刑法学人的内功心法与外在坚守

编者按：

如何学好刑法？如何才能将自己的所学顺畅地运用于实践？吴情树教授结合自己的学习、教学、执业经验，类比武侠练功，给出了自己的建议。文章读来既生动又深刻，相信一定能让各位读者朋友们有所收获！

文章来源：清源论法

作者简介

吴情树，华侨大学法学院副教授，法学博士，北京市（京师）泉州律师事务所律师。

自从1995年到西北政法学院法律系学习法律，尤其是刑法启蒙师从王政勋教授（中间又先后去中国人民大学法学院、武汉大学法学院拜名师冯军教授、黄京平教授和马克昌先生、陈家林教授）以来，至今也有27年多了，即使从2003年到华侨大学任教，专门从事刑法学研究算起，专门从事刑法学教学研究也有19年多，从2006年担任兼职律师专门从事刑事辩护以来，也有16年多了。在这段时间里，本人也看了不少法学著作，专研了不少刑法专著，办理了不少刑事案件，不敢说对法学，尤其是刑法学有多深的造诣，但还是有点感悟，尤其是对法律，尤其是刑法的运用和实践也有一些心得。我常常在刑法学课堂上给学生介绍这些感悟和心得，也不知道现在的学生是否有听进去，是否能做得到？但不管如何，我还是愿意谈谈我的这些感悟和心得。

一、刑法学人的内功心法

我常常给学生讲，学习法律，包括学习刑法学，和苦练功夫是一样的道理，练得越多，功夫越高深，反之，平时不训练，那就没有一点功夫，学艺就不精。在武侠小说中，我们常常看到师傅在给弟子们传授功夫，尤其是少林功夫的时候，要先传授一些内功心法，包括内功秘诀，然后，才开始教弟子们一些拳脚功夫。因为只有熟练了内功心法，才能更好地练好拳脚功夫，没有内功心法的指引，拳脚就没有章法。例如，在《倚天屠龙记》中，男主人公张无忌无意中从悬崖下的“火陀”师傅那里学到了九阳神功，练成了绝世武功。其实，这里的“九阳神功”就是一种内功心法。他的师公张三丰告诉张无忌说：“你学了九阳神功，有九阳神功护体，学什么功夫都很快。”于是，张三丰一边给他讲太极拳的口诀，一边教他太极功夫，张无忌学得特别快，很快就用太极拳打败了北冥神功的二老。同样的，《天龙八部》中，那位在藏经阁的扫地僧被认为是该书中武功最强、佛法最深、境界最高的人。他在训诫和教化吐蕃国师鸠摩智时说:“为什么少林寺数百年来只有达摩祖师练成了少林七十二绝技，因为每一项绝技都足以致人于死地，所以，每一项绝技都必须以相应的佛法来化解。只有佛法越高，慈悲之念越盛的高僧才能练习越多的绝技，否则，强行多练只会内伤越重，早晚有一天会导致走火入魔。”金庸小说把佛法视为人生的最高信条，认为佛学是一门最精深的学问，正所谓“佛法无边”，信仰、研修和领悟佛法是人生的最高境界。其实，佛法也是一种内功心法，只有常常练习，才能有所领悟。在扫地僧看来，武功很容易被用来杀人，因此，一个人如果武功越高，其杀生的可能性就越大，就越要用佛法来化解心中的戾气，用佛法来制衡和指引武功的使用。因为佛法代表了人类的一种慈悲精神、一种悲悯情怀，一种正义、善良的力量。

学习法律，尤其是学习刑法也是如此，要求学习者内心要有深厚的心法，这个心法就是良好的正义感（法感觉）和案件的预判力。这个心法的获得不可能靠老师的传授，老师也不可能传授这种心法，而只能靠学习者自身的反复训练。这个训练就是通过对大量案例，尤其是对大量真实同类或者相似案例的反复阅读、学习、对比和训练，通过这种反复、学习、对比和训练来熟悉相关的法律条文和法学理论。“正义来自于活生生的社会，来自于真实的案件”，只有将大量具体真实的案例与法律规定结合起来，才能更容易地理解法律条文规定的目的和意义，才能培养心中的良好的正义感（直觉）和对案件的预判力。要练到当我们拿到任何一个案件的时候，通过对证据的分析，就能很快发现案件的核心问题和争论焦点在哪里？才能有针对性地进行具体的分析和判断，才能得出正确的判断结论。

例如，犯罪的本质特征是严重的社会危害性或者法益侵害性，但由于罪刑法定原则的存在，任何一个行为要认定为犯罪，首先要判断该行为是否符合某个罪的构成要件。在这个判断过程中，不仅要先对该行为与构成要件进行形式性和符合性的判断（入罪依法，形式入罪），还要结合行为的社会危害性（法益侵害性）大小做实质违法性的判断（出罪依理，实质出罪 ）。但由于立法不可能都很明确，许多犯罪也没有规定情节严重或者数额较大，司法解释也没有作出相应的解释和规定，那么，什么样的行为具有严重的社会危害性（法益侵害性）呢？这个只能由办案人员根据自己的经验和先验知识进行自由裁量，这就要求办案人员对案件本身要有一个良好的法感觉和预判力，需要办案人员的具备丰富的办案经验、人生阅历、相关专业知识。

再如，在量刑问题上，由于有“两高”联合颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，各省也有自己的实施细则，许多办案人员就可以根据这些规定来实现精准量刑，实现量刑的统一化和规范化。但是，量刑指导意见并没有对《刑法》483个罪名都规定了量刑指导意见，而是仅仅规定了十几种常见犯罪的量刑指导意见，因此，对于那些指导意见没有规定的犯罪，又该如何实现公正量刑呢？即使有十几种常见犯罪的量刑指导意见，但每个案件千差万别，也不能完全依靠量刑公式实现公正和精准的量刑。如果单纯用数学公式计算就可以实现刑罚公正和司法正义，那么，基本上不需要多少法官、检察官的正义感和良心观，而只需要借助计算机进行精准的计算即可，法官、检察官也不需要经过法学这一门关于正义学科的严格训练，只需要懂得数学加减乘除即可，不需要法学科班出身，更不需要长时间的实战案例的比较训练。为此，我常常对我的学生讲，法科学生学习法律也好，司法人员办案也好，各种理论、学说、观点以及法律的规定都仅仅是学习者入门必须具备的一种基础知识，就如初步学习武功者需要练习各种招式。但事实上，真正的武林高手或者练武达到最高的境界并没有什么招式，也是“拳由心生，招由意动”，完全依靠内功心法。同样，一个优秀的检察官、法官公正量刑的最高境界就是运用自己千锤百炼所形成的良心和正义感（大量案件的比较形成的法直觉和预判力）去衡量和判断案件的社会危害性大小（报应刑轻重），洞察被告人的人身危险性大小（预防刑的轻重），并将二者有机结合起来，最终实现刑罚的公正。因此，以良心和正义感去判断事实和解释法律，才是我们学习法律的最高境界。一个没有良心和正义感的人，根本学不好法律的，也办不好案件的，其办案的结论不可能得到人民的信赖和支持的。这就需要办案人员有一套良好的内功心法，才能激活和运用正义之心（正义感）、个人深厚的办案经验、丰富的人生阅历以及对社会的深刻洞察能力对具体个案进行感悟和判断，才能实现司法公正。因此，我在刑法教学课堂上，常常对我的学生说：我们学习法律，一定要学精学透，不能半桶水，心中一定要有正义感以及良好的法律直觉和案件预判力，如果学艺不精，进了法检队伍，容易草菅人命，误伤无辜；如果当了律师，那就是在骗钱，忽悠老百姓。

二、刑法学人的外在坚守

但是，学习法律，尤其是学习刑法，仅仅有良好的内功心法还远远不够，还要有一种外在善于坚守的精神，能够坚定地守护这种心法，才能实现正义，尤其是实现个案的正义。例如，我国司法实践中，我惊讶地发现为了控制办案人员的司法权力，许多法检单位内部出台或者形成了许多“一律”的成文规定或者不成文的惯例。例如，凡是食品犯罪，一律不判处缓刑，凡是电信网络诈骗，一律逮捕，一律不给予取保候审，凡是强奸案件，一律逮捕，凡是……，这些所谓的“凡是……的规定”，不管是成文的规定，还是不成文的惯例等“一刀切”的做法或者说法固然可以有效地贯彻和保证法律执行的一致性和有效性，但这样一种过于极端的提法或者说法，并不符合司法规律，也没有考虑天下没有相同的案件，任何原则都有例外，任何案件都有例外，甚至连故意杀人这种严重的案件，都存在着例外和特殊的情形，都有不予逮捕的情形。例如，防卫过当的杀人或者帮助自杀、教唆自杀、不作为的杀人案件等。因为每个案件的社会危害性并不完全相同，每个嫌疑人、被告人都有不同的特点，每个嫌疑人或者被告人犯罪都有特殊的原因和背景，刑事司法不仅要实现一般正义，更要照顾不同案件或者不同嫌疑人、被告人的具体特点（人身危险性的差异以及个案的差异），以实现个案的个别正义，没有个别正义的实现，一般正义就会失去了依托和意义。事实上，一般正义正是由一个个“个别正义”累加起来的正义形象，如果为了所谓的一般正义而可以牺牲个别正义，那么，这样的一般正义本身就是不正义的。因此，这种“凡是……的规定”完全是以牺牲个别正义为代价，最终也会牺牲了一般正义，让司法失去人民的信任，如果司办案人员严格恪守这种“凡是……的规定”，而不去考虑个案和个别嫌疑人、被告人的具体情况，那不仅是一种教条主义的司法，也会牺牲嫌疑人、被告人的正当利益，牺牲他们的司法正义，这样的司法理念完全违背了司法规律，也牺牲了司法公正，并不值得提倡，相反很值得警惕。因为这样的司法理念体现的是司法机关对司法办案人员公正办案的不信任，会让办案人员不敢根据具体个案行使自己的自由裁量权，使得他们不得不陷入了一种“以法之名，行不正义之事”的困境，根本就无法实现个案的公正。

再如，自从我2006年开始从事律师以来，越来越发现一个司法悖论：本来法检机关内部的各种考核是为了保证和促进司法公正的实现，但是，现实却往往走向反面。就是由于有各种考核指标要求，有些指标要求就是在阻碍司法公正的实现，在考核利益与司法公正之间，我们的法检人员出于自保本能都会毫无犹豫地选择了考核利益，而放弃了对司法公正的追求，这不是一种为民司法的精神，而是对司法权威的一种伤害，是对百姓人民不负责任的行为，多少法检人员对此也是怨声载道，但又无能为力，无可奈何啊！因为本来法检内部的各种考核指标和设计都是为了保证和促进司法公正的，考核仅仅是手段，司法公正才是目的！当各种考核指标与司法公正目标一致的时候，当法检的考核利益与司法公正是一致的时候（大多数情况），法检人员当然会极力促进司法公正的实现，但是，当二者不一致的时候（极少数情况），法检人员就会放弃坚守，而毫无犹豫地把单位或者个人的各种考核利益置于司法公正之上，因为当事人并不是办案人员的亲戚或者朋友，当然他可以把一个本来无罪的案件协调成有罪，把一个本来可以轻判的案件给予重判，最终是抛弃最为宝贵的司法公正，这样下去，必然会造成冤假错案的，必然会损害司法公正的实现，最终损害的是法治的权威啊！

例如，不少检察院内部考核要求，凡是逮捕之后的案件，量刑建议都必须在六个月有期徒刑以上，如果量刑拘役或者管制，那说明此前的逮捕就是错误的，就会影响考核业绩，可是，逮捕之后也会出现新证据或者新情况，影响羁押必要性，否则，法律为什么要规定这一制度呢？更何况，到底是司法公正重要，还是考核业绩重要呢？再如，量刑指导意见明确规定，对犯罪较轻的从犯，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。这里用的是50%以上，但是一些检察院内部形成不成文的惯例，认为从犯的减轻幅度不能超过50%，如果超过50%就是突破，是不允许的。可是，如果对于主犯应该承担很重刑事责任，而从犯则只需要承担很轻的刑事责任情况下，由于考虑内部的不成文惯例，即最多只能减轻50%，那么，这势必会造成罪责刑严重不相称，刑罚严重的不公平，这里的“以上”二字不是变得多余了。在这种特殊情况下，就要求办案人员要有坚守个案正义的决心，有一种“为了正义，哪怕天崩地裂”的勇气。但我们许多人做不到，因为职业利益没有保障，因为有更为重要的考核利益，而不得不舍去了司法的最高目标——公正。

因此，各种考核指标的设计和考核要求，就变得非常的重要了！我们真的很有必要研究一下考核指标与司法公正之关系，大体可以认为，二者之间既有正相关，也有负相关，正相关多一点，负相关少一点，可以作为一个实证课题研究研究，研究如何最大限度地发挥二者的正相关关系，克服和避免负相关关系，把考核利益与司法公正最大限度地结合起来。

张明楷教授曾说：“法学是一门先苦后甜的学科”，我深以为然。学习好法律，尤其是学习好刑法并不是简单地背背法条和熟悉理论就可以的，而是必须具备一套良好的正义心法，也有外在的坚守正义的精神。不管是内功心法的获得和训练，还是外在坚守精神的培养，都是一个漫长艰苦的过程，没有苦，哪有甜？这要求学习者不断反复地阅读真实案例，不断反复地拜读经典名著和相关论文，才能培养出良好的法感觉和预判力。

本文责编 ✎ Zorro

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