交通事故责任形态的刑法适用

编者按：

交通事故责任形态的刑法意义究竟如何，长期困扰者理论界和实务界，属于刑法分则的疑难杂症之一。本篇文章着眼于交通事故责任形态的刑法适用问题，提出其应当定位于违法性层面之检讨，负同责、次责的行为将在实质违法性上被否定这一观点。文章兼具论证深度和广度，值得阅读。【因篇幅较长，注释已略。】

作者简介

马如意，乳山市人民检察院检察委员会委员、检察业务管理部主任。

摘要：交通事故责任形态规范意旨并非在面向行政责任，其应定位于规制民事责任、刑事责任之承担。虽然其经由司法解释进入交通肇事罪成立条件判断范畴，但是针对交通事故责任形态与犯罪成立条件之混同状态，仍应坚持基本犯罪论原理，区分不法与责任，对交通事故责任形态在犯罪成立条件上之定位加以检讨。交通违法行为仅系作为认定构成要件行为的初步证明，但是交通违法行为是否该当构成要件，则须视其是否可归结为结果回避义务之违反而定。作为交通事故责任形态依据之主观过错因素不能直接在犯罪成立条件上加以判断，不能以交通事故责任形态构建交通肇事罪之过失责任。通过排除掉交通事故责任形态中的主观过错因素、非构成要件行为，进而将结果回避义务之违反作为交通事故责任形态的判断材料，违反的程度大小即是犯罪判断上的交通事故责任形态。最后将交通事故责任形态之判断定位在违法性层面之检讨，负同责、次责的行为将在实质违法性上被否定，在此意义上所谓同责或者次责得作为实定法上的违法阻却事由。

关键词：交通事故责任形态 结果回避义务 过错 违法性

目  次

一、行政法上之交通事故责任形态

二、交通事故责任形态之检讨一：交通违法行为与结果回避义务

三、交通事故责任形态之检讨二：过错严重程度与结果预见义务

四、交通事故责任形态在犯罪论上定位之考察

五、结论：具体交通事故责任形态违法性之考察

一、行政法上之交通事故责任形态

（一）交通事故责任形态之历史沿革

考察行政法上之交通事故责任形态，可追溯到1991年国务院《道路交通事故处理办法》，该行政法规第十七条规定，公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任（第I款）。当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任（第II款）。第十八条将交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任，即所谓交通事故责任形态。1992年公安部《道路交通事故处理程序规定》第三十二条要求，交通事故责任认定作出后，应当制作道路交通事故责任认定书。

2003年全国人大常委会制定《道路交通安全法》，该法第七十三条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。2004年国务院《道路交通安全法实施条例》废止《道路交通事故处理办法》，该行政法规第九十一条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。2004年公安部《交通事故处理程序规定》第四十五条规定，公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。2008年公安部《道路交通事故处理程序规定》，废止《交通事故处理程序规定》，该行政规章第四十六条规定，公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。（一）因一方当事人的过错导致道路交通事故的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致道路交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任。一方当事人故意造成道路交通事故的，他方无责任。而且，该行政规章于2017年7月22日修订，并于2018年5月1日起施行，但修订后的第六十条，仍原原本本承继了原第四十六条之规定。

（二）交通事故责任形态之规范意旨

综上，关于交通事故责任形态有所谓全责、主责、同责以及次责之别，然交通事故责任形态之“责”，并非法律上责任之谓，而是根据客观上交通违法行为对交通事故之原因力大小和交通参与者之主观上过错严重程度综合进行的一个比较、衡量，意在划分双方交通事故责任之大小。如果以百分比核算，全责相当于100%；主责、次责，则可以是90%与10%，也可以是60%与40%，甚至51%与49%等等；而同责，则相当于都是50%。交通事故责任形态认定之规范意旨并非在追究行政责任，揆诸《道路交通安全法》等法律法规，均找不出因承担某一交通事故责任形态而另予以行政处罚的罚则存在。《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发〔1992〕39号）第四条前句规定，当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字〔2005〕1号）亦认为，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。也就是说，交通事故责任形态认定本身不是行政处罚，亦非行政决定等其他具体行政行为，不具有可司法性。实则，交通参与者承担行政责任或者说行政机关给予交通参与者行政处罚的依据在于交通违法行为，交通违法行为虽是交通事故责任形态划定依据之一，且二者均来源于交通事故认定书，但其与交通事故责任形态已然是两个东西。对交通违法行为科予行政处罚之法据并非是关于交通事故责任形态的法规范，而应求诸于其他法规范，例如《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》等“法律责任”章等对交通违法行为法律责任均定有明文。交通事故责任形态专在规制交通事故处理，举其条文亦规定在例如《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》之“交通事故处理”章、《道路交通事故处理程序规定》之“认定与复核”章。所以，交通事故责任形态之规范意旨并非在面向行政责任，从最终意义上言之，其应定位于规制民事责任、刑事责任之承担，而作为行政法上之交通事故责任形态仅具有过程意义，承载交通事故责任形态之行政法规范亦仅得作为刑法、民法制补充规范而存在，最终通过刑法、民法规范被引致到刑事责任与民事责任之承担上。

关于交通事故责任形态在民事责任上之适用，《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发〔1992〕39号）第四条后句规定，当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。也就是说，如果非属于“确属不妥”之情形，则应予以采纳作为定案根据。作为特别法的《道路交通安全法》第七十六条关于交通事故损害赔偿责任之规定中并未明确可将其作为判断依据；作为普遍法的《侵权责任法》第六章第四十八条通过转致规定，明确将道路交通安全法律作为特别法加以适用，亦未对交通事故责任形态加以明确，《民法典》侵权责任编第五章第一千二百零八条亦延续这一做法。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。该司法解释于2020年12月29日经最高法修订，第二十四条亦予以保留，内容没有变更。至此，交通事故认定书所载示之交通事故责任形态得以进入民事责任的判断范围。

关于交通事故责任形态在刑事责任上之适用，并未见之于我国1979年刑法和现行刑法，其最早见之于《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》（法(研)发〔1987〕21号）（以下简称“交通肇事罪通知”），该通知第一条规定，从事交通运输的人员或非交通运输人员，违反道路交通规章制度，因而发生重大事故的，在具体分析事故发生的主、客观原因基础上，对于构成交通肇事罪、应负事故主要或全部责任的肇事者，应依照刑法（1979年）第一百一十三条的规定追究其刑事责任。从文义上看，该通知并未将交通肇事责任形态作为犯罪成立条件。《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发〔1992〕39号）仅在规定交通事故责任形态之采纳或不采纳，并未涉及其在犯罪论中的定位问题。2000年11月15日最高法制定《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号，以下简称“交通肇事罪司法解释”），明确将交通事故责任形态作为交通肇事罪成立条件，其第二条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的（第I款）。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的（第II款）；其第四条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。立法机关人员在解释刑法第一百三十三条时亦系引用该司法解释将交通事故责任形态作为交通肇事罪的成立条件。

既然交通事故责任形态存在之意义在于规制民事、刑事责任之承担，就必然要解决作为交通事故责任形态载体的交通事故认定书的性质问题。《道路交通安全法》第七十三条将交通事故认定书作为处理交通事故的证据。对于属于哪一种证据类型，民事法上根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条之规定，认其属于公文书证，其所载事实推定为真实。刑事法上亦有直接认其为书证者，但在刑诉法中无公文书证之概念，更无直接推定其真实的效力。有司法人员认其属于刑事诉讼法第五十四条第二款意义上的证据，却对具体类型亦未归类。但是，交通事故认定书并不属于交通管理部门收集的证据，而是根据收集的证据制作的关于交通事故的调查分析报告，所以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四章（证据）第五节（鉴定意见的审查与认定）第一百零一条意义上之事故调查报告，经法庭查证属实得作为定案的根据。

（三）交通事故责任形态在交通肇事罪犯罪判断上适用之检讨

综上，交通事故责任形态经由司法解释可以作为交通肇事罪之成立条件，但交通事故责任形态是直接予以适用，亦或必须加以限制之后再予以适用？笔者首先以交通事故责任形态在民事上之适用检讨之。民事责任有其独立的法律适用机理。在具体适用中，交通事故责任首先要适用道路交通安全法，但是作为侵权责任亦须接受民法典之检验。交通事故责任被定位在侵权责任之过错责任，其构成要件包括行为、损害、行为与损害间之因果关系以及行为人之过错。然而侵权法上过错与因果性的判断相当复杂，客观上交通违法行为必须对损害有原因力，如果没有原因力，则侵权责任无从构成；而且，为避免因果循环，牵连永无止境，必须确定其界限，所以在因果关系须具备相当性，此所谓相当因果关系说，我国台湾地区判例学说归纳为：无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系；无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。所以，不仅要进行事实判断，更要进行价值判断与选择，不仅在归因（责任成立）上判断，亦须进行归责（责任范围）判断；更重要的，民事责任的承担应属司法机关审判权之专责范围无疑，对此之证明司法机关有独立判断的权力，没有必须采纳的义务，交通事故认定书之所载交通事故责任形态只能起到提示、辅助司法人员判断以及补强心证的作用。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》亦肯认交通事故认定书虽然具有较高权威性，但仍须接受人民法院审查确认，而且允许反证推翻，其证明力亦演变为得裁量的，应是逻辑演绎的必然结果。况且，司法实践中即使交警部门没有出具交通事故认定书，或者仅出具交通事故证明，司法机关亦应充分发挥司法能动性，根据举证责任分配原则确定责任承担。在葛宇斐诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案中二审法院认为，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案情，全面分析全部证据，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。在此意义上言之，交通事故责任形态可归为一种半成品状态，要坐实民事责任必须根据民法作出独立判断，不得当然直接适用。也就是说，就交通事故责任形态而言，民法判断虽应接受行政管制法律之指引，但并非不受限制，非具绝对意义。

综上，交通事故责任形态不得直接在民事责任认定中适用；对更注重人权保障实行罪责原则的交通肇事罪的判断而言，要将交通事故责任形态作为该罪成立条件，须经更为审慎的审查后始得加以适用。交通事故责任形态作出之依据在于客观上交通违法行为对交通事故之原因力大小和交通参与者之主观上过错严重程度，也就是说，交通事故责任形态系糅合了客观行为因素与主观过错因素在内的综合体，这种混沌状态却不能一厢情愿地符合犯罪判断的标准。就交通违法行为而言，非不经审查即可直接作为构成要件行为。例如安徽省颍上县人民检察院诉龚德田交通肇事案认为，交通肇事案件中，已作为入罪要件的逃逸行为，不能再作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价。马国旺交通肇事案裁判要旨亦指明，被告人有多个违反交通运输管理法规的行为时，如果肇事后逃逸作为认定交通肇事罪的依据的，根据禁止重复评价原则，不得再作为加重处罚情节；如果其他违章行为足以认定构成交通肇事罪的基本犯，则交通肇事后逃逸应当认定为加重处罚情节；裁判思路是，在认定马国旺是否负有事故责任时，主要考虑的是其违章停车行为，逃逸行为并未作为认定依据。其讨论的前提是逃逸在不作为交通事故责任形态认定依据，言外之意，如果逃逸被作为马国旺负有事故责任的依据，则逃逸亦得作为构成要件行为，一审法院即是认定马国旺无证驾驶和逃逸负事故的全部责任作出如是认定。但是，新近亦有案例对此却加以否定，例如刘某立交通肇事案，广东省饶平县人民法院一审以被告人刘某立犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，广东省潮州市中级人民法院二审撤销了一审判决，判决刘某立无罪，其裁判理由认为，刑事责任的根据是行为与结果存在着刑法意义上的因果关系。当事人事后的逃逸行为，并不是引起事故发生的原因，与危害结果没有刑法意义上的因果关系，除法律或者司法解释明确规定可以作为构罪要件外，一般均不得作为犯罪构成要件予以评价。二审中出庭检察人员则认为，刘某立违章停车是事故发生的重要原因，交通肇事后逃逸，依照法律规定负事故主要责任，其交通肇事逃逸行为作为认定负事故主要责任的依据，并以此作为入罪的条件，亦复如是。究孰是孰非，如何抉择，颇费斟酌。

二、交通事故责任形态之检讨一：交通违法行为与结果回避义务

交通事故责任形态关涉交通肇事罪与非罪的界限，无论德日刑法，抑或我国台湾地区刑法，均无关于交通事故责任形态之规定，可以说并无比较法上之先例，但交通事故责任形态与犯罪成立条件之混同，深刻影响着司法实践，亦造成论理逻辑混乱，处罚轻重错置，亟待厘清其中的逻辑关联。有学者主张将交通事故责任形态排除在犯罪成立条件之外，但既然司法解释有明示规定，且为司法实践所严格遵循，断然排除虽然快则快矣，但无益于问题解决，为笔者所不采。笔者认为，仍要立足刑法解释学原则，坚持基本的犯罪论原理，在区分不法与责任之大前提下，检讨交通事故责任形态在交通肇事罪成立条件上之定位。

在交通肇事罪判断上，只有构成要件行为才能进入犯罪判断的范畴，非构成要件行为则不能；不能否定前者，更不能摒弃后者。如果容忍将非构成要件行为进入犯罪成立条件，也就是将不能实现客观归责的法益侵害行为纳入犯罪判断，将突破构成要件之定型性，违反基本的犯罪论原理，亦违反罪刑法定原则。交通违法行为作为交通事故责任形态认定依据，与构成要件行为不能一律划等号，已如前述，交通违法行为必须接受进一步的审查始足该当交通肇事罪之构成要件。

犯罪是行为，犯罪之成立首先要有行为人之行为；行为必须该当构成要件，必须接受违法性之检讨，经查证无违法阻却事由，才能进一步考察行为人之有责性。在是否该当构成要件之检讨时，要在行为与结果之间建立因果联系，作为对行为人归责之基础，也就是构成要件行为必须造成法益侵害或危险提升之结果。交通肇事罪在我国刑法上系属危害公共安全罪，其保护法益自然是公共安全无疑；更准确点说，应系交通运输安全。交通肇事罪，其罪状为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，“发生重大事故”与“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”可解为对同一客观事物的复数表达，二者之间并非存在因果联系，二者作为结果均归责到交通违法行为上；所谓“交通事故”一语，除了标示交通肇事罪属于危害公共安全罪外，无其他意义。实则，只有在发生重大事故致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失时才有可能成立交通肇事罪；如果没有这一对身体、生命以及财产之损害，则没有成立交通肇事罪之余地。可见，刑法规定交通肇事罪所关注的已非仅仅是一般的交通运输安全的保护，而是更深入地介入到对人的身体、生命以及财产等个人法益的保护。或者更准确地说，即使肯认交通肇事罪的保护法益在于不特定或者多数人的生命、身体、财产，也必须经事后判断侵害到现实化为那个受到损害的已经特定的人的身体、生命以及财产，始有构成交通肇事罪之可能，“交通肇事罪司法解释”第二条更将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果要件予以细化，以确定交通肇事罪与非罪之界限。所以，与其说交通肇事罪是危害公共安全的犯罪，毋宁说其应归为侵害公民人身权利犯罪。

交通肇事罪是过失犯罪，此为通说所肯认。对于过失犯之过失，日本刑法学说有所谓旧过失论与新过失论之分歧，在旧过失论中是“将过失理解为过失犯中的责任要素与责任形式，是对过失的传统理解。从这一思考方法出发，与故意被理解为构成要件该当事实的认识、预见相对应，过失也被理解为构成要件该当事实的认识与预见可能性”。但是，随着现代化科技的发展，风险社会已然产生，危险大量增加，以及交通事故多发频发，导致过失犯罪剧增，为适应、调适这个风险社会，过失概念被赋予新内容，因此有所谓新过失论，“新过失论对旧过失论进行了批判，认为行为人的预见可能性属于程度问题，因此其范围与界限是不明确的，仅仅以预见可能性这一标准，不能够充分地限定过失犯罪的成立范围。新过失论强调过失犯的构成要件该当性与违法性的独自性格，强调通过结果回避义务这一客观标准来限定过失犯成立的必要性。”此时，过失不再仅仅被作为责任要素，同时亦被作为构成要件要素（构成要件该当性是违法类型，因之亦得作为违法要素）。为调和新旧过失论之立场，从旧过失论立场出发，过失被界定为“对注意义务之违反。由此，过失犯的注意义务，亦如前述，由结果预见义务与结果回避义务所构成。其中，通过结果预见可能性而被肯定的结果预见义务违反是与故意犯中的故意相对应的责任要素（定位于构成要件的场合，则是构成要件的过失）；而通过结果回避可能性被肯定的结果回避义务违反，则是另外要求的，旨在肯定构成要件该当性的要件”。该注意义务之组成结构也是日本刑事法律实务的观点。

至于结果回避义务，“一般认为，对于以引起法益侵害为目的（故意）的行为，认定应该保障行为人实施具有上述目的行为之自由是困难的（除了存在违法性阻却事由的场合），但是，对于引起法益侵害是由于其他目的（不存在故意）的行为，只要行为人所追求的目的不是该罚则想要禁止与处罚的，该行为的实施就是具有一定积极意义的，法律就应该考虑在一定限度内保障该行为自由实施的利益。在这个意义上，不可能要求法律完全地禁止行为的实施本身，取而代之的是，应该要求行为人采取消除引起结果发生的危险的措施，这就是结果回避义务的内容”。也就是说，对过失犯来说，结果回避义务源于基准行为，对基准行为之违反即意味着创设了风险，但仅此尚不能以犯罪予以规制，即使很可能面临行政法上的罚则。在发生了风险的前提之下，刑法所期待于行为人的是采取必要措施管控这一风险，防免法益侵害，回避结果发生，而如果行为罔顾这一期待，违反这一结果回避义务，导致结果发生，即进入犯罪之规制范围，只有在此时“才能把结果的发生看成是行为人‘干的好事’，看成是他的（犯罪的）‘作品’”；如果采取措施管控风险，履行了结果回避义务，结果仍然会发生，此时结果之发生已不具备结果回避可能性，则仍不得将该结果归责于行为人。

交通肇事罪之结果，即是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，结果回避义务之违反在此应被界定为是对这一结果发生有紧迫的现实危险性。但是，交通运输管理法规中有法律、行政法规，亦有地方性法规；有交通安全规范，亦有操作规程等管理规范；有抽象规范，亦有具体规范；有保护他人之规范，亦有单纯保护自己之规范，不一而足。因此，“违反交通运输管理法规”的行为，即所谓交通违法行为，基于其庞杂性，就并非一定能够构成结果回避义务之违反，也就不一定具备该当交通肇事罪构成要件的资格，也就是说，“不蕴涵着犯罪结果的行为不能认定为犯罪行为，不是由犯罪行为造成的犯罪结果不能认定为犯罪结果”。而且，“违反前置法只不过是‘冒烟’，但是烟雾之下未必真有刑事违法的‘火’”。龚德田交通肇事案中，龚德田超速驾驶为“违反交通运输管理法规”的行为，但是否该当构成要件，仍须考量具体情状或进一步的行为，如果是因过于自信不能及时减速造成交通事故，刑法要追究的就是因过于自信的过失不能及时减速之行为；如果该减速时因疏忽大意却加了油门，那么刑法要追究的是因疏忽大意的过失加了油门的行为。或者，如果超速驾驶未等开始减速即撞死了突然穿出来的行人，那么刑法要追究的自然是明明应该减到至基准速度却不予减速的过失行为。对于X驾车以60公里的时速在限速40公里的地方行驶，撞死了突然穿出来的行为A，日本判例的一般做法是，以“明明应将时速减至40公里，却没有减速”这种对结果避免义务的违反或者对客观注意义务的违反作为处罚的理由。可见，除非“违反交通运输管理法规”的行为本身即可被直接评定为结果回避义务的违反，否则即必须进一步考察是否违反结果回避义务来判断交通肇事罪的构成要件行为。刑法所关注的应是行为人违反结果回避义务的行为，对于没有违反结果回避义务的交通违法行为，则不应在交通肇事罪的判断范围之内，结果回避义务之违反才是构成要件行为判断的实质内容。

司法实践中亦并非没有认识到结果回避义务之违反的意义，而多是将前述二者进行一体把握。但是，笔者认为是有差异的。例如超速驾驶是违反交通运输管理法规的故意行为，超速驾驶致人死亡、重伤则是超速驾驶的结果加重犯，但依罪刑法定原则，超速驾驶不是犯罪，既如此，那么超速驾驶致人死亡、重伤亦不构成超速驾驶的结果加重犯，这个结论自然无法让人认同；而违反结果回避义务之行为则是过失行为，因此而致人死亡、重伤，也才得以成立交通肇事罪。有学者认为，危险驾驶是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，应以交通肇事罪论处。此时，行为人对基本犯( 危险驾驶罪) 是故意，对加重结果为过失，从而成立结果加重犯。我国危险驾驶罪没有结果加重犯的规定，而外国刑法则多有规定，例如匈牙利刑法规定，酒后驾驶造成他人身体伤害的，处三年以下监禁；造成他人终身残疾、健康的严重损害或者大规模的灾难的，处五年以下监禁；造成人员死亡后果的，处二年至八年的监禁；造成一人以上死亡或者有人员死亡的大规模灾难的，处五年至十年监禁。日本刑法也规定，危险驾驶致人伤害的，处十五年以下惩役；致人死亡的，处一年以上有期惩役（最高二十年）。我国台湾地区刑法于1999年4月增订第一百八十五条之三规定危险驾驶交通工具罪，因而致人于死者，处三年以上十年以下有期徒刑；致重伤者，处一年以上七年以下有期徒刑。在笔者看来，虽然危险驾驶罪与交通肇事罪之罪名不同不能作为否定成立结果加重犯的依据，但故意犯的结果加重犯不能仅因对结果有过失，就整个变为过失犯罪，就像故意伤害致死的情形不能以过失致人死亡罪论处；这其中细微差异但仍值重点关注。如果危险驾驶本身可直接评价为结果回避义务之违反，则直接依想象竞合犯从重以交通肇事罪定罪处罚即可，不需要危险驾驶罪结果加重犯的概念；但是，如果危险驾驶尚无法直接评价为结果回避义务之违反，那么危险驾驶自应当构成危险驾驶罪，由于其进一步的结果回避义务之违反，又该当交通肇事罪之构成要件，似应成立数罪。但是，此时危险驾驶所创设之法益危险已然在交通肇事罪中现实化，而且在责任层面危险驾驶得以创设行为人之结果预见义务，如此危险驾驶只是交通肇事行为的过程阶段，已完全被吸收进交通肇事罪之中，不宜再作单独评价，且关键的是，危险驾驶罪刑罚较轻，以较重的交通肇事罪一罪认定亦足以实现罪刑均衡，亦不需求诸于结果加重犯的概念。有学者创设“特殊的结果加重犯”这一概念在笔者看来亦有画蛇添足之嫌。

可见，交通违法行为仅系作为认定交通肇事罪构成要件行为的初步证明，但是交通违法行为是否该当构成要件，则须视其是否可归结为结果回避义务之违反而定。违反交通运输管理法规是一种现象描述，仅止于事实判断，结果回避义务之违反则更注重规范判断，这一个过程是事实判断向规范判断的演进，从归因的判断，过渡为归责的判断，经过从事实到规范的判断，则更能精确的发掘出到底是谁的行为侵害了法益或者提升了法益危险。即使交通违法行为可直接认定为结果回避义务之违反，可称之为一体之两面之情形，亦可看出该两面之侧重毕竟不同。也就是说，交通违法行为不一定是交通肇事致人死亡、重伤等的构成要件行为，亦包含其他交通违法行为，而其他交通违法行为不可能成为交通肇事罪的构成要件行为。如果不能成为构成要件行为，又如何对现实化为那个受到损害的已经特定的人的身体、生命以及财产负责？所以能够进入犯罪判断上交通事故责任形态判断视野的必须是构成要件行为，也就是违反结果回避义务的行为。况且，区分“违反交通运输管理法规”与结果回避义务之违反另有重大意义。法律之适用要努力探求法律之规范目的，将对行为人的处罚限制在规范目的之内，谨守分际，确保刑事、民事、行政责任各司其职，避免违反公平正义原则。“交通运输管理法规”有其自身规范保护目的及相应法效果，而在犯罪判断上，按照客观归责理论，结果与行为之间必须具备风险实现关系，且结果必须实现于规范保护目的范围内。如果“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果没有发生在“交通运输管理法规”之规范保护目的范围内，则不能将该结果客观归责于行为人之违反交通运输管理法规的行为，也就谈不上结果回避义务之违反。例如在道路临时停车时无开启后位灯，如果没有发生碰撞事故，则仅得对其科予行政处罚；如果发生碰撞事故，则对其刑事追究。那么，选择科予行政处罚或者刑事追究将取决于是否发生碰撞事故，但是否发生碰撞事故又不是行为人所能控制，所以如此处理有客观归罪之嫌，违反责任主义。

况且，对交通违法行为进一步考察结果回避义务之违反，亦可合理解决逃逸是否该当交通肇事罪构成要件的问题。“过失犯在性质上就是以构成要件实现的可以避免性为前提条件：过失行为人受罚，是因为他未避免被反对的结果，虽然他在客观上有此义务和在主观上有此能力。如果主观上——个人情况方面的不可避免性成立，就将只是消除责任谴责，如果客观上的不可避免性成立，则在构成要件的层面上就已经排除义务违反性关联，由此是排除对结果的归责”。也就是说，要审查结果发生的可避免性，不具备结果回避可能性的，则不复有结果回避义务之存在的，也就是结果回避义务要以有结果回避可能性始足被肯定。在逃逸场合，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果是交通肇事行为所造成，逃逸则指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。如果交通肇事行为致被害人当场死亡或者重伤，逃逸自然不能对危害结果有任何“贡献”；即使是在逃逸的当时未死亡而是事后非因得不到救助死亡之场合，也不能将这一危害结果归责于行为人之逃逸。在这两种情形下，“一旦事故酿成，危害结果出现，行为的性质即已确定，不可能因为行为人事后留在现场或逃逸而改变行为的性质”。易言之，既然危害结果业已造成或者必然造成，结果已属无可回避，结果回避可能性之前提已荡然无存，失去这一前提，结果回避义务亦将不复存在。龚德田交通肇事案中，被告人龚德田与被害人张某某发生交通事故，张某某当场死亡，既然如此，张某某死亡结果即不可能是龚德田事后逃逸行为所造成；能将危害结果归责为行为人的行为必须发生在结果发生之前，所以不能将龚德田事后逃逸行为作为归责基础，否则将损害构成要件的定型功能，势必违反基本的论理解释规则。而刘某立交通肇事案二审判决结论应深值赞同；虽然其中“刑法意义上的因果关系”之语给人以云山雾罩、模糊处之的感觉，颇有你有理由千千万，我独一条应之且巍然不动的意味，但是要有更细致、充分的说理以及严密的论证，其实说白了就是排除客观归责。

三、交通事故责任形态之检讨二：过错严重程度与结果预见义务

关于交通肇事罪交通事故责任形态之依据是否包括过错严重程度，一种观点认为，在交通事故责任的确认中，已经考虑了危险分配、信赖原则等法理。例如交通事故责任等级划分是把被害人过错考虑进来的。在同等责任的情况下，交通肇事者与被害人对于交通该事故的发生具有相等的过错。全部责任则是指对交通事故的发生被害人没有过错，所有过错都应当由交通肇事者承担。主要责任与次要责任，也是指交通肇事者对于交通事故发生所应当承担的责任份额的大小。简而言之，交通事故责任形态是糅合了客观行为因素与主观过错因素在内的综合体。亦有观点认为，交通事故责任即交通事故发生的原因，且是违章行为的原因。因此交通事故责任只是犯罪构成客观方面的一个事实条件，即违法行为和因果关系，需要与犯罪构成得其他要件（主体、损害后果、过失程度等）一起通盘考虑后，才能决定是否构成犯罪。简而言之，交通事故责任形态仅包括其中客观行为因素。

对于过错严重程度，其过错一语一般适用于民事责任承担，特别是在侵权法上有所谓过错责任等，却不符合刑法用语，刑法系使用过失概念。即使在同一意义上使用，亦不能就当然认为符合交通肇事罪之过失标准。考察“交通肇事罪司法解释”关于交通事故责任法解形态的来源，交通肇事罪司释系于2000年制定公布施行，往前追溯相关法律文本，首当其冲的就要检讨“交通肇事罪通知”，“交通肇事罪司法解释”延续了“交通肇事罪通知”的相关规定，但仔细推敲该通知中关于交通事故责任形态之规定，其采取了一种笼而统之的规制方法，并未建立起清晰的判断路径，既可将其依据解为仅包含客观行为因素，亦可解为包含客观行为、主观过错因素的综合体。所以，就要继续考察行政法上交通事故责任形态之规定。在交通事故责任形态之判断依据上，伴随着行政法废立呈现出一定变化，《道路交通事故处理办法》给定的根据是当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，违章行为与交通事故之间的因果关系与违章行为之作用实质上系一体两面之说法，原因力大，作用自然大，应认为仅包括客观行为因素。1992年公安部《道路交通事故处理程序规定》未予规定。

2004年国务院《道路交通安全法实施条例》给出的依据却是交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，2004年公安部《交通事故处理程序规定》、2008年公安部《道路交通事故处理程序规定》均予以沿用，如此以来，则交通事故责任形态给出的依据相当于增加了当事人过错的严重程度，这样就相当于将原来仅考量客观行为因素划定的交通事故责任形态，转变为以糅合了客观行为因素与主观过错因素在内的综合体状态为依据，“当事人的行为对交通事故所起的作用”是对当事人的行为与所发生的交通事故之间因果关系的分析,以“过错的严重程度”确定当事人的责任则是主观过错分析。这种以综合体状态为依据的交通事故责任形态能否直接作为犯罪判断上的交通事故责任形态？笔者认为不可。在制定“交通肇事罪司法解释”之当时有效的是《道路交通事故处理办法》，而《道路交通安全法实施条例》等均系直到2004年始制定，从时间延续上来分析，应认为在“交通肇事罪司法解释”所引之交通事故责任形态应系来源于《道路交通事故处理办法》之规定，交通事故责任形态作出之依据即应局限于客观行为因素，而不包括主观过错因素在内。司法机关在制定“交通肇事罪司法解释”时，就所参考的有关部门提供的情况，“负事故次要责任的情形，由于其违章行为在交通事故中作用较小，损失后果不大，一般作行政处罚，不需要追究刑事责任”，亦是着力于规定客观行为要件。在有意见建议在认定交通肇事罪问题上，可否不以交管部门出具的责任认定意见为依据，起草人员指出：“如果不以此为前提，则无法判定交通肇事行为人与肇事后果间的因果关系，更无法确定其应当承担行政责任还是刑事责任”，从中亦可窥出，交通事故责任形态在交通肇事罪认定中系着眼于确定客观行为要件。

即使后来2004年国务院制定《道路交通安全法实施条例》对《道路交通事故处理办法》予以改变，亦不得因之改变而遽认为交通肇事罪交通事故责任形态的判断依据包含了主观过错因素。虽然“交通肇事罪通知”采一种模糊的方法，但《道路交通事故处理办法》却清晰地表明只包括客观行为因素，这也成为“交通肇事罪司法解释”的重要来源。此时，交通事故责任形态作出的依据只包括客观行为因素，进一步综合其他构成要素充实完备交通肇事罪的构成要件，而对于过失，则诉之于刑法总则部分关于过失的概念，完成过失责任的构建，由此形成一整套完整的交通肇事罪成立条件。但是，在《道路交通安全法实施条例》等制定之后，如果能据此改变前述交通肇事罪犯罪判断的路径，那么其更实质的理据何在？或者同样是交通事故责任形态，作为综合体的交通事故责任形态的过错又是从前述交通肇事罪哪个成立条件中攫取的呢？但是，如果承认攫取，那么前述的除了交通事故责任形态之外其他的交通肇事罪成立条件在各法律文本中并未有任何改变？既然如此，则唯有限缩解释一途，但是限缩前述法律文本文义又有什么实益？况且，与其限制前述法律文本文义，不如限缩《道路交通安全法实施条例》等所谓交通事故责任形态的意义范围，不仅更为便宜，也更合乎法理。本来，刑法以行政法为补偿规范，当行政法有所改变时，犯罪成立条件亦会有所变化，但是如果仅局限于客观要件，例如关于“国家规定”内容得以行政法以补充，刑法自得容忍；但是，涉及行为人之罪责，尤须慎之又慎，必须以罪刑法定原则以及罪责原则为圭臬，不得容有丝毫之僭越。而且，刑法讲究罪刑法定，说行政法从犯罪成立条件中攫取责任判断的要素本身就难以说得过去，行政法应恪守自身规制范围，所以以行政法变更认为交通肇事罪交通事故责任形态亦随之改变或者说交通肇事罪交通事故责任形态包含主观过错要素的观点并不可取。或者也可以更有力地说，行政法在交通事故责任形态中并未谋求改变犯罪之成立条件，是刑法解释者曲解了行政法变更之意图。不管怎么说，在刑法上都有必要限缩解释《道路交通安全法实施条例》第九十一条，以及《交通事故处理程序规定》第四十五条、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条（修订后是第六十条），维持交通肇事司法解释制定后关于交通事故责任形态内涵之一致性，保证司法实践之稳定性。所以，认交通肇事罪之交通事故责任形态仅包含客观行为因素的说法值得赞同。

所以，作为交通事故责任形态依据之主观过错因素不能直接在犯罪判断上加以适用，不能以交通事故责任形态构建交通肇事罪之过失责任，不能通过交通事故责任形态之判断就径认完备了交通肇事罪之成立条件，必须将其中主观过错因素排除，或者说将过错概念所蕴涵的结果预见义务之违反放到过失责任上去检讨。更进一步说，过失责任的判断依然要回归到犯罪论分析路径上来；就我国刑法而言，但凡过失责任，终归要诉之于刑法中之过失概念。刑法第十五条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。然而，我国刑法解释学目前已超越文本，而发展为一门规范科学，特别对于非定型的概念而言，坚持刑法解释规则，不断跟踪司法实务发展，挖掘刑法文本的规范意义。对于刑法过失概念，有学者将“应当预见”解为“能够预见”，将“已经预见”解为“并不是真正的有认识，只是行为人曾经预见过结果之发生”，认为“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”系仅为与故意相区别的表面责任要素，从而将过失立于规范的预见可能性概念之上，进而将过失纳入规范评价的范畴；而不能预见即是意外事件，预见则系故意，因而刑法第十五条与第十六条及第十四条呈现出从无预见到预见的阶层关系，该理论演绎路径颇值借鉴。更进一步，有预见可能性即能肯定结果预见义务，并以对该义务之违反构建与故意犯中的故意相对应的责任要素，奠定对行为人非难的基础。然预见可能性并非对法益侵害有模糊的不安感、危惧感就行了，而必须达到具体的预见可能性的程度，否则在一个风险社会会动辄得咎。对于交通肇事罪而言，其保护法益在于不特定或者多数人的生命、身体、财产，行为人必须对这一法益侵害结果有具体的预见之可能，再进一步考察结果预见义务之违反，进而才能对交通肇事罪行为人予以责任判断。

建构在预见可能性之上的结果预见义务之违反是过失责任判断的内容，那么预见可能性的大小，或者结果预见义务的轻重，是否影响犯罪判断？刑法第十五条规定了两种过失类型，即疏忽大意之过失与过于自信之过失，从文义分析，似乎二者在预见可能性大小或者结果预见义务轻重上有差别，但在刑法分则部分对于具体犯罪而言，却并未严格区分二者，应认符合任何一种过失类型均应认定为过失。即使承认二者有差别，对于单一的过失认定亦不存在差别，在犯罪判断上仅止于考察过失之有无，而过失之大小则并无必要纳入考察范围。即使对于多个过失，亦不具有重要意义，例如我国台湾地区学理和实务认为，“过失行为，虽然可以从其违反注意义务的程度，概念上区分为各种过失层面，例如区分为轻微过失、一般过失或重大过失。但（我国）台湾地区刑法就此与民法不同，（在犯罪论层次上）并不加以区分，据此，纵使是行为人所犯仅是轻微过失，也仅在量刑上考虑而已，并不影响过失犯之成立”。所以，关于过失责任大小判断的意义在于，在与有过失等场合调剂当事人之间民事责任之承担，民法典第一千一百七十三条等条文定有明文。

这里有必要注意的是，根据“交通肇事罪通知”第一条要求“在具体分析事故发生的主、客观原因基础上，对于构成交通肇事罪、应负事故主要或全部责任的肇事者，应依照刑法第一百一十三条的规定追究其刑事责任”，按照文义解释，交通事故责任形态系被置于交通肇事罪成立条件之外作为限制处罚条件而非犯罪成立条件而存在，即所谓“有罪不罚”之情形。而“交通肇事罪司法解释”第一条系关于交通肇事罪的成立条件，要求在“在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚”，直接将交通事故责任形态当作犯罪成立条件了；第二条实则并非是完备的犯罪成立条件，其“交通肇事”一语应根据第一条加以解释，进而分类规定了后果要件以及能成为犯罪成立条件的交通事故责任形态类型。对于“交通肇事罪通知”中之交通事故责任形态，虽然未予明确其判断依据是什么，但即使将其解为包括客观行为因素与主观过错因素并非不可行，也就是不仅要评价结果回避义务违反之程度，亦评价结果预见义务违反之程度，在此情况下，所谓主观过错因素旨在调节刑事处罚与否，即便其须与客观行为因素之综合作为限制处罚条件而存在，亦与作为犯罪成立条件不可同日而语。可是在“交通肇事罪通知”被“交通事故罪司法解释”代替的情况下，交通事故责任形态的位置亦被从限制处罚条件前移到犯罪成立条件，此时，再将主观过错因素作为交通事故责任形态的判断依据将失去必要性。其道理在于，只要有过失，即使是相比较而言较轻的过失，均可证成犯罪成立，也就是说，相比较而言较重的过失能够构成犯罪，那么对相比较而言较轻的过失亦没有理由否认犯罪之成立。所以，非必须限定为相比较而言更重的过失才行，如果主观过错之轻重作为犯罪之成立条件，且只有相比较而言更重的过失始能构成犯罪，那么相比较而言较轻的过失即不可能再成立犯罪，这又不符合我国刑法关于过失责任之界定。如果不管是相比较而言较重的过失还是相比较而言较轻的过失都能构成犯罪，那么交通事故责任形态将起不到规制乃至限制犯罪成立的作用。也就是说，包括了主观过错因素的交通事故责任形态可以仅作为处罚条件，但不得作为犯罪成立条件，除非排除掉其中的主观过错因素。也可以说，如果纯粹通过处罚条件限制处罚，则主观过错因素尚得因调节刑罚而有存在余地；但如果前置一步通过犯罪成立条件限制处罚，则不应容认主观过错因素之存在。

综上，公安机关交通管理部门按照《道路交通安全法实施条例》综合考量客观行为因素与主观过错因素而制作交通事故认定书确定的交通事故责任形态，不能直接在犯罪判断上加以适用，首先就得将其中主观过错因素排除，那么交通事故责任形态的判断根据就是客观行为因素，也就是交通违法行为的原因力高低或者说其作用大小。对交通违法行为之考察，亦必须接受结果回避义务违反之审查后始足作为交通肇事罪构成要件行为的资格；如果没有通过审查，则必须该非构成要件行为被排除在犯罪判断之外。也就是说，要在犯罪判断上予以适用，必须考察违反交通运输管理法规的行为之后进一步的或者其本身的结果回避义务之违反，并以此作为犯罪判断上是何种交通事故责任形态的判断材料，结果回避义务的违反才是交通肇事罪交通事故责任形态判断的实质。在其中一方有多个过失的场合，应当根据前述论理先判断是否构成结果义务之违反，如果将未予通过审查的行为排除后仍是复数行为，则进行一体判断作为构成要件行为，进而判断结果义务违反之程度，例如行为人酒后驾车，超速行驶，且不注视前方情况，因而与前面车辆相撞并致人死亡的，行为人至少存在酒后驾车、违反限速、不注视前方这三个交通违法行为。如果饮酒与超速都非直接原因，只要注视前方本可以避免事故，饮酒和超速自不能被认为违反结果义务，所以只有不注意前方才能作为构成要件行为，将其他过失视为背景情况即可；如果是因醉酒而引起不注视前方，这些行为均可构成结果回避义务之违反，考虑其间有机的关联性，可以将其视为一体而认定为构成要件行为。又如货车司机马虎装货，后来在高速公路上野蛮驾驶，导致货物落下来砸死了后面的汽车司机。由于没有把货物装好，即使适当行驶也同样会发生事故。所以，马虎装货与野蛮行驶一并成为过失犯的构成要件行为。

四、交通事故责任形态在犯罪论上定位之考察

至此，一如其在民事法上之适用，行政法上交通事故责任形态亦仅系半成品状态，必须经过进一步审查、综合判断及衡量，才能作为犯罪判断上的交通事故责任形态。而犯罪判断上交通事故责任形态的判断材料则是结果回避义务之违反，非仅止于行政法上违反交通运输管理法规的行为层面。所以，要比较的最终要落于结果回避义务的违反上来，违反的程度大小即是交通肇事罪之交通事故责任形态。这种判断路径将不仅能精确发掘出到底是谁的行为侵害了法益或者提升了法益危险，更进而衡量出孰轻孰重，也更符合“交通肇事罪司法解释”之意旨。例如安徽省颍上县人民检察院诉龚德田交通肇事案，交通事故责任认定书认定龚德田的行为有驾车行驶速度超过事发路段最高限速、在事故发生后弃车离开现场，被害人张某某的行为有无证驾驶机动车、过路口没有确保安全且未让右方来车先行，如果排除掉龚德田的逃逸，那么龚德田剩下是超速驾驶，被害人张某某剩下的是无证驾驶、过路口没有确保安全且未让右方来车先行。超速驾驶是否该当构成要件，端视其本身或者进一步的行为是否可评价为结果回避义务之违反，如是则系构成要件行为。更进一步，结果回避义务以结果回避可能性为必要前提，如果龚德田保持正常车速亦不能避免事故发生，则应认为其不具备结果回避可能性，不能认定其违反结果回避义务，也就不能对行为人予以归责；因该案中看不出龚德田超速的具体程度，无法准确判断。被害人之无证驾驶亦应同等考察其进一步的行为是否构成结果回避义务之违反；在被害人过路口没有确保安全且未让右方来车先行的行为，本身即是违反结果回避义务的行为。评断龚德田与被害人之违反结果回避义务的程度大小，笔者认为在责任形态划分上不能排除双方负同责的可能性；如果可以评价为同责或者存疑，那么龚德田自不能构成刑法第一百三十三条前句之交通肇事罪，更无依据“交通肇事罪司法解释”第三条适用刑法一百三十三条中句之可能。

同理，马国旺交通肇事案中马国旺的行为有无证驾驶、违章停车与逃逸，马国旺本身就不在驾驶过程中；逃逸亦当排除，裁判理由亦未将二者作为肇事原因，裁判理由引以为据的是违章停车，但违章停车属于不符合规范保护目的的行为，将违章停车在公司门口作为构成要件行为，过于严厉。如果将三者全部过滤掉，那么双方当事人间的责任形态一目了然，不存在构成交通肇事致人死亡的可能，更不存在构成交通肇事逃逸的可能。吊诡的是二审法院虽然认为是加重处罚情节，且适用交通肇事逃逸的规定，按理应判处三年以上七年以下有期徒刑，但二审又根据自首、赔偿等具体情节，不仅判处了和一审同一的刑罚，还进一步对其适用了缓刑，但是一审时也并非没有考量这些情节，难道二审认为一审的从宽力度不够，只有从三年以上七年以下有期徒刑跨过三年以下有期徒刑这个中间环节，直接减轻到拘役且进一步适用缓刑才达到其认为的从宽力度，这一点需另行查验司法裁判以佐证；其间的真正判决理由到底为何，是否与笔者立论基础相一致，亦值得进一步研究。相反，在刘某立交通肇事案中，发生事故时路面完好，路面两侧路灯较亮，视线良好，刘某立的重型货车后车箱开了双闪灯进行警示。从陈某鑫驾车至发生碰撞时没有刹车痕迹分析，陈某鑫严重醉酒导致其驾车时注意力严重下降，致没有发现路边停放车辆，且其无驾驶资质驾驶无经检测合格的无牌照车辆，无保持安全车速，是发生碰撞的最主要原因。刘某立夜间在道路临时停车时无开启后位灯及黄某群驾车无保持安全车速，只是一般违章行为，对事故的发生起次要作用。该判决不仅认为逃逸非交通肇事罪之构成要件行为，且将逃逸排除在交通事故责任形态的判断范围之外，在此基础上重构交通事故责任形态作为定罪基础，可谓在犯罪论上有重大意义。

这里有必要检讨的是有关交通事故责任形态推定之规定。《道路交通安全法实施条例》第九十二条针对当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据的情形，承担全部责任。逃逸是交通肇事违法行为，自有行政责任之承担；但逃逸负全责却非指向行政责任之承担，其着力点应在民事、刑事责任之承担，在犯罪判断上应接受进一步的审查判断。然而，逃逸却并非交通肇事罪之构成要件行为，自不得进入犯罪判断上交通事故责任形态之审查范畴；更深一步考察，即便考虑逃逸负全责规则是为维护道路交通行政管理秩序与效率、防止肇事者逃逸后交通事故责任形态无法确定而展现一种惩罚意旨，但其采取的毕竟是推定的法技术，其规范基础在我国法律体系上属于行政法规，而交通事故责任的规范基础是《民法典》、《道路交通安全法》却是法律，那么下位法通过推定的法技术形成的规则与上位法规则相矛盾，其效力如何，尚需斟酌；举轻以明重，对注重罪刑法定与人权保障的刑法，通过司法解释径直将下位法通过推定的法技术形成的规则援引为犯罪判断上的规则，更须审慎判断。虽然惩罚逃逸有深刻的伦理基础，但不能为维护这一推定而置各部门法于不顾，应在制度上寻觅更符合论理的规制模式。同理，当事人因故意破坏、伪造现场、毁灭证据而负全责亦不具有犯罪判断上的意义。

既然有结果回避义务与预见义务之违反，即可认为构成过失犯，然在交通肇事罪又为何增加交通事故责任形态作为犯罪成立条件？首先要辨析的是，交通肇事罪交通事故责任形态不能等同于交通肇事罪之构成要件行为，构成要件行为即结果回避义务之违反，而交通事故责任形态则是立基于构成要件行为之的结果回避义务违反之程度大小。也就是，构成要件行为是一个行为，而交通事故责任形态针对的则系两个以上构成要件行为原因力或作用力之比较、衡量出的大小的概念，二者虽一方为另一方的判断材料，但却是两个不同的客观事物。在此区别基础上，交通事故责任形态应被界定为对构成要件行为之限定的因素，即须是负全责、主责乃至同责的构成要件行为者始负刑责，而对于负同责、次责者则毋须刑事追究。这一限定是在事后判断的视角对构成要件行为原因力高低或者作用大小的比较、衡量，实质上是独立于构成要件行为之外的评价因素，已经出离于行为人的结果预见义务之外，不可能为人所能预见。况且，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果亦得归责于负同责、次责行为人，负同责、次责行为人的行为亦得该当构成要件，根据“交通肇事罪司法解释”第二条第一款第一项，针对致死亡一人或者重伤三人以上，负同责即可不负责，而根据第二项，针对致死亡三人以上，负同责仍须负责，同系同责之人，同系致人死亡，对死亡之结果忽负忽不负，道理何在？既然同责亦应负责，那么即应肯定其构成要件该当性，至于同责不负责，则应交给其他成立条件去检讨，而不能在构成要件层面检讨。不仅如此，对于有多方当事人场合则更为明显，例如有负主责行为人、负次责行为人以及无责被害人，负次责行为人的行为也是构成要件行为，该两方当事人系过失竞合。可见，在构成要件该当性上不能排除负次责、同责的行为人的行为，亦不能在有责性上排除。目前学界通说将其作为构成要件把握，对于四要件理论或者二阶层理论来说，将其作为构成要件来一起论述影响不大，因为四要件理论不区分违法与责任，而二阶层理论则系构成要件与违法性一体判断（违法构成要件），但对于三阶层理论来说，就要在区分责任与不法的前提之下，再区分出构成要件与违法性，虽然该当构成要件即推定为违法，但仍要在违法性层面对违法阻却事由进行检讨。

既然不能在构成要件层面检讨，而根据交通肇事罪司法解释，其在犯罪论上又不可或缺，既然如此，笔者认为宜将其界定为对违法性之检讨。也就是说，针对对交通事故负全责、主责乃至同责的行为人在刑法上始认为其有违法性并加以追究的必要。相对而言，对于负同责、次责的行为人，则不认其有违法性，不予追究刑事责任。此种情况有别于我国台湾地区刑法，考察其学理与司法实践，对于共同过失乃至与有过失之情形，认为“虽亦可从造成损失结果的行为人人数，概念上区分为一人所单独造成的单独过失与数人所造成的共同过失，乃至于同时由加害人与被害人过失行为所导致的与有过失，但这样不影响（中国）台湾地区‘刑法’上所称过失犯的认定与成立。个案检验时，皆是分别就各个行为人审查其是否因违反客观注意义务的行为所致，行为人彼此之间至多也仅是同时犯的关系，互不影响罪责。至于被害人与有过失，纵使个案中行为人过失轻微而被害人过失重大，还是不影响行为人成立过失犯，至多，也仅是量刑考量因素而已”。其中，针对与有过失所引案例2004台上3534（即“最高法院”2004年度台上字第3534号刑事裁判）主旨为“……被害人虽与有过失，仅系在民事上法院得减轻赔偿或免除之，刑事责任上仍无法解免行为人在不超越社会相当性之范围应有之注意义务，换言之，刑事责任系对于反社会行为所加之公之制裁，不若民事责任系专以填补损害为目的，因此并无允许依民事上过失相抵之理论，而解免已发生之刑事责任之余地。是被害人许某驾驶重型机车行经碎石路段，疏未注意减速慢行，致失控摔倒，虽为肇事主因，上诉人仍难辞过失之责”，亦可见一斑。也就是，不管是共同过失、与有过失中的肇事主因抑或次因者，只要符合犯罪成立条件，均无例外地予以追究，并无因主因、次因之差异使违法性被阻却的情况存在。对于德国刑法，“如果数个不谨慎的行为人的行为造成了某一结果，且仅当他们所有人本来都保持谨慎才能避免结果，也就是说，即便其中有一人采取的是合乎谨慎的举止也仍会造成结果，则他们中无人能够免除负担”，“更确切的说，仅当所有的同时正犯都采取合乎谨慎的举止时，事故仍会发生，才能够否定‘义务违反性的关联’”，采取了更为严格的审查标准。

然而，我国法律规制的论理基础或者说价值抉择到底是什么，为什么将负次责甚至同责的行为不认为其具有违法性，有学者将其归结为危险分配的法理，可是危险分配所讨论的是对加害人与被害人分别赋予什么注意义务，也就是其所关注的重点仍在于注意义务，规制路径是：危险分配-注意义务-注意义务之违反-过失犯，仍属于单个的注意义务之违反是否构成过失犯，法律将危险分配给谁，谁才能构成过失犯，应定位在构成要件符合性的判断；其并非旨在竞合的状态下进行比较、衡量进而将负次责甚至同责的行为排除在违法性的判断之外，所以危险分配法理并不足以作为论理基础。在此应加以检讨的还有社会相当性法理，“当某一行为在其所属的具体社会范围内具有通常性和必要性，并且从整体法秩序的角度来看，也具有规范价值上的适当性时，它就属于社会相当的行为”，但是，“具备社会相当性的行为无论在刑法、民法还是行政法上都属于完全合法的行为”，考诸于负次责甚至同责的行为虽然在刑法上不认为违法，但是在民法、行政法上仍系违法，要承担相应责任，这一点不是社会相当性法理所能解释的。在此有必要引入违法的相对性的概念才能合理地处理这一现象，也就是在民法、行政法与刑法等不同法域之间认可违法的相对性，将违法性作为一个量差概念，“对于极轻微之利益侵害情节论以不法该当，应该违背比例原则，因为无论刑罚再怎么轻微，或是加上任何免除其刑、缓刑或程序法上的权宜不起诉等处置，衡诸其行为利益侵害的极轻微性，都有失衡平”。相比于对交通事故负全责、主责乃至同责的行为，对负次责或同责之行为科予行政责任、民事责任已足以实现对其规范上规制的目的，刑法对此应当保持谦抑；“不难想象，对于一个主要由死亡者本人的违章行为酿成的交通事故，让仅仅承担次要责任的肇事者既负民事赔偿责任，同时还要承担刑事责任，这是一个于理于法都难于说通的事实”。因此，即使不诉诸于可罚的违法性的概念，亦有认其不具备实质违法性而否定构成犯罪之空间。况且，在我国刑法上对此有实定法上的规定，刑法第十三条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可作为法理据；当然，该但书极具抽象性，需要司法解释予以细化，司法解释有法律之位阶，亦得同时作为裁判上的理据，如此不具备实质的违法性在我国刑法上即非超法规的违法阻却事由，而是实实在在的实定规范上的违法阻却事由。

作为事故型犯罪，交通肇事罪关于同责、次责之作为违法阻却事由之规定得否适用于其他事故型犯罪？交通肇事罪之同责或者次责系因“交通肇事罪司法解释”以及刑法第十三条但书，而被作为违法阻却事由，但是在其他事故型犯罪中，尚无法律性质的规范文件加以规定，在此情况当如何处理，上述问题也就进一步演变为，在其他事故型犯罪一般没有司法解释的加持的情形下，是否可作为其他事故型犯罪的超法规的违法阻却事由？例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条对于危害生产安全类罪处第二档法定刑的条件采用了“事故后果+责任大小”的规定方式。对此2015年12月15日“两高”有关专家在联合新闻发布会上进行解读认为，原则上事故后果达到一定程度，行为人又对事故承担主要责任的，方可处以第二档法定刑；同时，对于少数案件中的部分次要责任人不处以第二档法定刑难以作到罪责刑相适应的情况，可以考虑适用《解释》规定的兜底条款，处以第二档法定刑。也就是，次责得作为危害生产类罪法定刑提升的一般限制事由，虽非绝对。而对于该解释第六条规定的第一档法定刑规定标准（亦属定罪标准）中第一、二项没有对行为人责任大小进行规定，是否意味着在判断时一概不用考虑责任大小的问题？对此，最高检检答网解答检察官认为，结合第七条的解释原则，一般来说还是要考虑行为人在事故中的具体责任大小。原则上只追究对事故形成负有直接责任和主要责任的人员的刑事责任即可。同时，结合第七条解释原则分析，对于第一档法定刑的责任事故，少数案件中的部分次要责任人如果不追究刑事责任难以达到罪刑相适应的，可以考虑适用第三项规定的兜底条款定罪量刑。但是，第六条并未像第七条那样对事故责任形态予以规定，其所赖以限制法定刑提升的“第七条解释原则”并不能为第六条当然作为解释依据以规制犯罪成立。笔者认为应慎重处理，对于超法规的违法阻却事由，虽然学界多所研究，但司法实践中却多难以被适用，例如农业机械事故中会由相关主管机关根据《农业机械安全监督管理条例》作出农业机械事故认定书，划出相关事故责任形态，但没有法律和司法解释没有转致条款，该责任形态尚无法在刑事判断中加以适用。所以在这种情况下，不管事故责任形态如何，即使是同责或者次责，亦无法承认违法阻却事由之存在，也就是应肯认具有违法性。在肯认犯罪成立的前提下，如果行为人系同责、次责，得否作为相对不起诉之事由，在笔者看来，除非造成特别严重事故，或者具有特别严重情节，或者自身具备极大的非难必要性，否则对承担同责、次责之行为人作出相对不起诉得认系一个优先选项。

五、结论：具体交通事故责任形态违法性之考察

在我国，在一方负全责、另一方无责任之情形，即所谓单独犯之情形，本来交通肇事结果之发生端赖行为人一人之过失所致，由此就和普通的杀人、伤害或者过失致人死亡无异，有构成要件即可推定为违法，本不必再要求全责这一交通事故责任形态作为犯罪成立条件，而另一方无责任，即代表是纯纯正正的被害人，毋庸再由法律为其另行配置违法阻却事由；在该种情形下，宜将全责解为推定为违法的同义反复，系非真正的表面的犯罪成立条件。反之，在被害人全责情况下，则有被害人自陷风险抗辩之适用。对于双方当事人一方负主责，一方负次责之情形，或者双方均同责之情形，即所谓与有过失之情形，学理上亦称为对抗型的过失竞合类型，如果交通肇事结果为死亡一人或者重伤三人以上，或者重伤一人以上有“交通肇事罪司法解释”第二条第二款情形之一，则对于负主责之行为人而言，则达到交通肇事罪之违法性程度，而被害人虽有过失亦不应被视为自陷风险；反之，如果行为人仅负次责，则次责即作为违法阻却事由，而在违法性层面即被排除犯罪。如果致死亡二人以上或者重伤五人以上，即属于刑法第一百三十三条中句“有其他特别恶劣情节”之规定，应归为交通肇事罪之加重类型。同样，致死亡三人以上的，对于负同责之行为人而言，则达到交通肇事罪之违法性程度，而被害人虽有过失亦不应被视为自陷风险；如果致死亡六人以上负同责，即属于刑法第一百三十三条中句“有其他特别恶劣情节”之规定，亦应归为交通肇事罪之加重类型；如果致死不够三人，则同责即作为违法阻却事由，而在违法性层面即被排除犯罪。

对于有多方当事人，有负主责、有负次责、被害人免责之情形，或者两方负同责、被害人免责之情形，即所谓共同过失之情形，也就是学理上称为并行型的过失竞合类型。对于前者，似乎在现有框架下并无置喙之余地。但对于后者之情形，则不无可探讨之处。例如甲与乙违反交通运输法规，致三人死亡及多人受伤，交通事故责任认定书认定甲、乙负同等责任，被害人无责（案例A），重庆市北江区人民法院认为“交通肇事罪司法解释”之同等责任系针对肇事人与被害人负同等责任之情形，不适用于行为人与行为人之间，因此认为“有其他特别恶劣情节”，二审予以维持。判决未明示认定交通事故责任形态，但该案例评释人认为二行为人均系全责，故可以适用交通肇事罪之加重类型。如果按照这种限缩解释，对于仅致一人或者二人之死亡之情形，负同责之行为人仍不免于要负罪责，同责将不复是违法阻却事由；同理，在前者负次责之行为人在被害人无责任的情况下亦得被评为全责而负罪责，次责亦不得作为违法阻却事由。对于共同过失之情形，从被害人视角观察，被害人无责任，即是纯纯正正的被害人，即使不承认行为人构成过失之共同正犯，亦得认为最低程度上构成同时犯，均无理由让其免于罪责之承担。但是，刑法与司法解释奠定了我国交通肇事罪的规范架构，交通事故责任形态系针对整个交通事故之发生而言，其所界定的是所有交通事故参与人的责任，并未限制在特定行为人与被害人间、行为人间抑或全部行为人与被害人间，并对造成一定后果但承担同责或者次责的行为人不认为是犯罪。法律对交通肇事罪所采取的是通过交通事故责任形态来限制犯罪成立条件，进而也限制了交通肇事罪成立的范围。例如对造成特别严重交通事故的情况下，对违反交通运输法规但负次要责任的行为人，虽然学理上有主张应以交通肇事罪定罪量刑，但司法实践中尚无充分理据，除非能构成其他犯罪。而按照本判决评释要旨所采之限缩解释路径，相当于在前述共同过失之情形排除了交通事故责任形态对交通肇事罪成立条件之限制，可以说扩大了交通肇事罪的成立范围，与司法解释限制犯罪成立条件的要求相悖。

而且，在与有过失之情形，在仅有行为人和被害人（一人或者两人死亡）的情况下，如果行为人与被害人系同责，行为人不负罪责；在仅有行为人和被害人（三人以上死亡）的情况下，如果行为人与被害人系同责，行为人则仅需承担交通肇事罪一般类型之罪责，不负加重类型之罪责；在仅有行为人和被害人（死亡）的情况下，如果行为人系次责，被害人系主责，行为人不负罪责。从行为人视角观察，将该三种互有过失情形与前述三种共同过失情形相比较，会发现行为人同样是同责或者次责，且所致结果亦相同，在此情形下可认为其行为无价值与结果无价值同等，也就是说违法性并未有任何提升或者减缩之情况。既然如此，能否仅以被害人同责或主责与无责任之不同而区别对待？也就是，在被害人同责或者主责时承认行为人之次责或者同责作为违法阻却事由，而在被害人无责任之时却不予承认行为人之次责或者同责作为违法阻却事由？除非共同过失之情形能够构成共同正犯，可以适用部分实行全部责任原则，也就是将共同过失之行为人共同作为一方认定为全责，进而作为犯罪成立条件，否则不能加以区别对待，即使在构成同时犯情形下亦不能。我国民法典不仅对于共同侵权行为（第一千一百六十八条）、共同危险行为（第一千一百七十条）有连带责任之规制，而且对于二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人也要承担连带责任（第一千一百七十一条），然而，刑法毕竟不同于民法，刑法第二十五条规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。传统刑法理论否认否认过失的共同正犯概念，有采取“行为共同说”的学者对于该条解为，如果要分别处罚行为人，前提必然是采取了部分实行全部责任的原则，承认过失的共同正犯。否则，不可能分别处罚。例如甲与乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20型自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中1发子弹穿过树林，将离阳台100余米的行人丙打死。该学者认为，如果不采取部分实行全部责任的原则，就不能认定谁的行为造成了丙的死亡，因而根据事实存疑时有利于被告人的原则，对甲、乙均不能追究过失犯的刑事责任。首先该案例所论证，要分别处罚行为人，就要承认共同正犯，以在事实不清时可以适用部分实行全部责任的原则。本案中命中行人的子弹并未查明是谁射击的。但是，在交通肇事案中，特别是在案例A中，甲、乙的过失行为是已查明的，而且其交通事故责任形态亦是能清晰的界定。而且，最关键的是，甲、乙并不像前述案例所示有共同的对于从事过失行为的意思联络。即使能在极有限的范围内像该学者所言及的构成过失共同正犯，也不能作为案例A判决之理据。二者更符合同时犯的特征，此时，即使其过失与他人之过失结合致多人死亡，亦不能让其担负超过在单独犯情形下之责任，即案例A中将负同责之行为人认定其为全责理据不足。所以，案例A判决及评释人对同责之限缩解释理据并不充分，自然无法排斥同责之适用，应认为在此情况下仅得适用“交通肇事罪司法解释”第二条第一款第二项；如果不是致三人死亡而是致一人死亡，负同责，即不得追究刑事责任。当然了，笔者赞同对此种情况同责之行为人亦应一体追究，在此前提下认为该案判决结果是正确的；但这是立法论上要探讨的，解释论上该判决尚值商榷。

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