论交通肇事逃逸：以最高院公报案例为切入点

编者按：案例研读无疑是增强问题分析能力、加深法律理解的重要途径。本文作者以公报案例作为切入点，结合大量参考文献和关联案例针对交通肇事逃逸进行分析，体现出作者学术理论与司法实务结合的功底，值得各位读者朋友们仔细阅读！

作者简介

马如意，乳山市人民检察院检察委员会委员、检察业务管理部主任。

摘 要：交通违法行为不一定都是交通肇事罪基本类型的构成要件行为，构成要件行为仅是其中违反结果回避义务的行为；逃逸之时结果业已造成或者必然造成，结果回避可能性之前提已不存在，自无从构成结果回避义务之违反，也就无法该当狭义交通肇事罪构成要件。检讨逃逸进入犯罪判断之路径，对于交通事故责任型态，通过排除其中主观过错因素、非构成要件行为，进而依据结果回避义务违反的程度，在违法性层面建构犯罪判断上的交通事故责任型态；逃逸因非构成要件行为，自不能进入刑法上交通事故责任型态判断的范围，以交通事故责任形态判断构成要件行为这一做法颠倒了犯罪判断的逻辑顺序。针对逃逸与基本类型之关系，在一体说的基础上，提出独立类型说，交通肇事逃逸无须以基本类型为前提；视“交通运输肇事后逃逸”为一种复合行为结构，进而将交通肇事致一人或两人重伤后逃逸的行为纳入该类型规制，将“交通肇事罪司法解释”第三条两种情形作为交通肇事罪基本类型和交通肇事逃逸的结合犯。逃逸致人死亡则成为交通肇事逃逸（或结合犯）的结果加重犯。在此，逃逸当然地应定位于交通肇事逃逸的构成要件行为。

关键词：逃逸；构成要件行为；交通事故责任型态；独立类型说

一、基本案情与裁判要旨

（一）基本案情

2014年6月10日15时许，被告人龚德田超速驾驶皖K5XXXX号白色江淮牌货车沿颍上县X041线由西向东行驶至赛涧乡张楼村唐庄十字路口时，与被害人张某某无证驾驶的由南向北行驶的皖KGXXXX号铃木牌两轮摩托车发生碰撞，事故致两车受损，张某某当场死亡。事故发生后，龚德田电话报警至122报警台，随后弃车离开案发现场。当日21时50分，龚德田主动到颍上县公安局交管大队投案，到案后如实供述了犯罪事实。经法医鉴定：张某某因车祸致严重颅脑损伤死亡。经颍上县公安局交管大队道路交通事故责任认定书认定，龚德田驾车行驶速度超过事发路段最高限速，且在事故发生后弃车离开现场，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条第二款之规定，是造成此起交通事故的直接原因，承担事故主要责任；张某某无证驾驶机动车、过路口没有确保安全且未让右方来车先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二项之规定，是造成此起交通事故的间接原因，承担事故次要责任。

（二）裁判要旨

交通肇事案件中，已作为入罪要件的逃逸行为，不能再作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价。

1、一审。安徽省颍上县人民法院一审认为：被告人龚德田驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，承担事故的主要责任，且肇事后逃逸，其行为已触犯刑律，构成交通肇事罪。因此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条之规定，于2014年11月6日判决被告人龚德田犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

2、二审。安徽省阜阳市中级人民法院二审认为：交警部门就是根据龚德田驾驶机动车超速行驶并且在事故发生后弃车离开现场认定其对事故负主要责任。即龚德田弃车离开现场的行为是其行为构成交通肇事罪的构成要件。因此，原判适用最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定龚德田行为构成交通肇事罪，且系交通肇事后逃逸，显然是对其逃逸行为重复评价，属于适用法律错误，依法应予纠正。龚德田违反交通运输管理法规，驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶，因而发生重大事故，致一人死亡，且在事故发生后弃车离开现场，承担事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。因此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，于2014年11月27日改判龚德田犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

二、逃逸该当交通肇事罪构成要件之检讨

本案裁判要旨指出，龚德田弃车离开现场的行为是交通肇事罪的构成要件行为。也即，逃逸成为交通肇事罪的构成要件行为。无独有偶，马国旺交通肇事案裁判要旨亦指明，被告人有多个违反交通运输管理法规的行为时，如果肇事后逃逸作为认定交通肇事罪的依据的，根据禁止重复评价原则，不得再作为加重处罚情节；如果其他违章行为足以认定构成交通肇事罪的基本犯，则交通肇事后逃逸应当认定为加重处罚情节。虽然讨论的是逃逸是否得作为加重处罚情节的问题，但其立论基础仍是逃逸可以成为交通肇事罪的构成要件行为的问题。但是，这一观点值得商榷。

交通肇事罪在我国刑法上系属危害公共安全罪，其罪状描述为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。根据该罪状，只有在发生重大事故致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失时才有可能成立交通肇事罪；如果没有这一对身体、生命以及财产之损害，则没有成立交通肇事罪之余地。交通肇事罪所关注的已非仅仅是一般的交通运输安全的保护，而是更深入地介入到对人的身体、生命以及财产等个人法益的保护，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号，以下简称“交通肇事罪司法解释”）第二条更将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果要件予以细化，以确定罪与非罪之界限。交通肇事罪是过失犯罪，对于过失犯之过失，日本刑法学说有所谓旧过失论与新过失论之分歧，但是，随着现代化科技的发展，风险社会已然产生，危险大量增加，以及交通事故多发频发，导致过失犯罪剧增，为适应、调适这个风险社会，过失概念被赋予新内容，因此有所谓新过失论，“新过失论对旧过失论进行了批判，认为行为人的预见可能性属于程度问题，因此其范围与界限是不明确的，仅仅以预见可能性这一标准，不能够充分地限定过失犯罪的成立范围。新过失论强调过失犯的构成要件该当性与违法性的独自性格，强调通过结果回避义务这一客观标准来限定过失犯成立的必要性。”此时，过失不再仅仅被作为责任要素，同时亦被作为构成要件要素（构成要件该当性是违法类型，因之亦得作为违法要素）。为调和新旧过失论之立场，从旧过失论立场出发，过失被界定为“对注意义务之违反。由此，过失犯的注意义务，亦如前述，由结果预见义务与结果回避义务所构成。其中，通过结果预见可能性而被肯定的结果预见义务违反是与故意犯中的故意相对应的责任要素（定位于构成要件的场合，则是构成要件的过失）；而通过结果回避可能性被肯定的结果回避义务违反，则是另外要求的，旨在肯定构成要件该当性的要件”。该注意义务之组成结构也是日本刑事法律实务的观点。也就是说，在发生了风险的前提之下，刑法所期待于行为人的是采取必要措施管控这一风险，防免法益侵害，回避结果发生，而如果行为罔顾这一期待，违反这一结果回避义务，导致结果发生，即进入犯罪之规制范围，只有在此时“才能把结果的发生看成是行为人‘干的好事’，看成是他的（犯罪的）‘作品’”；如果采取措施管控风险，履行了结果回避义务，结果仍然会发生，此时结果之发生已不具备结果回避可能性，则不得将该结果归责于行为人。

交通肇事罪之结果，即是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，结果回避义务之违反在此应被界定为是对这一结果发生有紧迫的现实危险性。但是，“违反交通运输管理法规”的行为，即所谓交通违法行为，基于其庞杂性，就并非一定能够构成结果回避义务之违反，也就不一定具备该当交通肇事罪构成要件的资格，也就是说，“不蕴涵着犯罪结果的行为不能认定为犯罪行为，不是由犯罪行为造成的犯罪结果不能认定为犯罪结果”。而且，“违反前置法只不过是‘冒烟’，但是烟雾之下未必真有刑事违法的‘火’”。龚德田交通肇事案中，龚德田超速驾驶为“违反交通运输管理法规”的行为，但是否该当构成要件，仍须考量具体情状或进一步的行为，如果是因过于自信不能及时减速造成交通事故，刑法要追究的就是因过于自信的过失不能及时减速之行为；如果该减速时因疏忽大意却加了油门，那么刑法要追究的是因疏忽大意的过失加了油门的行为。或者，如果超速驾驶未等开始减速即撞死了突然穿出来的行人，那么刑法要追究的自然是明明应该减到至基准速度却不予减速的过失行为。可见，除非“违反交通运输管理法规”的行为本身即可被直接评定为结果回避义务的违反，否则即必须进一步考察是否违反结果回避义务来判断交通肇事罪的构成要件行为。刑法所关注的应是行为人违反结果回避义务的行为，对于没有违反结果回避义务的交通违法行为，则不应在交通肇事罪的判断范围之内，结果回避义务之违反才是构成要件行为判断的实质内容。所以，交通违法行为仅系作为认定交通肇事罪构成要件行为的初步证明，但是交通违法行为是否该当构成要件，则须视其是否可归结为结果回避义务之违反而定。违反交通运输管理法规是一种现象描述，仅止于事实判断，结果回避义务之违反则更注重规范判断，这一个过程是事实判断向规范判断的演进，从归因的判断，过渡为归责的判断，经过从事实到规范的判断，则更能精确的发掘出到底是谁的行为侵害了法益或者提升了法益危险。

然而，“过失犯在性质上就是以构成要件实现的可以避免性为前提条件：过失行为人受罚，是因为他未避免被反对的结果，虽然他在客观上有此义务和在主观上有此能力。如果主观上——个人情况方面的不可避免性成立，就将只是消除责任谴责，如果客观上的不可避免性成立，则在构成要件的层面上就已经排除义务违反性关联，由此是排除对结果的归责”。也就是说，交通肇事罪之构成要件行为在结果回避义务之违反，结果回避义务之前提则在于结果回避可能性。要审查结果发生的可避免性，不具备结果回避可能性的，则不复有结果回避义务之存在的，也就是结果回避义务要以有结果回避可能性这个前提始足被肯定。在逃逸场合，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果是交通肇事行为所造成，逃逸则指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。如果交通肇事行为致被害人当场死亡或者重伤，逃逸自然不能对危害结果有任何“贡献”；即使是在逃逸的当时未死亡而是事后非因得不到救助死亡之场合，也不能将这一危害结果归责于行为人之逃逸。在这两种情形下，“一旦事故酿成，危害结果出现，行为的性质即已确定，不可能因为行为人事后留在现场或逃逸而改变行为的性质”。易言之，既然危害结果业已造成或者必然造成，结果已属无可回避，结果回避可能性之前提已荡然无存，失去这一前提，结果回避义务亦将不复存在。

本案中，被告人龚德田与被害人张某某发生交通事故，张某某当场死亡，既然如此，张某某死亡结果即不可能是龚德田事后逃逸行为所造成；能将危害结果归责为行为人的行为必须发生在结果发生之前，所以不能将龚德田事后逃逸行为作为归责基础，否则将损害构成要件的定型功能，势必违反基本的论理解释规则。再如刘某立交通肇事案，广东省饶平县人民法院一审以被告人刘某立犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，二审中出庭检察人员认为刘某立违章停车是事故发生的重要原因，交通肇事后逃逸，依照法律规定负事故主要责任，其交通肇事逃逸行为作为认定负事故主要责任的依据，并以此作为入罪的条件。但是广东省潮州市中级人民法院二审撤销了一审判决，判决刘某立无罪，其裁判理由认为，刑事责任的根据是行为与结果存在着刑法意义上的因果关系。当事人事后的逃逸行为，并不是引起事故发生的原因，与危害结果没有刑法意义上的因果关系，除法律或者司法解释明确规定可以作为构罪要件外，一般均不得作为犯罪构成要件予以评价。因此排除客观归责，该裁判观点深值赞同。

综上，不得将刑法第一百三十三条前句之“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”归之于逃逸之行为。但与此不同的是，在因逃逸致人死亡的场合，按照“交通肇事罪司法解释”的界定，所谓因逃逸致人死亡系指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。该死亡结果应归于逃逸所致，那么其确实创设了对死亡结果的回避义务，又显具结果回避可能性，所以应构成过失犯无疑。如果肯认肇事是故意犯形态，那么对于故意犯罪，“行为人为犯罪行为时，亦必须履行注意义务，以确保其行为不致逾越其原所欲犯之罪的范围之外。倘若未履行注意义务，致其行为衍生加重结果者，则对于这个加重结果，自亦应另担负过失犯之刑责”。但是，“惟刑法针对一系列犯罪衍生加重结果之情形，特设加重构成要件的规定，将该两罪结合成为一种特殊型态的结果犯或结合犯，这即是结果加重犯”。联系刑法第一百三十三条中句“交通运输肇事后逃逸”，考察法条文义，因逃逸致人死亡可被认为是逃逸之结果加重犯的形态，并不必求之于过失犯的概念。但是，通说多认为其非属单独的犯罪类型，也就更无结果加重犯之概念。不管怎么说，即使根据刑法第一百三十三条文义，肯认逃逸是中句与后句交通肇事罪的构成要件行为，逃逸亦无法为前句交通肇事罪的构成要件所包容。而且，刑法第一百三十三条并没有能够将逃逸解释为前句交通肇事罪入罪要件的任何线索或者暗示。“交通肇事罪司法解释”第二条分两款对前句交通肇事罪予以解构，第一款与前述观点并无相违之处，于逃逸而言似无适用之空间，但第二款第六项之规定针对交通肇事致一人或者二人重伤，则将逃逸作为交通肇事罪之构成要件，但是在笔者看来，此时交通肇事罪之结构已与前句交通肇事罪不同。也就是说，交通肇事致一人或者二人重伤与逃逸一起构成交通肇事罪均是构成要件行为，两者结合已建立一个新的行为模式，与中句交通肇事罪之结构相同，容后详述。即使如此，逃逸亦不能解释为包含在交通肇事致一人或者二人重伤之行为范畴内；自与前述之论理一脉相承。

三、逃逸进入前句交通肇事罪判断之路径检讨

根据前述，不管是刑法第一百三十三条前句，还是“交通肇事罪司法解释”第二条第一款、第二款第一项至第五项从中似乎都看不到逃逸适用之余地。但本案二审中，逃逸却随着交通事故责任形态堂而皇之地登堂入室，被确定为交通肇事罪之构成要件行为。其裁判思路为，交警部门根据龚德田驾驶机动车超速行驶并且在事故发生后弃车离开现场认定其对事故负主要责任，二审法院即认为龚德田弃车离开现场的行为是交通肇事罪的构成要件行为，根据“交通肇事罪司法解释”第二条第一项规定认定其构成第一百三十三条前句之交通肇事罪。同样的，马国旺交通肇事案裁判理由认为，在认定马国旺是否负有事故责任时，主要考虑的是其违章停车行为，逃逸行为并未作为认定依据。其讨论的前提是逃逸在不作为交通事故责任形态认定依据，言外之意，如果逃逸被作为马国旺负有事故责任的依据，则逃逸亦得作为构成要件行为，一审法院即是认定马国旺无证驾驶和逃逸负事故的全部责任作出如是认定，刘某立交通肇事案二审中出庭检察人员之观点亦复如是。这种通过交通事故责任形态将逃逸等交通违法行为不加分别一律作为构成要件行为的思维深刻影响着司法实践，亦造成论理逻辑混乱，处罚轻重错置，笔者认为，仍要立足刑法解释学原则，坚持基本的犯罪论原理，在区分不法与责任之大前提下，检讨逃逸、交通事故责任形态以及犯罪成立条件之逻辑关联。

关于交通事故责任形态，有所谓全责、主责、同责以及次责之别，然交通事故责任形态之“责”，并非法律上责任之谓，而是根据客观上交通违法行为对交通事故之原因力大小和交通参与者之主观上过错严重程度综合进行的一个比较、衡量，意在划分双方交通事故责任之大小。然而，交通事故责任形态认定之规范意旨并非在追究行政责任，揆诸《道路交通安全法》等法律法规，均找不出因承担某一交通事故责任形态而另予以行政处罚的罚则存在；其应定位于规制民事责任、刑事责任之承担，而作为行政法上之交通事故责任形态仅具有过程意义，承载交通事故责任形态之行政法规范亦仅得作为刑法、民法制补充规范而存在，最终通过刑法、民法规范被引致到刑事责任与民事责任之承担上。但是，民事责任有其独立的法律适用机理，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》亦肯认交通事故认定书虽然具有较高权威性，但仍须接受人民法院审查确认，而且允许反证推翻，其证明力亦演变为得裁量的。在此意义上言之，交通事故责任形态可归为一种半成品状态，要坐实民事责任必须根据民法作出独立判断，不得当然直接适用。对更注重人权保障实行罪责原则的交通肇事罪的判断而言，要将交通事故责任形态作为该罪成立条件，须经更为审慎的审查后始得加以适用。

交通事故责任形态作出之依据在于客观上交通违法行为对交通事故之原因力大小和交通参与者之主观上过错严重程度，也就是说，交通事故责任形态系糅合了客观行为因素与主观过错因素在内的综合体，这种混沌状态却不能一厢情愿地符合犯罪判断的标准。对于过错严重程度，在我国刑法中，只要有过失，即使是相比较而言较轻的过失，均可证成犯罪成立，非必须限定为相比较而言更重的过失才行；如果主观过错之轻重作为犯罪之成立条件，且只有相比较而言更重的过失始能构成犯罪，那么相比较而言较轻的过失即不可能再成立犯罪，这不符合我国刑法关于过失责任之界定。在犯罪判断上仅止于考察过失之有无，而过失之大小则并无必要纳入考察范围。即使对于多个过失，亦不具有重要意义，“过失行为，虽然可以从其违反注意义务的程度，概念上区分为各种过失层面，例如区分为轻微过失、一般过失或重大过失。但（我国）台湾地区刑法就此与民法不同，（在犯罪论层次上）并不加以区分，据此，纵使是行为人所犯仅是轻微过失，也仅在量刑上考虑而已，并不影响过失犯之成立”。如果纯粹通过处罚条件限制处罚，则主观过错轻重尚得因调节刑罚而有存在余地；但如果通过犯罪成立条件限制处罚，则不应容认主观过错因素之存在。况且，在制定“交通肇事罪司法解释”之当时有效的是《道路交通事故处理办法》，而《道路交通安全法实施条例》等均系直到2004年始制定，从时间延续上来分析，应认为在“交通肇事罪司法解释”所引之交通事故责任形态应系来源于《道路交通事故处理办法》之规定，然而按照该行政法规，交通事故责任形态作出之依据即应局限于客观行为因素，而不包括主观过错因素在内。既然如此，交通事故责任形态首先就得将其中主观过错因素排除，那么交通事故责任形态的判断根据就是客观行为因素，也就是交通违法行为的原因力高低或者说其作用大小。但是，在交通肇事罪判断上，只有构成要件行为才能进入犯罪判断的范畴，非构成要件行为则不能；如果容忍将非构成要件行为进入犯罪成立条件，也就是将不能实现客观归责的法益侵害行为纳入犯罪判断，将突破构成要件之定型性，违反基本的犯罪论原理。交通违法行为虽作为交通事故责任形态认定依据，但与构成要件行为不能一律划等号，交通违法行为必须接受进一步的审查始足该当交通肇事罪之构成要件，已如前述。对交通违法行为之考察，亦必须接受结果回避义务违反之审查后始足作为交通肇事罪构成要件行为的资格；如果没有通过审查，则必须被排除在犯罪判断之外。也就是说，要在犯罪判断上予以适用，必须考察违反交通运输管理法规的行为之后进一步的或者其本身的结果回避义务之违反，并以此作为犯罪判断上是何种交通事故责任形态的判断材料，结果回避义务的违反才是交通肇事罪交通事故责任形态判断的实质。

交通事故责任形态，不能直接在犯罪判断上加以适用，一如其在民事法上之适用，行政法上交通事故责任形态亦仅系半成品状态，必须经过进一步审查、综合判断及衡量，才能作为犯罪判断上的交通事故责任形态。而犯罪判断上交通事故责任型态的判断材料则是结果回避义务之违反，非仅止于行政法上违反交通运输管理法规的行为层面。所以，要比较的最终要落于结果回避义务的违反上来，违反的程度大小即是交通肇事罪之交通事故责任形态。这种判断路径将不仅能精确发掘出到底是谁的行为侵害了法益或者提升了法益危险，更进而衡量出孰轻孰重，也更符合“交通肇事罪司法解释”之意旨。交通事故责任形态应被界定为对构成要件行为之限定的因素，即须是负全责、主责乃至同责的构成要件行为者始负刑责，而对于负同责、次责者则毋须刑事追究。这一限定是在事后判断的视角对构成要件行为原因力高低或者作用大小的比较、衡量，实质上是独立于构成要件行为之外的评价因素，已经出离于行为人的结果预见义务之外，不可能为人所能预见。笔者认为宜将其界定为对违法性之检讨。也就是说，针对对交通事故负全责、主责乃至同责的行为人在刑法上始认为其有违法性并加以追究的必要。相对而言，对于负同责、次责的行为人，“虽然引起了相应构成要件所规定的法益侵害或者其危险，但这种侵害或危险很轻微，其违法性未达到值得动用相应犯罪所规定的法定刑加以处罚之程度，可否定犯罪的成立”；况且科予其行政处罚已足以实现对其规范上规制的目的，刑法对此应当保持谦抑。这一点在我国刑法上有实定法上的规定，刑法第十三条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可作为理据，成为实实在在的实定规范上的违法阻却事由。

犯罪是行为，犯罪之成立首先要有行为人之行为；行为必须该当构成要件，必须接受违法性之检讨，经查证无违法阻却事由，才能进一步考察行为人之有责性。根据前述，逃逸不是前句交通肇事罪之构成要件行为，所以其虽系交通违法行为，亦得到交通事故责任认定书之确认，但在第一层面对构成要件该当性的检讨中即被排除，不得进入第二层面之对犯罪判断上交通事故责任型态之判断范围，也就无法在违法性层面加以判断。即使排除掉逃逸，交通事故责任型态的划定亦不应认为存在困难，无逃逸行为时，自能作出责任认定，那么在有逃逸行为但是予以排除时，亦应能作出责任认定；即使因逃逸造成责任型态无法划定或者不易划定，也不宜将逃逸作为构成要件来处理，尚有其他法律规则来处理；即使因逃逸导致最终案件事实不清，那么亦得适用存疑有利于被告人的规则；再退一步，即使不承担刑事责任，亦应承担民事责任、行政责任，司法并非不能进行妥当的处理，对被害人造成的侵害亦并非不能矫正。在刘某立交通肇事案中，发生事故时路面完好，路面两侧路灯较亮，视线良好，刘某立的重型货车后车箱开了双闪灯进行警示。从陈某鑫驾车至发生碰撞时没有刹车痕迹分析，陈某鑫严重醉酒导致其驾车时注意力严重下降，致没有发现路边停放车辆，且其无驾驶资质驾驶无经检测合格的无牌照车辆，无保持安全车速，是发生碰撞的最主要原因。刘某立夜间在道路临时停车时无开启后位灯及黄某群驾车无保持安全车速，只是一般违章行为，对事故的发生起次要作用。该判决不仅认为逃逸非交通肇事罪之构成要件行为，且将逃逸排除在交通事故责任型态的判断范围之外，在此基础上重构交通事故责任型态作为定罪基础，可谓在犯罪论上有重大意义。司法实践中通过交通事故认定将逃逸认为构成要件行为的做法，不仅混淆了交通违法行为与前句交通肇事罪构成要件行为的界限，使依交通违法行为为基础的道交法上交通事故责任型态直接代替了刑法上的交通事故责任型态；往更深了说，是颠倒了犯罪判断先后的逻辑顺序，构成要件该当性具有定型作用，这一判断是居于优先顺位的，只有这一条件成立，始能够进一步判断违法性，而不能用违法性来论证构成要件该当性，不得以之来确定构成要件行为。如此分阶层、递进式的检讨，亦无禁止重复评价原则适用之余地。

逃逸之所以能够进入交通事故责任形态，与所谓逃逸负全责规则不无关联，亦须检讨之。《道路交通安全法实施条例》第九十二条针对当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据的情形，承担全部责任。逃逸是交通肇事违法行为，自有行政责任之承担；但逃逸负全责却非指向行政责任之承担，在犯罪判断上应接受进一步的审查判断。然而，逃逸却并非交通肇事罪之构成要件行为，自不得进入犯罪判断上交通事故责任形态之审查范畴；更深一步考察，即便考虑逃逸负全责规则是为维护道路交通行政管理秩序与效率、防止肇事者逃逸后交通事故责任型态无法确定而展现一种惩罚意旨，但其采取的毕竟是推定的法技术，其规范基础在我国法律体系上属于行政法规，而交通事故责任的规范基础是《民法典》、《道路交通安全法》却是法律，那么下位法通过推定的法技术形成的规则与上位法规则相矛盾，其效力如何，尚需斟酌；举轻以明重，对注重罪刑法定与人权保障的刑法，通过司法解释径直将下位法通过推定的法技术形成的规则援引为犯罪判断上的规则，更须审慎判断。虽然惩罚逃逸有深刻的伦理基础，但不能为维护这一推定而置各部门法于不顾，应在制度上寻觅更符合论理的解释路径。

四、逃逸在犯罪论上定位之重构-交通肇事后逃逸

关于前句交通肇事罪范围之界定，我国学理与司法实践中均认为，包括“交通肇事罪司法解释”第二条第一款以及第二款，即使对于第二款第六项逃逸之情形亦将其作为交通肇事罪基本犯。但是，以笔者前文之考证，逃逸既然不属于交通肇事致人死亡、重伤等的构成要件，那其在交通肇事罪判断上就不应该定位于第一百三十三条前句之交通肇事罪的构成要件行为，即使被规定于该司法解释第二条中与其他行为一起，也不能当然即作出如此认定。为后文论述方便，笔者对基本类型范围重新做出界定。在笔者看来，前句交通肇事罪作为交通肇事罪的基本类型，可称之为狭义交通肇事罪，仅包括“交通肇事罪司法解释”第二条第一款以及第二款第一项至第五项。这种类型可分为两种情形，第一种情形是“交通肇事罪司法解释”第二条第一款；第二种情形是第二款第一项至第五项。之所以区分这两种情形，是因为按刑法第一百三十三条前句之文义，对交通肇事致一人或者二人重伤，自在其规制之范围，但“交通肇事罪司法解释”第二条却予以限缩解释，对交通肇事致一人或者二人重伤的不认为构成交通肇事罪，只对其中符合该条第二款第一至第六项规定的予以追究。其实，第一种情形是致三人或者四人重伤，第二种情形是致一人或者二人重伤，在结果不法层面，第一种情形自然重于第二种情形；然而“交通肇事罪司法解释”第二条第二款却认为二者均构成交通肇事罪，视二者均具有违法性，所以增列第一至第五项的要件以补结果不法低等之缺陷，也就是第一种情形仅限于负全责或者主责之交通违法行为，而第二种情形则除此之外，另多出酒后、毒后驾驶、无证驾驶、明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶、明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶以及严重超载驾驶等五种行为，如果该五种行为必须与关联的其他交通违法行为一起才能被评价为结果回避义务之违反而作为构成要件行为，进而必须包括该五种行为才能被认定为负全责或者主责，那么即不得认定为符合第二种情形，即使致一人或者两人重伤，也只能属于单纯的致一人或者两人重伤，不构成交通肇事罪。该五种行为必须是能够单独予以评价的，所以第二种情形相当于复合行为形态。如此，第二种情形相比于第一种情形增加了行为不法，由此即得维持违法性上的同等。综上观之，对第二种情形追究刑事责任的理据在于其违法性与第一种情形同等，而对单纯致一人或者二人重伤的则认为达不到实质违法性的程度，虽然面临着与全责状态下过失致人重伤罪的协调问题，但这已经属于立法论上的刑事政策选择问题。不管属于基本类型中哪一种情形，逃逸均不得作为构成要件行为，不得作为交通事故责任形态判断的依据，也即不得进入狭义交通肇事罪判断之范围，已如前述。

但是，如果不将“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项作为基本类型，那么此处逃逸又该怎么定位？本文观点认为，不管是将逃逸界定为“交通肇事罪司法解释”第三条之“逃避法律追究”还是学者所言之不履行救助义务，其意义均出离于狭义交通肇事罪的构成要件之外，这对于第二条第二款第六项同样适用。交通肇事致一人或者二人重伤后逃逸应认为涵括在刑法第一百三十三条中句“交通运输肇事后逃逸”文义之内，但“交通肇事罪司法解释”第三条对“交通运输肇事后逃逸”予以限缩，将其限缩在具有“交通肇事罪司法解释”第二条第一款规定和第二款第一项至第五项规定的情形之一，又加之“交通肇事罪司法解释”第二条第二款“以交通肇事罪定罪处罚”的文义，似乎预示着交通肇事致一人或者二人重伤后逃逸的属于基本类型，并不属于“交通运输肇事后逃逸”。其实不然，在笔者看来，即使不从立法论上检讨，而是坚持司法解释的立场不变，亦并非无解释路径。从行为结构上而言，交通肇事致一人或者二人重伤后逃逸与“交通肇事罪司法解释”第三条对“交通运输肇事后逃逸”之行为结构一样，均存在交通肇事行为与逃逸行为。所以，交通肇事致一人或者二人重伤后逃逸，有与“交通肇事罪司法解释”第三条对“交通运输肇事后逃逸”同等解释的基础；而与笔者所述交通肇事罪的基本类型却有实质上的差异，不能同等对待。针对“交通运输肇事后逃逸”，“交通肇事罪司法解释”第三条将其界定为行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为，从中可得出交通肇事逃逸包括两种情形，第一种情形对应基本类型第一种情形，也就是交通肇事致人死亡或者三人以上重伤，负全责或者主责，且逃逸之情形，第二种情形对应基本类型第二种情形，也就是交通肇事致一人或者两人重伤，负全责或者主责，有五种行为，且逃逸之情形。那么，对于“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项，也就是交通肇事致一人或者两人重伤，负全责或者主责，且逃逸之情形，相对于前述第一种情形，其结果不法是减轻的，此不容置疑；但对于前述第二种情形，可理解为交通肇事致一人或者二人重伤后并五种行为与逃逸的复合行为形态，在此意义上，相对于前述第二种情形，第二条第二款第六项情形下行为不法是减轻的。比较二者之差别，仅在于违法性的大小，但亦有限度；因违法性的减轻虽仅得适用第一百三十三条前句罚则，却并非认其已减轻到不构成犯罪的程度。也就是，虽有违法性大小，但不应认影响第二条第二款第六项亦属于交通肇事逃逸这一定位。

然而，我国学理上对于逃逸与狭义交通肇事罪之关系多否定逃逸之独立性，而将逃逸作为量刑规则或者加重构成要件，第二条第二款第六项则仅止于基本犯，而不适用交通肇事逃逸，笔者称之为一体说。如果刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则。刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重构成要件；相反，在进而导致违法性减少，并减轻法定刑时，才属于减轻构成要件。在此意义上，所谓第一百三十三条中句之“其他特别恶劣情节”，根据“交通肇事罪司法解释”第四条，应作为量刑规则；而对于逃逸虽然根据中句文义解释亦应属于特别恶劣情节，但此只是表面意义，相比而言更应该属于加重构成要件，且与量刑规则不同，必须为行为人所预见到。但是，加重构成要件和减轻构成要件均以行为符合基本犯的构成要件为前提（构成要件的依附性变体），就交通肇事罪而言，如果将逃逸作为加重构成要件，自当先成立交通肇事罪。一体说有“交通肇事罪司法解释”第三条之加持，其所规制之两种情形，均得认为符合构成交通肇事罪的前提，但无论如何，在现有法律规制模式下第二条第二款第六项逃逸前的行为不能认为构成交通肇事罪，也就不能构成交通肇事逃逸。

本文认为，一体说忽略第二条第二款第六项之行为结构，其利用法拟制技术，将逃逸适用于第一百三十三条前句交通肇事罪基本犯加以规制理据不足；而且将一个故意的逃逸矮化为一个过失犯的量刑规则或者加重构成要件并不值得赞同，且逃逸已能达致“因逃逸致人死亡”之法益侵害程度，可谓已经具备独立的保护法益与行为规格，且分明是在新的犯意支配下实施的另一独立的行为，也就是具备独立的罪过形式，至此其已然作为一个独立的构成要件（构成要件的自主性变体，不一定是独立罪名），而不再依附于基本犯。所以，应将交通肇事逃逸作为一个独立犯罪类型，可称之为交通肇事逃逸类型，虽然与基本类型均在交通肇事罪的统属之下，但也仅是共用其名而已，笔者称之为独立类型说。在此观点之下，交通肇事逃逸则不仅包括“交通肇事罪司法解释”第三条所规制之两种情形，还将包括第三种情形即第二条第二款第六项所规制之情形。对于前两种情形与第三种情形之关系，考察行为结构之差异，有两条种解释路径。第一条路径是，第一种情形中致人死亡或者重伤三人以上相比于第三种情形致一人或者两人重伤，应在量刑规则层面，属于加重处罚条件；第二种情形相比于第三种情形增加五种行为，应属于加重构成要件。第二条路径是将“交通运输肇事后逃逸”视为一种复合行为结构，既包括“交通运输肇事”，其责任形式为过失；又包括“肇事后逃逸”，其责任形式为故意。这样第三种情形将成为单纯规制交通肇事逃逸之情形，因为在现行法规范下交通肇事致一人或者两人死亡不构成犯罪；而前两种情形则不仅有“交通运输肇事后”逃逸，而且有“交通运输肇事”之交通肇事罪基本类型，从而成为交通肇事逃逸与狭义交通肇事罪结合犯的形态。两条路径均足说明第三种情形刑罚比前两种情形低的缘由，但是，司法解释在法规范位阶上毕竟低于刑法，第一种路径将司法解释规制的情形作为基本构成要件，而将刑法上规制的作为加重处罚条件或加重构成要件，属于本末倒置之举；而如果将刑法上的作为基本构成要件，司法解释规制的却又因不符合基本构成要件而不能成为减轻构成要件。所以，笔者认为，第一种路径不值得赞同；第二种路径更为可取，因为其除能说明违法性上的差别外，还能体现与狭义交通肇事罪的关系。也就是，前两种情形作为狭义交通肇事罪与交通肇事逃逸的结合犯状态，其法理据为第一百三十三条中句和“交通肇事罪司法解释”第三条，而第三种情形虽定性在“交通运输肇事后逃逸”的文义之内，但因其属于单纯交通肇事逃逸、非属于结合犯形态，其刑罚自应降低，其罚则之法理据得变更为“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项；这样相当于限缩了中句罚则的范围，并使其仅涵括前两种情形，而将第三种情形之罚则诉诸于第二条第二款第六项。

这样，刑法第一百三十三条所规范之交通肇事罪是一个总括性罪名，包括基本类型，亦包括交通肇事逃逸类型；不仅包括单纯交通肇事逃逸，而且包括狭义交通肇事罪与交通肇事逃逸的结合犯形态，笔者称之为广义交通肇事罪。这样，在不改变“交通肇事罪司法解释”第三条交通肇事逃逸之定义范围的情况下，把交通肇事致一人或者二人重伤后逃逸的涵盖在交通肇事逃逸之下，这样也就把“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项纳入刑法第一百三十三条中句的规制之中；相应的，所谓“以交通肇事罪定罪处罚”，此处“交通肇事罪”应归为交通肇事逃逸类型，而适用的罚则因违法性减轻仅适用前句罚则而已，从而得脱逸于交通肇事罪基本类型的范畴而与实定法无违。在此，逃逸虽然属于构成要件行为，但已不是基本类型的构成要件行为，而应定位于交通肇事逃逸的构成要件行为，成为第一百三十三条中句（包括“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项和结合犯形态）、后句的构成要件行为。在此意义上，逃逸亦可说是交通肇事罪的构成要件行为，但已不是狭义交通肇事罪意义上之交通肇事罪，而是作为一个总括性罪名意义上的交通肇事罪，一斤不可同日而语。有学者指出，我国刑法第一百三十三条是将逃逸规定构成犯罪后的量刑情节，但“交通肇事罪司法解释”中逃逸则被附条件地提升为构成犯罪的条件之一，但从本文所持独立类型说的观点出发，逃逸则作为交通肇事逃逸的构成要件行为，不管在哪种情形其地位并未有任何变动，谈何“提升”一说。独立类型说系通过解析现有法律文本，在文义允许范围内作出论证以达致各法规范间妥适而无矛盾的状态；第一百三十三条中句“交通运输肇事后逃逸”是复合行为结构，“交通肇事罪司法解释”第三条是狭义交通肇事罪和交通肇事逃逸的结合犯形态，因此在独立类型说看来，其隐含着将交通肇事逃逸作为独立类型的意蕴在，既然如此，“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项虽不构成狭义交通肇事罪，但仍构成交通肇事逃逸，仍在广义交通肇事罪的涵盖之下，即不属于于法无据。因此，独立类型说并未对实定法上的犯罪成立条件（特别是构成要件）和刑罚作出任何改变，与罪刑法定亦无相违之处。虽然亦有学者认为交通肇事后逃逸的情形涉及行为复数, 即存在交通肇事行为与逃逸行为不救助两个独立的实行行为，进而将该类型解释为交通肇事罪与遗弃罪的结合犯的形态，采的是“甲罪+乙罪=加重的甲罪”的形式，虽然这种论证方式颇值借鉴，但是这一界定仍是建立在一体说的基础之上，例如对于“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项之情形，认为肇事者首先并不构成交通肇事罪，而且因前行为不构成交通肇事罪,对肇事者便不存在认定为加重的交通肇事罪的可能,因此需要对其逃逸行为作单独的评价，最终诉诸于肇事者因先行过失行为之保证人地位，认其逃逸一般成立遗弃罪,例外处于排他性支配地位时,亦有构成不作为故意杀人罪的可能。但是，该观点未能将“交通肇事罪司法解释”第二条第二款第六项纳入“交通运输肇事后逃逸”范畴，认其构成遗弃罪或者故意杀人罪更有违法律和司法解释之明文规定，为本文所不采；本文仅将其视为一种复合行为结构，就可以将第二条第二款第六项纳入进去，亦可不通过遗弃罪作为中介，径认“交通肇事罪司法解释”第三条系狭义交通肇事罪和交通肇事逃逸的结合犯，与单纯交通肇事逃逸一起均包括在交通肇事罪的规制之下。

五、逃逸在犯罪论上定位之重构-逃逸致人死亡

一体说并未停止于此，就像在交通肇事逃逸之认定一样，也贯穿到逃逸致人死亡层面上，在逃逸致人死亡与狭义交通肇事罪之关系上，“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。但是，司法实践中却有不同观点，例如邵大平交通肇事案裁判要旨就认为，“因逃逸致人死亡”的认定，不以逃逸前的交通肇事行为构成犯罪为前提，也不以行为人在逃逸前的交通肇事行为中的责任大小为前提条件。根据前述，交通事故责任型态划分应属违法性判断的范畴，对构成要件行为亦须接受违法性的检讨，对相对轻微违法的负同责、次责的行为人，达不到实质违法性的程度，因此不能进一步考察有责性即被排除。如果排除掉这类行为，刑法意义上之逃避法律追究将不存在或者不救助的结果无价值已经中性化，逃逸也就失去了前提，那么刑事处罚单纯逃逸致人死亡的行为也就失去了前提；对于单纯交通肇事逃逸的亦应同等考察。亦有学者在“交通肇事罪司法解释”出台前亦有该种认识，但应认为未得到司法解释的认可。所以，笔者亦不赞同“因逃逸致人死亡”的认定不以行为人在逃逸前的交通肇事行为中的责任大小为前提条件的说法；这是首先要说明的。如果坚持一体说的观点，那么就仅剩下交通肇事致一人或者二人重伤且有五项行为之一以及致三人以上重伤，之后逃逸且因逃逸致人死亡的，才得适用。但是，如此适用将极大地限缩其适用范围，甚至有将该条款人为变为僵尸条款的可能。按照刑法第一百三十三条之文义，不能排除交通肇事致一人或者二人重伤后逃逸并因逃逸致人死亡的情形，但按照一体说，该种情形只能被以前句罚则追究刑事责任，这将导致极大失衡。如果逃逸已致人死亡，此时危险已经现实化，在此限度内，从结果不法层面分析，在此情形下逃逸致人死亡与在交通肇事致一人或者二人重伤且有五项情形之一或者致三人以上重伤等成立结合犯的两种情形下逃逸致人死亡并无任何差异，甚至在前种情形下致两人死亡将导致结果不法重于后两种情形下致一人死亡，而逃逸之行为不法亦不应认有不同；即使考虑到逃逸在该种情形可能低于成立结合犯的两种情形下的不法性（低于逃逸致重伤的三人以上死亡的危险也就是结果不法程度，低于交通肇事致一人或者二人重伤且有五项行为之一情形的行为不法程度），也只能在量刑幅度内考虑从轻，而尽量不要突破给定刑罚之下限，最大限度也仅得减至中句刑罚即可，不得不经中句直接减至前句刑罚。而且，逃逸毕竟是恶意行为，对其重罚有深刻的伦理基础与刑事政策需要，区分是否致人重伤的各种情形加以选择适用，罔顾该条款是保护生命法益的意旨，从伦理基础上亦非适当。所以，不仅交通事故逃逸不依附狭义交通肇事罪，逃逸致人死亡作为交通事故逃逸（结合犯）之结果加重犯，亦不应将狭义交通肇事罪的证成作为前提。

一体说对交通肇事致一人或者二人重伤后逃逸并因逃逸致人死亡的，不能认定为逃逸致人死亡，仅得认定为狭义交通肇事罪，那么交通肇事致人轻伤后逃逸并因逃逸致人死亡则连狭义交通肇事罪都不构成，更得深入加以检讨。例如现实中就有案例，司机甲某日晚上10时许违规驾驶，撞倒路边行人乙致其腿部骨折（属轻伤），乙当即躺倒在地呻吟不止。甲看见乙既未出血，也没有昏迷过去，自认乙的伤势并无大碍。为了逃避责任，甲慌忙驾车逃走。乙因小腿骨折不能行走，适逢当夜大风降温，天气异常寒冷，第二天人们发现乙时，乙已冻僵身亡。按照前述逻辑，就算在该案中因逃逸致三人以上死亡，也不能追究其“因逃逸致人死亡”的责任。但是，上述理据亦非充分。轻伤与重伤同属对身体之伤害，司法实践当中系通过事后鉴定的方式加以确定，但要在发生交通事故，行为人逃逸并因逃逸致人死亡，那么在已经死亡的情况下要证明逃逸前是轻伤还是重伤非常困难，浪费司法资源不说，若最终穷尽调查手段却仍事实不清，将面临不得不排除适用该条款的尴尬，但被害人亲属以及普通老百姓的朴素正义感情又怎么去保护，可知在致人死亡这一最终的法益侵害上是没有区别的。即使考虑交通肇事单纯致人轻伤并因逃逸致人死亡相比于交通肇事致一人或者二人重伤且有五项情形之一以及致三人以上重伤并因逃逸致人死亡有违法减轻之情形，但在结果无价值同等的考量之下，亦应认为只能在量刑幅度内考虑从轻，而不能突破给定刑罚之下限，更不得遽认系不构成逃逸致人死亡。此与我国刑法关于故意伤害罪之规定相契合，故意伤害致人死亡并不区分轻伤重伤，只要故意伤害致人死亡均一体处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，实践中就是分别轻伤、重伤亦仅能在该量刑幅度内裁量。与其在具体裁判与老百姓朴素正义感情出现重大落差时求诸于故意犯罪，又可能因证明难度较大不得不从宽解释其罪过要件，甚至牺牲责任原则，倒不如尊重交通肇事逃逸之独立性，保留交通肇事致人轻伤逃逸致人死亡之可罚性，保留交通肇事致一人或者两人重伤逃逸致人死亡情形下适用第一百三十三条后句之可能性。

当然，对逃逸致人死亡这一情节亦非全盘否定，有学理即将死亡结果评价进交通肇事罪之中，进而认定交通肇事逃逸，但是，“因逃逸致人死亡”应当是指根据被害人当时的受伤情况和时空条件本来是可以不发生死亡结果的，是肇事者的逃逸行为致使被害人未得到及时抢救而死亡，“无论如何都无法将‘致人死亡’解释成为交通肇事行为的结果，因为事实上在逃逸行为中已经介入了新的原因行为，那就是‘逃逸’，致人死亡的并不是交通事故本身，而是行为人的逃跑行为”。也就是，虽然死亡结果并未缺席评价，逃逸亦未缺席，但对逃逸致人死亡这一情节却缺席了，而逃逸则是“交通肇事的行为人在肇事后故意不予救助，分明是在新的犯意支配下实施的另一独立的行为”，致人死亡仅是逃逸之后果，因此要将致人死亡之结果要归责这一行为，而不是舍近求远，将死亡结果归责于较远的交通肇事行为，因此也就失了刑法重罚因逃逸致人死亡的立法意旨，而且既然致人重伤、轻伤，又因逃逸致人死亡，明明符合第一百三十三条后句之文义，舍近求远的理据何在？况且，犯罪判断不是任意的将一个结果评价进这个那个犯罪，不是数学运算，而是要考察逻辑顺序以及价值衡量，既然刑法已经进行了价值选择，楔入了这一应归责的逃逸行为，就必须尊重这一选择，除非有充分理据。同样的理由，在致人轻伤后单纯逃逸的，也没有充分理据就轻易地不认为是犯罪，应系基于违法性减轻的类型，亦应保留认定为交通肇事逃逸的可能；不同于致人重伤后逃逸的情形仅在于尚无明确罚则，减轻的幅度尚无法确定。所以，不仅逃逸致人死亡并非以构成狭义交通肇事罪为必要，解释论上当如此；即使对于交通肇事逃逸亦非必须以致人重伤以上之重大事故为前提，因无罚则之规定，虽然解释论上无研究之空间，但在立法论上值得深入探讨。

本文责编 ✎ Zorro

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