效应。该条规则似有与《民法典》第768条应收账款多重保理规则主动接轨之意，但是后者本身也难谓得当。应收账款多重转让在传统法则上有诸多难题，这些难题在应收账款多重（附追索权）保理也是一样存在的。《民法典》第768条规定，多重保理中已登记的优先，都登记的以登记时间为确定优先顺位的标准，均未登记的以通知到达债务人的时间为确定优先顺位的标准，未通知的依比例收取应收账款。

债权双重让与的主要问题是债务人究竟应当向哪一位受让人为清偿。这个问题在更深层次又可以解剖为两个子问题：其一是，在多个受让人之间究竟谁有权最终保有该债权相关权益；其二是，债务人可以向谁为有效的清偿。前一个子问题所要解决的就是，多重让与之下谁才是真实的新的债权人。后一子问题则仅涉及债务人所为清偿是否有效，无效则还须向真实的新的债权人继续为清偿，有效则其置身事外，剩下的即由真实的新的债权人去向受领清偿者追索或追究出让人责任。

在传统规则下，已经解决的问题是，多重让与之下真实的新的债权人是最先受让的受让人，但是，若其他受让人已通知到债务人，则债务人即可向其为有效的清偿，而不论该受让人是否真正的新债权人。真实的新的债权人只能够要求该受清偿之人返还不当得利，或追究让与人之违约责任。若是债务人尚未向任一受让人为清偿，而已收到多个让与通知，此时则债务人不得任意选择向谁为清偿。多个通知到达之时虽有先后，但仍应以受让在先为判断谁是真正的新债权人的标准，债务人自应向其为清偿。但是因为，让与通知为不要式行为，债务人在收到甲受让人之让与通知之后，再收到乙受让人之让与通知，即便乙受让人受让在后，债务人也可以声称，因先收到乙债务人之通知而向其为清偿，以此对抗甲受让人之清偿请求，甚至干脆与乙及原债权人虚构债权让与及在先让与通知。此处潜藏着严重的道德风险，这是传统规则没有解决好的问题。在比较法上，即使像日本法要求有邮戳或电子邮件等由第三方认证的让与通知时间（《日本民法典》第467条第2款），从而使得让与通知走向形式化，也仍然无法阻止前述债务人声称已经向不要式通知之乙受让人为有效清偿。

以上所称的道德风险有二。其一是债务人与让与通知人一起伪称不要式通知之到达时间，其二是原债权人与后受让人倒签合同伪称受让时间。前引《民法典》第768条显然也关注到以上双重风险，所以干脆以一个形式化的标准来判断谁有权接受清偿，在实效上一定程度类似于登记生效主义和通知生效主义。申言之，如债权人某甲先将债权让与保理人某乙，又再将债权让与保理人某丙，依传统规则，则真正的新债权人本应是某乙。但在《民法典》第768条之下，若是某丙之受让已登记，而某乙之受让未登记，或者某丙之登记在先而某乙之受让登记在后，则似应认某丙为真正的新债权人。若是某乙和某丙之受让通知均已到达债务人某丁，则某丁只能向某丙为有效的清偿。若是某乙的受让通知先已到达，且某丁已向其为清偿，则某丙似乎仍可向某乙请求返还不当得利。若是某乙和某丙之受让均未登记，则似乎又采通知生效主义。申言之，即债权人某甲先向某乙为保理让与，再向保理人某丙为让与，若是依传统规则，无论某乙和某丙之受让通知谁先到达债务人某丁，都不影响某乙才是真正的新债权人。但是在《民法典》第768条之下，若是某丙之受让通知先到达某丁处，则似乎可认某乙之受让并未生效，某丙才是真正的新债权人，某丁即便事后又收到了某乙的受让通知，并且也知道某乙受让在先，仍应向某丙为清偿。若是某乙和某丙之受让既未登记也未通知，则依比例取得应收账款。若是两项受让之通知同时到达债务人某丁处，也应依比例取得应收账款。

谁是真正新受偿权人的问题和债务人可向谁为有效清偿的问题，原本是独立的两个子问题。前述这种变保理领域之债权让与意思主义为形式主义的做法，却似将之合二为一。这种做法若是仅限于多重保理之间，虽然有些独断，但勉强也算具有删繁就简之功。在系于登记时，应可避免前述第二个风险，在系于通知时，若要求通知为要式，则也可以就担保性的附追索权保留避免前述第二个风险。但若是扩及于一般民事债权让与，可能带来系统性的震荡。其中最大的分别是，作为专业讨债机构的保理人在《民法典》第768条型构的新环境之下，无疑会不约而同地转向登记公示，并由此而使应收账款保理获得某种登记公信力，这在高度专业化的行业里是合目的性的。至于该第768条后半截所云通知公示，应将毫无意外地被束之高阁起来，真正的系统震荡性风险恰好因此而被雪藏了。可在民事债权让与的语境里若是邯郸学步，就只剩通知公示一节，其系统性风险可以一句话概括：在传统规则之下，债权之善意取得都是不可想象的（即便是承认表见让与也只是在第二子问题上保护债务人而已），若采以通知决定真正新债权人，则“恶意取得”都不在话下。这里边的道德风险有多大，真是难以计数。

不过，也必须承认，传统规则之下，债权让与中第一子问题完全系于私相授受，无疑会导致另一个角度的道德风险。即至少在理论上，任何债权受让人都可能面临一个被出让人认可的“在先受让人”，甚至在他已受领债务人清偿之后都可能无力对抗所谓“在先受让人”的追夺。民事债权让与中不承认“善意取得”和“瑕疵担保”，可谓此一领域的两大陷阱，在客观上当然会影响到债权的流动性。《民法典》第768条规定的登记公示及第763条就都是在围绕“善意取得”做一些奠基工作。在民事债权让与中是否要破此陷阱，其实是法政策考量的事。如果目前已经到了必须加持一般债权流动性的时间点，那也可以在此稿第51条以通知为结点做些奠基工作。例如将之修改为，“债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持，但该受让人在受让债权前已知他人在先受让的除外。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”其实际效果则是，任何受让人只要在受让前无合理怀疑他人在先受让，且在尽职调查时已从债务人处得知无人通知并当即为受让通知，则至少可得受债务人“担保”的清偿利益。

当然，已经有不少观点质疑，在《民法典》第768条构建的制度背景之下，若是保理与一般民事债权让与并存时如何处理？这在体系论上的确是个难以破解的问题，不过好像消息是，实践中很有可能因保留行业出色的尽职调查能力，这类看上去应比比皆是的纠纷却极为罕见。这一点实证经验可能也提示我们，不能也不必无原则地盲目接轨。故就该条建议最好删除，或修改如上。

关于行使抵销权时债务的消灭时间（§58）

第五十八条【抵销权行使的效力】当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。

当事人通过起诉、反诉或者抗辩的方式主张抵销的，人民法院应当认定起诉状、反诉状副本送达或者抗辩意见到达时发生通知到达的效力。

【另一种方案】当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定抵销条件成就时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。

第58条第2款及方案二主要涉及抵销效果的发生时间。对此在法教义学体系上存在两种选项，即通知到达之时和适宜于抵销之时。本条两套方案分别选取前者和后者，区别较大，在某种意义上可以与同时履行抗辩权的效力相类比。同时履行抗辩权的效力包括行使效力和存在效力。其存在效力就在于要避免双方都陷于违约责任而进行违约责任的抵销和清算。抵销权之下亦存在该问题。

之所以部分法例和学说主张应当溯及到适宜于抵销之时发生抵销效力，是为避免双方进行进一步的清算，因为这种清算可能会超过当事人的合理预期，使人十分意外；而以通知到达时为准，刚好有可能使人陷于此种意外。举例来说，甲欠乙五十万元，乙又欠甲五十万元，两笔债务在某一个时刻适宜于抵销。但若甲一直未主张抵销，等到一年以后乙向其主张履行时，甲才想起双方的债务，他自然会对乙说：“由于你也欠了我五十万元，两笔债务早就抵销了”，此时通知到达。一种观点认为，即草案第58条第2款的观点，以此时（通知达到时）为准双方债务同等数额内消灭。而第二种观点认为，要溯及至适宜于抵销之时。两种观点的区别有时是令人特别惊讶的。虽然双方当事人的本金都是五十万元，但所附加的其他债务和约定的利息可能不同，于是就会出现前文提到的，若不认可同时履行抗辩权具有存在的效力，就可能会出现清算上的震荡效应。若甲对乙的债权没有约定利息，或是仅根据一般贷款利率计算利息，而乙对甲的债权有明确的罚息约定，每日按照万分之几来计算。如此延宕下去，一方债权可能已经翻倍，另一方债权却只计算了少量年息。在一年以前双方的债权均适宜抵销，无须进行进一步的清算，因此甲未提出要跟乙进行清算。但若是一年后乙请求甲履行时，甲才提出抵销，以此为准甲所承担的债务也许要比乙的多得多。因此该条文确实存在较大的问题。该问题就如上文提到，究竟承不承认同时履行抗辩权存在的效力——若非要等到当事人明确表明其在抗辩，或虽未明确表明，但主张只有对方如此履行自己才履行时，才认可行使权利的效力，将会导致双方都陷于迟延而进行清算。而一旦清算，双方当事人的权利义务的区别就突显出来，而此种区别在双方权利义务的构架中很可能是突兀的，故不得不接受其存在的效力。这与私法规范的本身性质相互关联，因为私法规范很大程度上便是要模拟当事人的真实意思。古人云“百姓日用而不知”，很多规范不是立法者生造出来的，而是由下而上养成的，法律人通过观察老百姓的日常交易或处理待决案件而从中提炼出普遍性规范，这种方式生成的规范应当忠实地描摹当事人的原意，并且要通过其他原则、价值判断来将其引向公平正义、诚实信用。在此过程当中，若某个规范被当事人视为不符合一般常理上的诚实信用与公正原则，则实际上违背了当事人的原意，设下法律陷阱。故创制私法规范时不可任意妄为，而应当考虑其由下而上的生成方式。此处应该认为方案二更符合当事人的初衷。

关于已过诉讼时效债务的抵销（§61）

第六十一条【已过诉讼时效债务的抵销】当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。

【另一种方案】当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院依法予以支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，且诉讼时效期间届满前抵销条件已经成就的，人民法院应当认定抵销成立。但是，当事人一方从第三人处受让诉讼时效期间已经届满的债权并向对方主张抵销的除外。

第61条两套方案之第1句似乎都没有必要过多说明，即是被动债权已罹于诉讼时效，主动债权人仍然乐意抵销，表明其自愿放弃时效利益，这何乐而不为呢？这是当然之理，无需特别规定。两套方案之后段始是区别所在。前一方案后句采一刀切，凡过诉讼时效者均不可作主动债权。后一方案第二句则进一步区分在罹于时效前适于抵销者和不适于抵销者，对前者网开一面允许抵销，并于第三句禁止收购他人已罹于时效的债权用于抵销。首先，后一方案之第三句很可能纯属多虑，是不必有的，而且可能有害。此句大约仿自《破产法》第40条第1项——“债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的”不得向管理人发动抵销。破产程序中这一规定当然有其必要，否则就是放任普通债权获得不正当的优越地位，因为抵销权也具有非典型担保的意义。但是此稿第61条所涉语境里，却别无必要，因为在第三人手中原已罹于诉讼时效的债权只要原本就不适于抵销，不可能因为转让到抵销发动者手中就适于抵销，故不会出现起草者所设想的那种戏剧化规避行为。严格说来，应该只有在抵销发动者通知相对方自己受让他人债权时该债权未罹于时效，且在罹于时效之前又已适于抵销，抵销发动者受让自第三人之债权，才能成为有效的发动债权。当然，也有可能抵销发动者收购第三人债权时该债权即已罹于时效，且该债权在第三人处又适于发动抵销（亦即该第三人对于债务人也有其他适格债务）。但即便如此，也因在发动债权罹于时效前还未能与被动债权构成对立关系而应被认为不适于抵销。故该第三句可予删除。

再来看后一方案之第二句，该句一分为二，并对罹于时效前适于抵销者网开一面允许发动抵销，这种做法更加吻合一般人的法感情，因为在适于抵销时人们更容易放任时效徒过。此处甚至与前述所谓“存在的效力”和“行使的效力”之分有相通之处。而且就上文所持溯及于适合抵销之时起算抵销效果的观点，也堪为呼应。比较法上如瑞士债法第120条第3款等法例与此立场相同。故建议选取后一方案。

另值得注意的是，2021年9月稿第83条就同一主题规定，“当事人互负债务，其中一方享有的债权已过诉讼时效，对方在该债权范围内主张抵销的，人民法院依法予以支持。Ⅰ当事人一方以其享有的已过诉讼时效的债权主张抵销，对方未在合理期限内提出诉讼时效抗辩，经审查符合民法典第五百六十八条规定的抵销条件的，人民法院应当认定抵销成立。Ⅱ”其中后款其实具有特殊的深意，值得推敲。该款提到一方当事人主张以自己已经罹于诉讼时效的主动债权与相对方的债权抵销，如果对方没有在合理期限内提起诉讼时效抗辩，则可以认定抵销成立。此处埋藏了一种可能性，即甲已经知道其债权罹于诉讼时效而诉至法院，只要乙表明不愿意履行，法官稍加诱导，那甲就丧失胜诉权了。而如果甲直接跟乙主张抵销，这个负担就移转到乙处了，即乙要在合理期限内提出抗辩。该合理期限多长尚不明确，但绝不可能长于一次诉讼的全部期限。该合理期限的长度同样涉及法政策上的判断，假如认为虽已罹于诉讼时效，但是应给债权人更多保护，合理期限就可能会较短。这里可以找到一个“参照物”，即原《合同法解释（二）》第24条就解除和抵销规定的三个月的“异议期”。这个异议期遭受的非议较多，但若嫁接到此处，或许大多数人还嫌太长。而且从我现行法及比较法的经验来看，提及“合理期限”一般要比三个月那么久短得多。而在一个极短的时间之内作出是否提出时效抗辩的决定是不容易的，因为在诉讼之前，当事人往往会更顾及面子，也更讲究事实。

特别值得注意的是，在真实案例中往往是债权人请求债务人履行，虽会向债务人提及该债权，但不会有板有眼地固定证据，因此许多获胜的诉讼时效抗辩只是借助对方没有固定证据钻了空子。这在双方当事人已成诉讼两造时是较为容易昧着良心说瞎话的。但在实施抵销的时候，双方可能仅处于结算的阶段，此时提出诉讼时效抗辩是完全不同的情形，睁眼说瞎话的心理成本要高得多。诉讼时效制度本来只是督促权利人不要躺在权利上睡大觉，而不是帮着失信之人助纣为虐的。但因当事人主义以及过分僵守谁主张谁举证的诉讼构架之下，该制度又的确常常受到不正当地利用。如果再考虑到我现行法规定的诉讼时效期间原本就太短，并且诉讼时效期间的设置在很大程度上确实是太过有利于债务人，则这个条文的做法更不失为对症下药，故建议重新规定进来。

无法确定可得利益时的赔偿（§65）

第六十五条【无法确定可得利益时的赔偿】违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为，且无法根据本解释第六十三条、第六十四条确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的，人民法院可以将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益。

此稿第65条若是出台，将是我国损害赔偿法上的一次体系大震荡，其意义需要全面彻底地正确预估。该条所提供的方案以违约方违约所得作为守约方履行利益损失的替代，在宽泛的意义上被称之为“利润剥夺”。传统规则在损害赔偿法上采损害填补主义，加害方的利润自与填补的损害无直接关联。不仅在损害赔偿法上如此，而且即便是不当得利法也不能支持利润剥夺。因为不当得利返还受到返还请求权人所受损失以及返还义务人现存利益的“双线”限制，返还数额与返还义务人的受益多有较大距离。但即便如此，在体系上也不会动利润剥夺的念头，这一方面是考虑到返还义务人能有此利润，大多也有其他因素贡献了力量，比如其自身的努力和谈判技巧的高明，故其保有利润的正当性应该是比较稳固的。而在另一方面，若支持返还权利人利润剥夺的诉求，反又可能导致返还权利人在其损失之外获取未必正当的利益。但是传统规则也并非完全不给利润剥夺留点出路，而只是绕道无因管理而已。即将返还或赔偿义务人的营利行为拟制为无因管理行为，从而使之将所获返还给作为请求权人的“本人”。但是在前述“管理行为过程中”发生的损失和费用，自然也应由该“本人”承担。

到了晚近赔偿法上，上述立场在一些特殊案型因相应的法政策考量而发生了松动。例如我国法上，先有知识产权方面的一系列规定（如《专利法》第71条），后有《民法典》第1182条就人格权侵权损害赔偿的计算规定。而且展现的基本趋势是，在这些特殊案型之下，从原来的以利润剥夺为最终的“保底方案”，逐渐演变为以之与其他方案并列而为“自由选项”（就此可参看《专利法》旧第65条与现第71条）。这个趋势当然也无须过多想象力即可了然：如果有一个保底方案指向更大额的利润可予剥夺，原告何苦傻呵呵搜罗证据证明一个较小的损害？这种质疑本身其实已经透露出相当大的道德风险，但这还只是整体道德风险的冰山一角。更大的风险还在于，这将无可争议地激励原告方“猪养肥了再杀”，从而指向更大的权力滥用之弊。这种错误的激励效应可提示人们：传统规则不是不可以动，但是忽略了体系效应的“头痛医头脚痛医脚”式的局部大动可能带来系统的颠覆性后果。

值得注意的是，侵权法上虽有上述松动，但仍限定于前述特例，并未一般性地推广。而前述特例确实也有其独特的法政策考量来支撑前述系统效应的“成本”，尽管在体系上也仍有大的创伤。

本条一般性地将违约损害赔偿引向利润剥夺。尽管目前还是“保底方案”，要不了多久进化成“自由选项”也是意料中事。这种一般性的推广，其系统颠覆效应比侵权损害赔偿中作一般性推广还要剧烈得多。其因在于，合同领域区分了债权合同与后面的权利变动，在后者发生之前，原则上是自由竞价的势力范围。而且这种自由竞价在很大程度上应被认为符合资源配置的效率追求。而在前一买受人那里，当还能实际履行时固然可以支持其请求实际履行，不能实际履行时填补损失即可。换句话说，其实不管是英美法系还是大陆法系，不管是否承认“效率违约”，实际上都在不同程度上为资源配置的效率认可了违约。承认效率违约者，不过是能实际履行也不轻易支持实际履行请求而直接转向填补损害，更不轻易否定后买受人的合同或追究其类似于侵害债权的责任。不承认效率违约者，首先在履行不能的情形下，也是直接转向填补损害，而且所谓“履行不能”已远远溢出于严格的物理不能之外，累积着经济不能、事实不能、道德不能等边界善变的拟制性区域，另又有任意解除、因重大事由终止、情势变更（与前述经济不能相联系）以变更或解除、溯及性的错误撤销等等一系列宽宥性制度架构。也更不轻易否定后买受人的合同或追究其类似于侵害债权的责任，债权侵害明确要达到以故意背俗的方式为之的高规格。就利润剥夺，似仅见德国民法典第285条规定的“补偿返还”有暗度陈仓之妙，但是在实践中争议很大，且相关争议有愈演愈烈之势（德民第285条慕尼黑评注（2012）边码23/31），在法律移植上影响力也甚小。故两大法系，实际上都在一方面维护合同约束、另一方面适当宽宥以迎合效率及当事人自由诉求之间勉力权衡，都遵循着事理层面的实质性“效率违约”理念，甚至从晚近趋势来看，宽宥面向的力度还在加大。只要想一想各种组织法中的以脚投票及回购请求权、共有法中强大的反共有理念、婚姻法中一降再降的离婚门槛，就可以理解，当代法对于当事人最初允诺的基本态度已经转为“强扭的瓜不甜”，适可而止，不为已甚。

此稿第65条设置的利润剥夺在很大程度上将使前述事理层面的实质性“效率违约”理念破功，放入到当前法律实践的背景之下，应该是逆潮流而动之举，在法政策上似不可取，建议重新评估其可能流弊。当然，在整个体系上比较起来，若是卖方与第二买方的买卖合同较为易于被认定为“恶意串通”而撤销，或者第二买方买受行为较为易于被认定为第三人侵害债权，则又是比该第65条更高烈度的“破功”。其中恶意串通一节如前所述，自原《合同法》第52条第2项、第59条以来即为我现行之“实在法”，但在实践当中不住地被打包退回，甚至在33号指导性案例推出之后仍难以深入人心，这种现象在法哲学层面恰好透露出：违背法律内在体系的逻辑和趋势，强行嵌入的“实在法”，只会在制造混乱的同时就法之有效性自我矮化，并使现行法外在体系与活法实践的鸿沟越拉越大。这二者之间在体系上的亲缘关系以及此前积累的经验教训，也是决定该第65条取舍时可以参考的。综上，建议删除此条。

（未完待续，敬请期待）

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 倩妹儿

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