林东茂：刑法的方法论

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编者按：作为我国台湾地区最具代表性的刑法学人之一，东吴大学林东茂教授于近期修订了其独著的刑法教科书《刑法总则》，就我国台湾地区“刑法”总则部分的重要问题、最新判例，做了深入浅出的论述。蒙西南政法大学贾健副教授联系及林东茂教授无偿转让版权，青苗特将《刑法总则》的新版序言，及林东茂教授2020年9月25日在东吴大学法学院“法理研讨会”上的发言《刑法的方法论》一并推送，以飨读者。冀望青年学人能从林东茂教授兼具智慧和温情的文字中，体悟刑法之美，与刑法结缘。

作者简介

 

林东茂，东吴大学法学院专任教授，德国慕尼黑大学法学博士。著有《刑法综览》《刑法总则》《一个知识论上的刑法学思考》《犯罪学》（与林山田教授合著）等作品。本文将于近期发表于我国台湾地区《刑事法杂志》，经林东茂教授授权，于网络先行发布，仅供学习使用，引用请参照原刊。

一、方法论

方法论是什么？依我看，方法论是贯穿一套知识体系的基本理路。方法论让人在繁复当中看见神髓，游刃有余驾驭这套知识体系。举例说，如何理解植物对于人体的作用？这涉及植物的性。掌握药理的方法就是把握物性。就以花叶的作用为例。植物的花叶是升散的，它们在植物的最表层。花散发清香，它是升散的。叶子每天蒸发大量的水分，这也是升散。用于人体就有升散的作用，主要是散热，兼有散邪的作用。菊花、落神花、桂花、桑叶、薄荷叶、藿香叶、艾叶、鼠尾草，等等，都有这种作用。凡子必降。植物的种子在枝头成熟之后，都要掉到地上，才能生根发芽，这就是往下降，如五味子、车前子、川楝子。种子作用于人体，也有下降的作用。另外例如桃仁、杏仁、酸枣仁、柏子仁，它们不但是种子而且还有明显的油性，所以能润下、润肠通便。掌握物性，就是通达药理的方法论。方法论属于“理”的层次。理的更上层，则是“道”。

二、道在方法论之上

道是更为简约的一切事物的根源。例如，人、动物、植物、矿物，都不能离开天地之气的相交。没有天地之气的交会，一切物种都将灭绝。人与植物都要经历日出日落、四季更迭，都要生生灭灭。人要活得好，必须顺着天地的运行，不能逆反。例如，白昼大地释放能量，人体跟着释放能量。夜里大地收藏能量，人体跟着收藏能量。日出而做，日落而息。春夏大地释放能量，秋冬大地收藏能量，所以春夏“养阳”，秋冬“养阴”。秋冬应该把能量收藏好，不宜冬泳，不宜晨跑，不宜过度耗损能量。秋冬不要过度损耗埋藏在体内的阳气，不要经常大汗淋漓，这是黄帝内经提到的“无扰乎阳”。善养生者，必奉于藏（必须懂得收藏的道理）。这就是“天人相应”或“天人合一”。如果刻意跟天地的运行唱反调，就容易出现健康的问题。这是何等简约，何等本质的观念！大道至简。不过，大道总是受到轻忽。

宏阔无比的道，在许多生活领域或知识领域发生支配性的影响，形成各种“理”。药物有药理，医疗有医理，音乐有乐理，艺术有美学之理，法律有法理，为人处世有人理，物质有物理，地有地理。所有的理，都要遵循和谐与规律，都在道之内。总之，所谓的方法论，所谓的法理学，各式各样的理，都是大道的一条支流。

三、法律领域各有方法论

法律的分类很多，各种法律的基本理路不同，方法论不同，但法律的“道”是一致的。这个道就是“公平正义”，一种超越语言文字的“动态平衡”。在追求公平正义的大道上，刑法严格限制法官的裁量权限，法官不能成为取悦社会大众的艺人。依照刑法，法官必须谨守罪刑法定原则，对于不在刑法规定里的行为，法官不能擅自造法认为有罪。举例说，尽管行为人的举止令人憎恨（例如连续对于停放路边的车辆小便，复制他人的住家钥匙），法官也只能宣告无罪。民法则不同，民法允许法官拥有很大的裁量余地。如果法律没有规定或规定不圆满，出现公开或隐藏的法律漏洞，法官可以造法，可以类推，给当事人一个公道。如果说，民事庭的法官比起刑事庭的法官更少约束，更多自由，应该是可以成立的。

民法与刑法基本理路的差异，很清楚规定在各自法典的第一条。民法第一条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”刑法第一条：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”对照一下，就知道刑事庭的法官是受到约束的，容易胸闷。这不难理解，刑罚权的发动涉及生命、自由或财产的剥夺，法官自然要有更多的节制。

四、刑法的方法论：犯罪论体系

刑法是关于“罪与刑”的法律，是人类社会最古老的法律。刑法的结构分为总则与分则。总则是一切犯罪的原理原则，分则是各个犯罪类型的规定。总则的内容主要有两个。其一，一个行为成立犯罪的条件是什么（要如何判断一个行为成立犯罪）？这一套判断体系，称为犯罪论。其二，犯罪行为应该如何处罚？处罚的意义何在？这一套思考，称为刑罚论。所以，刑法总则基本上是犯罪论与刑罚论。

犯罪论体系，也称为刑法体系，显示犯罪论体系在刑法里的分量很重，法律系的刑法教学重视犯罪论，刑罚论则比较受到忽略。不过，社会大众对于法院的判决，关心的是刑罚论，而不是犯罪论。一般人关心的是，犯罪人是否受到恰当的处罚，而比较不关心犯罪人成立的是哪一个罪。例如，利诱四岁女童并加以性侵，一般人只关心法院对于这个性侵犯宣告多少年徒刑，不可能去理会性侵犯究竟成立什么罪？强制性交罪？加重强制性交罪？合意性交罪？乘机性交罪？行为人是否精神障碍？是否心智缺陷？

如前所说，一个行为是否成立犯罪，有其体系性的思考或评价，称为“犯罪论”。这个评价的结构，称为“犯罪论体系”。这体系初创于19世纪末的德国，比起德国刑法的出现（1870年）稍慢。日耳曼民族是十九世纪的西方知识霸主，这是西方史学家的共识。这个沉思的祖国，早在十八世纪就被法国的思想先驱惊觉到了。德国人的心智产品很容易引起世人的共鸣，也就不足为奇。这套犯罪论体系营销到世界各国（主要是大陆法系国家），营销的范围略少于贝多芬、巴哈、布拉姆斯的音乐；略少于奔驰（Mercedes）、宝马（BMW）、奥迪（Audi）、保时捷（Porsche）。

十九世纪末建立的体系，后来经过不少变革，正如百余年来的汽车不断改版。但是，体系的主要结构则大致保留。体系变革的背后，涉及到思想气候的变迁（主要是自然科学与人文思想的对峙）。容后说明。

犯罪判断，要经过三个阶段的思考：构成要件该当性、违法性与罪责。这就是犯罪论体系。就是刑法的方法论。

构成要件该当是指，一个行为符合犯罪类型的描述。判断构成要件该当，通常从具体的犯罪类型出发，例如：杀人、窃盗、诈欺、毁损。其次，思考一般的原理原则，例如：共同正犯、帮助、教唆、间接正犯、未遂、不作为、因果关系、客体错误、打击错误、故意或过失等等。举个例子，两个人相约杀人，动手行凶，被害人逃脱未死。两个人是杀人未遂的共同正犯。

构成要件该当性之后，就是违法性的判断。违法，是指一个合乎犯罪类型描述的行为（如伤害），与“整体法律秩序”发生对立、矛盾、冲突的状态。构成要件该当的行为，标志着此一行为可能与社会冲突。但是，并非一切构成要件该当的行为，都与法秩序冲突。构成要件该当的行为，必须被认为制造了“社会损害”，才是违法。构成要件该当的行为，在有些情况下不违法。这些排除违法性的情况，称为“阻却违法事由”，或“合法化事由”，或“正当事由”。违法性的判断，就是要找出有无“阻却违法事由”，包括：正当防卫、紧急避难、依法令的行为、业务上的正当行为，等等。

前面提到，违法是指，跟“整体法律秩序”敌对的状态。所以，如果其他的法律允许，刑法上就不能评价成违法。例如，民法允许父母亲对于未成年子女适度惩戒，因此父亲为了教育沉迷电玩的小孩，将其电玩毁坏，虽然是毁损罪构成要件该当的行为，但却是民法许可的惩戒权行使，所以不违法。违法的判断，要顾及法律秩序的一致性。

构成要件该当的违法行为，称为“不法行为”。不法行为未必成立犯罪。实施不法行为的人，还要做最后的判断：这个人应该受到谴责吗？这是罪责的评价问题。如果不应该受到谴责，即使有不法行为，依然不成立犯罪。例如，十三岁少年无照驾驶，肇事撞死人，这虽然是过失致死的不法行为，但因为缺乏罪责，仍然不成立犯罪。罪责的核心是“可非难性”，也有人认为罪责的核心是“一般预防或特别预防的必要性”。多数的意见是“可非难性”。

我们就以“可非难性”作说明。行为人之所以该被责难，必须是，这个人有能力严肃体认自己的行为与法律秩序敌对，此外，行为人有机会选择善行，却宁愿弃善从恶。只有这样，法秩序才会谴责行为人。什么人欠缺“清晰的辨识能力”以及“择善弃恶的机会”？那是意思决定不自由的人，或意思决定有重大瑕疵的人。这种人主要是：精神病人、心智缺陷者、小孩、不知法律规范的人。可以这么说，我们认定“可非难性”是罪责的核心，就是肯定：人是自由意志的主体（请注意，自由意志是我们辩证出来的东西，自由意志无形无色，恍兮惚兮，触之不得，视之不得，其存在如同幽灵。自然科学并不认同自由意志这种无法观测的东西）。精神障碍、心智缺陷、年幼，都使得自由意志不完整，甚至受到扭曲，所以我们不能加以谴责。在可非难性的概念底下，就会出现“无期待可能性”这样的概念。一个人在惊恐万端的情况下所做的决定，很难迎合法律规范的期待，因此应当被谅解。例如，社区大火，住户在极度惊恐之中，忙着抢救财物，却不慎冲撞邻居奔逃的小孩，导致小孩死亡。这个行为虽然是过失致死而且避难过当（争执点暂略），但因为“无期待可能性”，我们无法期待他在这种情况下可以从容不迫的抢救财物，因此罪责应当被排除或减轻，刑罚也因而免除或减轻。

体系性的判断，让我们的思考经济，让法院的判决可以被预测。例如：在高速公路开车，撞上突然从路肩奔出的人，尽管此人被撞死，但这行为并无过失，构成要件不该当，犯罪不成立。进一步的违法性判断或罪责判断，即为多余。这就是思考经济。又例如：面貌凶恶之人暗夜行窃，吓死屋主，由于欠缺评价上的因果关系，除了窃盗之外，这个小偷不成立杀人或过失致死罪。受过刑法思考训练的人，会得出一致的判断结果，法院的判决不会如彩券开奖，令人惊叹。这就是法院判决的可预测性。

假定有人涉嫌犯罪被起诉，辩护人的策略，先从构成要件上否定犯罪的成立（如主张欠缺因果关系）；不成，辩护违法性（如主张正当防卫）；再不成，则主张欠缺罪责（如精神障碍、欠缺违法性的认识）。如果犯罪论失守，只好退而求其次，请求缓刑、易科罚金或从轻发落。这是刑罚论的范畴了。

五、方法论背后的思想交锋

刑法体系的演变有几个重要阶段，分别是：古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论结合的体系（目前德国通说）、1970年代以后的近代体系（主要是目的理性体系）。体系发生变动，那是因为体系背后的思想交锋。碍于篇幅，这里只能非常简略的说明。

体系背后主要是两个思想阵营的交锋：自然科学与人文思想（新康德哲学是人文思想的代表）。自然科学信奉“客观可验证”，一项知识唯有客观上能够被验证为真或假，才配称为知识。验证真或假的方法，就是实验或观测，其结果以数据呈现。人文思想诉诸价值判断，信奉意义与价值，方法则是推想、辩证与说理。自由意志、可非难性、期待可能性，等等，都是推想与辩证的产物，不是实验室里发现的，也不是从太空中观测出来的。自由意志无法验证，没有真假，只能相信，如同对于上帝的信仰。

问题是，法律应该依照自然科学的标准来打造或检视？还是诉诸价值思考？这是长久以来的争辩。这里简略说明。刑法的规定都很精要，含意很广，信奉自然科学的人一定不以为然。德国刑法大家李斯特（Franz von Liszt,1851～1919）就是一个典型人物。李斯特是实证主义的信徒，1913年受托修改德国刑法，企图将自然科学的语言带入刑法各条文。他所草拟的侮辱罪条文是：“一连串的喉结抖动，血脉喷张，造成他人极度的不愉快情绪者，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”这是生理学的语言描述，任何人都可以依照感官经验去判断，何种举动属于侮辱。但是，侮辱并不一定有喉结抖动与血脉喷张，羞辱他人可以不动声色。企图以自然科学的语言为依归，将使得刑法不能掌握许多案例类型。李斯特的用心最终失败。这只是一个小小的例子，但足以显示，自然科学的标准不能直接套用到法律上。法律要处理“人”，而不是处理单纯的事物（matter）。

科学与人文价值的难全，将来一样会出现在AI的运用上。AI是科学技术的运用，但无论AI怎么发展，恐怕还无法取代人的价值思考。AI可以藉由深度学习，藉由大数据做惊人的快速运算，并且做出“拟人”的行为，但是总有其程序设定上的框架，很难做出细致的意义分辨与价值思考。举例说，新冠肺炎（Covid-19）肆虐，欧美许多大医院陷入恐慌，医师救人凭着直觉判断，由于年长者（如40岁以上）获救的机率较少，所以放弃优先救治。这样，医疗流程便能够顺畅进行。可是，这与教科书上的观念：“生命的价值相等”，是冲突的。如果让AI机器人当作医疗辅助，由于AI在程序设计上已经被输入“生命等价，不能歧视”的医疗伦理，所以在危急时刻，AI必然死守“不歧视”的逻辑，这将会使得医疗流程瘫痪。

人与AI在最为关键的时刻可以做出分别，可贵的分别，一定是人保有人的灵气。唯有人，才可能深情如痴，发而为文，“一种凄婉处，令人不忍卒读”（顾贞观悼念纳兰性德的话）。唯有人，才可能如同顾贞观，情义深挚，倾家荡产，绝地生还吴季子。唯有人，才能将刹那间的感动化为永恒。唯有深情如肖邦，才能写出每个音符都是一块黄金的乐曲。唯有人，才可能吾日三省吾身：“为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？”

人生于地，悬命于天，天地合气，命之曰人。人是天地之气相交的产物，人不是科学技术的制造品。AI不是人，如何得到灵气？

话说远了。再来看法律的解释，是否要遵循“客观可验证”的科学准则？这里只举一个例子说明。构成要件的实施，可能有一群人参加，称为“犯罪的参与”。参与犯罪的人，有些是犯罪事件的灵魂人物，有些则是边缘角色。灵魂人物称为“正犯”或“主犯”。边缘人物称为“共犯”，教唆犯与帮助犯都属于共犯。正犯对于犯罪流程具有主导性，共犯则不能主导，所以是边缘人物。既然是边缘人物，刑法的反应就比较和缓，处罚比较轻。

刑法解释上，要如何区分正犯或共犯？依照自然科学、实证主义的观点，那就是“客观可验证”。谁着手构成要件的行为，谁才是正犯；凡是没有从事构成要件实施的人，只能是共犯。一切眼见为凭。李斯特就是这个意见，我们称之为“形式客观说”。依照这个标准，拿毒药给不知情的人，让此人交给被害人食用，被害人死亡，这个幕后之人只能是边缘角色。但这是不通的说法。目前刑法学承认“间接正犯”的概念，行为人尽管躲藏在幕后，但对于整体的犯罪流程却具有主导性，有支配地位，所以依然是正犯。

再以共同正犯为例。几个人参与犯罪的实施，事前或事中有意见的交换，有行为的分担，就成为犯罪共同体，亦即共同正犯。假设有三个人相约杀人，甲分担杀人的举动，乙负责堵住被害人的逃生路口，丙分担开车接应。如果甲杀死人，甲乙丙都是杀人既遂。从眼见为凭的角度看，这个判断多么惊世骇俗！丙的开车接应，怎么就成了杀人行为？现代刑法学对于“犯罪参与”的判断，显然采取了价值思考的策略，认为堵住逃生路口与开车接应，在功能上，同样具有杀人的意义。尽管行为的表象不是杀人，但是经由犯罪意思的联络与行为的分担，让实施构成要件行为的人毫无挂碍，得以顺畅无阻的完成犯罪。这种功能上的互补，功能上的呼应，当然具有重要的主导犯罪的意义。这就是价值判断。价值判断不以目视，而是神会，不局限在感官知觉的框框。庄子所说的：“官知止而神欲行”。

六、刑罚论背后的思想交锋

对于犯罪人，我们该使用什么刑罚手段？刑罚的使用有什么意义与目的？这涉及刑罚制度与刑罚理论。刑罚制度的设立，跟随刑罚理论的召唤。理论有如大脑，制度则是手脚。

人类经过漫长岁月的试验与反省，对于刑罚的运用，刑罚的意义，渐渐得出几个重要的思想观念。其一，处罚是为了让犯罪人的邪恶意志受到惩戒，实践公平正义，但处罚必须与罪行相当，处罚不是蛮横的复仇。重罪重罚，轻罪轻罚，有罪必罚。这是报应思想或报应理论。其二，处罚犯罪人，是为了让潜在的犯罪人（社会大众）在心理上受到威震。这是一般预防理论。其三，处罚犯罪人，是为了改善犯罪人的人格状态，消除或化减其危险性，令其将来重新融入社会，社会也因而得到防卫。这是特别预防理论。以上只做精要的说明。

报应理论与一般预防理论都建立在一个基础上，那就是，人都有自由意志。自由意志的主体才能生出赎罪感。自由意志的主体才能衡量利害轻重，犯罪的欲念因此得以压抑。这就是刑期无刑，处罚的目的是为了最终不动用刑罚。前文已经说过，自由意志是观念上的产物，客观不可验证。这种形而上的概念，很受一般自然科学家的排斥。当然这也不是绝对。少数的例外，如精熟自然科学的怀特海（Alfred North Whitehead, 1861～1947）。

特别预防理论建立在实证主义或自然科学的基础上。特别预防理论的支持者相信，犯罪人身上有其特殊的影响因子，可能是生理结构的异常，可能是精神或心理状态的不稳定，可能是家庭背景有问题，可能是生活圈子的影响，可能是社会化的过程异常，可能是社会变迁的因素，等等。这些影响因子，是可以客观上被发现、被验证的。把犯罪人送进监狱的目的，不是盲目地让他赎罪，而是要改变影响他成为犯罪人的因子。所以监狱里要有受刑人的调查分类、教诲、作业、治疗、再社会化的种种措施。

从以上很简略的说明，就可以知道不同理论的支持者，其思想根源的差异何等巨大。德国刑法史上的学派之战，就是在争执刑罚的意义与目的。这个刑罚论的争执长达半世纪，最终平息了，特别预防理论占了上风。这是否意味其他刑罚理论销声匿迹了？当然不是。各种刑罚理论对于刑罚制度的影响都依然存在，只是特别预防理论受到更多重视（附带说明，刑法学的研究者不要被客观主义或主观主义的争辩迷惑了。有日本刑法学者把报应理论简化为客观主义，把特别预防简化为主观主义，然后套用到犯罪论体系上，这是错误的。刑罚论的争执与犯罪论体系无关）。

特别预防理论使得刑罚制度多元而且丰富，弹性十足。缓刑、假释、易科罚金、裁判免刑、酌情减轻（刑法第59条）、量刑要素（刑法第57条）、保安处分、等等，都考虑到特别预防。这里面的基本思考是：一切刑罚权的发动，都要顾及犯罪人的再犯可能性。再犯可能性很高，表示潜伏在犯罪人身上的影响因子很强，必须长时间加以消减。如果犯罪人身上的潜伏因子很弱，则可以考虑放弃刑罚。重罪可以轻罚，有罪可以不罚。这就是弹性。这也很大程度淡化了追求正义的色彩，疏减了刑事司法的负荷，免于崩溃。

刑罚思想还有报应色彩吗？当然有。一切犯罪类型的法定刑，都以“罪刑均衡”为主要的考虑。重大侵害的犯罪（如杀人），法定刑的安排一定更为严峻。侵害比较微小的犯罪（如财产或人格），法定刑的安排一定更为和缓。重罪重罚，轻罪轻罚的思想，使得刑罚权的运用不会走上极端，不至于演成治乱世用重典的刑事政策。

一般预防理论依然是现代刑法的基石。为了实践一般预防，犯罪类型的安排必须尽可能清楚，使一般人容易知道刑法的规范内容，衡酌刑罚的轻重，知所进退。罪刑法定原则的灵魂是，构成要件的明确性。没有明确的构成要件，怎能一般预防？

七、刑法分则的方法论

刑法分则的方法论，就是掌握法益的概念。每个犯罪类型的设计，都有一个立法者企图要保护的利益，称为法益。有些犯罪的处罚，是为了保护抽象的利益，称为国家法益或社会法益，两者统称为“超个人法益”。有些犯罪的处罚，则是为了保护具体的个人法益。刑法典的安排，基本上是依照这个顺序。先规定保护国家法益的犯罪类型，其次是社会法益，其次是个人法益。

个人法益的犯罪，先规定攻击“人的价值”的犯罪，其次是攻击“物的价值”的犯罪。人的价值区分为：生命、身体、自由、财产、人格。物的价值就是财产。财产无法再细分，所以财产犯罪依照攻击的手段而区分。这些手段可能是窃取、侵占、背信、诈欺、恐吓、抢夺、强盗、掳人勒赎、毁损、赃物、等等。

前已提及，每一个犯罪，都破坏某种法益；处罚犯罪，是为了保护法益。掌握法益可以对下列问题，比较清楚地了解：

（一）一个不法行为类型，应否以刑罚对付，法定刑的轻重应如何安排，决定于

法益的价值。

（二）决定犯罪化之后，构成要件如何安排（实害或危险的构成要件），关键在

于法益。保护超个人法益的规定，很可能安排危险构成要件；保护个人法益的规

定，大多以实害或具体危险的构成要件陈述。

（三）法益决定行为阶段的处罚。越重要价值的法益，刑法的保护就越向前推移。

对于重要的法益（如生命），才处罚未遂的行为，甚至处罚预备的行为；对于次要的法益（如财产），则不处罚预备行为；有些财产犯罪，甚至不罚未遂（如毁

损）。

（四）法益决定过失犯的处罚。只有重要价值的法益被侵害（如生命），才处罚过失；比较次要价值的法益（如财产与自由），则不罚过失。

（五）法益决定一个犯罪应否告诉乃论。基本上，不涉及公共利益、价值比较微小的法益侵害行为，刑法会规定为“告诉乃论”，例如：毁损、亲属窃盗、过失伤害、普通伤害、妨害秘密、公然侮辱与诽谤、无故侵入住宅。

八、目视与神会

研究法律与研究一切的知识，基本态度是一致的。除了目视之外，别忽略了神会。技术性的、枝节的事物，属于目视的层次。例如，法条，文字的表面意义，都是目视的层次。方法论或理念，需要兼有目视与神会。至于更本质性的，更化约的“道”，就只能神会而不能目视。但是，神会不是凭空可得，神会必须经由目视的途径。这与“生命意义”的掌握，是不同的。

生命意义的体会或掌握，需要根器，需要藉助古老心灵传统的教诲，需要安静修行，避开人世的纷扰。因此，即使不阅读，即使远离网络，也能够因为大彻大悟而拥有极大的心灵能量，以此开示众生。例如，西藏喇嘛可能闭关三十年，尘世的变化已经很大，但却能安抚苦痛而且迷茫的众生。理由很简单，只有避开尘世的迷惑，深刻观照自己，才能渐渐累积心灵的能量。此外，世人的悲伤忧苦，几千年来没有改变。大政治家、大学问家、大艺术家、大企业家、大科学家如此，芸芸众生亦复如是。

生命意义的最大障碍，就是落入目视的层次，受外境所惑，意念纷飞的期待网络声量。一般人如此，自诩为知识分子如大学教授更不宜如此。老虎狮子不需要虚张声势，张牙舞爪，期待外界按赞。它们只会低调的猎杀！高明的人当然不猎杀，但一定不会浑身刺青，展露行家眼中的笨拙肌肉，气焰嚣张，引来杀机。

形而下谓之器，形而上谓之道。道，不是用感官把握，而必须以“神”去领会，用心灵去感受。庄子说“以神遇而不以目视”。

庄子（养生主）里面有段庖丁解牛的故事。文惠君久闻庖丁擅于杀牛，于是亲自见证。庖丁牵出一头牛，用脚一绊，肩膀一顶，牛只随即倒地，宛如柔道高手。庖丁下刀对准要害，牛只瞬间毙命，没有多余的苦痛呻吟，没有流什么血。庖丁切肉时，没有刺耳的金属碰撞声音，只听得肉块落地的音律。很快一头牛宰杀完毕。庖丁的身形步法有如优美的舞者，下刀利落直似身怀绝艺的剑侠，文惠君看得痴了，赞叹不已，问“技盖至此乎？”技艺何以精湛若此？

庖丁释刀对曰，放下刀子说了：“臣之所好者道也，进乎技矣。”我向来就喜欢修道，这是超越技术层次的。如果没有“道”这个根基，我的解牛技术永远不会有舞者与剑侠的气息。一个杀牛的人都会分辨“技术”与“道”这两个不同层次。庖丁所谓的道，又是什么？他说：“方今之时，臣以神遇而不以目视，官知止而神欲行。”我当了屠夫多年之后，已经领会了如何用感觉，以心灵去看一头牛，而不是蛮干硬切；我的感官退去，用我的神灵去解构牛只。由于庖丁熟悉牛只的骨骼间隙，所以下刀时不硬碰硬，顺其自然（依乎天理），游刃有余（恢恢乎其于游刃必有余地矣），所以，他的刀用了十九年还像是刚刚买来（是以十九年而刀刃若新发于硎）。

杀牛有“技与道”的两个层次，刑法自然也有，否则刑法学者岂不落于屠夫之后？不过，所谓的道，却不能歇斯底里一般，胡言乱语。检验的方法很简单，如果读者用心阅读还不能理解作者的意思，那就是知识的欺骗了。读者一定要小心，不能“我本眼明，因师故盲”，本来可以看清大道的人，因为崇拜假传大道的人而成了瞎子。

九、后记

这篇文章里，我没有任何附注，因为文章内容我已经非常熟悉。我一字一句敲打出来，由心里发出来。我不需要堆砌文献，东拼西凑。我很清楚，这种文章的风格不会受到尊敬，特别是什么TSSCI这类学报。这类学报要的是拼拼凑凑的东西，很多德文、英文的附注。文字非常生硬，折磨读者，但大家认为那才是学问。被折磨的人将来成为学术圈人，可能还会加以仿效，继续这样行文，再折磨读者。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ 双祎

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