宪法（学）在法与政治之间应如何自处？

编者按：

宪法学或许不必再执着于法与政治的二元对立，应当以宪法之规范对象与规范位阶为出发点，思考宪法效力之实现将造就何样的法与政治之关系。在确保宪法之规范性的前提下在法与政治的问题上展开交错相生的层级结构。相信本文作者深刻的论述会给各位读者朋友们带来一定的启发！

文章来源：《月旦法学杂志》2022年4月第323期126-149页。因篇幅较长，已略去原文注释。原文标题为《宪法（学）在法与政治之间应如何自处？──以德国国家法实证主义的兴起与衰落为线索》

作者简介

王泽荣，德国柏林洪堡大学宪法学博士候选人。

摘要：回顾德国宪法学的学科史，我们可以观察到从国家法实证主义到宪法实证主义的历史转换。帝制时代的国家法实证主义，其所主张的纯粹法学方法，归根结底以法与政治的二分为依据。这却使得国家法学沦为回避政治批评的政治研究和没有效力追求的法学体系。经历过威玛时代的国家危机与国家法学危机，以宪法司法的落实为标志，二战后的德国终于实现真正的宪法实证主义。在此情形下，宪法学须得克服法律实证主义的观念教条，即法与政治的二分，故有必要重新理解法与政治的关系。易言之，宪法学不必再执着于法与政治的二元对立，去追问宪法在法与政治之间到底归属于哪一方；相反，我们应当以宪法之规范对象与规范位阶为出发点，思考宪法效力之实现将造就何样的法与政治之关系。在确保宪法之规范性的前提下，法与政治的区分不应再呈现为互不兼容的二分关系，而应展开为交错相生的层级结构。

关键词：国家法实证主义；纯粹法学方法；宪法司法；法与政治的关系

目  次

壹、绪言

贰、国家法实证主义的兴起

参、国家法实证主义的弊病与衰落

肆、处在法与政治之间的宪法

伍、总结

壹、绪言

本文以德国国家法学（或宪法学）的历史发展为研究对象。具体而言，本文将通过寻访国家法实证主义两位奠基人物盖尔博(Carl Friedrich von Gerber, 1823-1891)与拉邦德(Paul Laband, 1838-1918)的「纯粹法学方法」与「国家法人说」，来呈现德国帝制时代(Kaiserzeit)主流国家法学的特征与弊病，进而得出当时之国家法实证主义与今日之宪法实证主义的区别。在理论层面，本文将依循国家法实证主义的兴衰命运，来检视宪法与宪法学不得不直面的一项基本课题，即法与政治的区分以及宪法与宪法学在二者之间的定位问题。

学科史的考察，毋庸置疑属于历史考察的一种。诚如赫勒(Hermann Heller, 1891-1933)所言，「即便对于那些最客观的历史学者而言，即便他们如何单纯地想要忠实描述『过去发生之事』，历史依然属于『当下之历史(Geschichte der Gegenwart)』，亦始终出自现在之视角(Perspektive des Jetzt)。」申言之，作为历史之车辆的乘客，观察者的目光愈近及于当下，其所捕获之物愈加只会是历史车轮的动力残影，而非清晰可见的车辙。

本文所述，同样不能免于此。譬如，国家法学或宪法学究竟何所指，法与政治之关系的命题何以重要，以及过去之国家法实证主义与今日之宪法实证主义之间存在何种区别。凡此三项，既是因循历史之证据而得出的结论，亦是发于「当下之历史」视界的直觉印象。确切而言，历史观察必然是在直觉印象与历史证据之间循环往复的过程。有鉴于此，在引出具体的叙述线索与脉络之前，本文不妨先行剖白作者的「现在之视角」，以作为历史讲述与分析的出发立场，并使读者有所预见。

一、关于国家法学或宪法学

以今天的理解，我们可以将国家法学或宪法学，化约为国家(Staat)、法(Recht)和科学(Wissenschaft)的三重复合结构。首先，国家法顾名思义是以国家自身为规范对象的法形式、法规则与法制度的集合。然而，国家法或实定宪法，同样须由被称为国家的政治统一体作出。因此国家法或宪法所承担的功能，实则为政治国家的自我确立与自我约束。法与政治的关系，由此成为宪法学的基本课题。其次，国家法与国家法学之间，首先构成行动与反思的关系，只不过在成文宪法通过宪法司法得到保障的情形下，才更多地凸显为规范文本与解释作业之间的关系。最后，国家法或宪法应该与其他的法部门区分开来。国家法最早是公法(ius publicum)进入国家时代的新名称。随着国际法、诉讼法、刑事法以及行政法的分出，国家法的概念最终留存于根本秩序的层面。获得部门法属性的狭义的国家法已经是公法内部分化的结果，因此公法的子部门尤其是国家法与行政法之间的区分，将不再成为需要特别处理的问题。下文的阐释反倒要谨慎对待国家法与民法的区别。原因在于，国家法的法学品格隐含着公私法二分的关系难题，却发端于对民法学的追随与模仿。

二、关于法与政治的关系命题

针对本文在理论层面的核心议题，即法与政治的关系，我们同样应有所说明。在法实证主义的语境下，法与政治的区分，容易被简单置换为「法的(juristisch)」与「法之外 的(außerjuristisch)」，亦或者「法学的(juristisch)」与「非法学的(nichtjuristisch)」的区分。于此，法学者不必关怀「法之外的」现象，亦不应采取「非法学的」的素材与方法。此种立场，即为「纯粹法学方法(rein juristische Methode)」。凭借「法的」与「法之外的」以及「法学的」与「非法学的」之区分，持「纯粹法学方法」之人一方面将「法」径自定性为非政治的事物，并自安于政治领域之外；另一方面则将所有实质的论证方式宣布为非法学方法，因此唯有依赖逻辑演绎，最终必然走向形式主义。

乍见之下，此种作法确有助于保卫法学的领地，并缔造法学的科学形象。但细加考虑可知，宪法直接以政治国家为规制对象，因此秉持「纯粹」方法的宪法学研究无异于将自我放逐至现实的政治生活之外，最终只能遁入抽象的概念世界而自耽于某种上下一致的教义体系。质言之，所谓的「纯粹法学方法」，尽管声称与政治无涉，但作为法学研究自行给定的「元规则(Metaregeln)」，实际上已经构成一种政治性决定。且在方法立场背后，又必然存在着一种与之相契合的政治立场。下文对盖尔博与拉邦德的介绍与分析，便旨在揭示国家法实证主义的政治性。因此为求比较全面的评介，下文所述不仅包含二氏之方法论述，亦包含二氏之国家法人说。

在「纯粹法学方法」之下，法与政治呈现为二元对立的关系。不难想见，在此种割裂关系中，宪法之规范力将无从展现。国家法实证主义由此表现出来的纯粹性与体系性，不过是出卖宪法之规范理想所得的报酬。在认清国家法实证主义的真实面目之后，宪法学不必再执着于法与政治的二元对立，去追问宪法在法与政治之间到底归属于哪一方；相反，我们应当以宪法之规范对象与规范位阶为出发点，思考宪法效力之实现将造就何样的法与政治之关系。

三、关于国家法实证主义与宪法实证主义

尽管国家法依然属于有效的科目名称，但国家法实证主义确系一种历史概念。国家法实证主义所指涉的，乃是由盖尔博与拉邦德二氏所创立的，于帝制时代至威玛共和陷落之前占据支配地位的，以建构主义与形式主义为基本特征的国家法研究脉络。与之相较，宪法实证主义却鲜见于德语文献中。究其原因，大约有以下两种。其一，历史上的国家法实证主义已经造成封闭且形式的刻板印象。然而《德意志联邦共和国基本法》（下称《基本法》）秩序下的宪法实践与宪法研究，既不惮于在必要时向超实定法原则下锚，更不回避与其他学科的知识交往，因此自始显示出开放且实质的性格。其二，按照二战后初期流行的说法，价值空洞之法实证主义使得威玛共和国在面对纳粹夺权时毫无防备能力，因此法实证主义曾一度被认为对纳粹之极权统治负有责任。不难想见，二战后之宪法学主流不愿意再被归入法实证主义之范畴。且在自然法与法实证主义之争已经式微的今天，则更没有必要评定有哪些学者倾向于自然法，再有哪些学者倾向于法实证主义。

放眼今日之德国，的确不存在某个可模拟于国家法实证主义的宪法实证主义学术流派。本文所称之宪法实证主义，并不以某个学术流派所自称的实证主义世界观为基础，而是指涉实证宪法通过宪法审查制度实现其规范效力的秩序状况。就此而言，《基本法》可以说是德国宪法史上效力实现最为彻底的宪法文本，二战后之联邦德国亦切实称得上宪法实证主义的国度。与之相较，帝制时代的国家法实证主义，反倒与宪法实证主义的状况相差甚远。因此，本文采用宪法实证主义之概念，一方面乃是写实之举，另一方面则是为了衬托国家法实证主义的名不副实。

我们不妨从法(Recht)与法律(Gesetz)的概念关系切入，具体说明国家法实证主义与宪法实证主义的不同，或者后者相对于前者的进步。《基本法》第20条第3款言道：「立法受合宪秩序之约束，行政与司法受法与法律之约束。」此处法与法律被并列提出，可以想见制宪者对此二种概念的区分认识。根据联邦宪法法院的解释，「法与法律」之措辞实表达着对「某种狭隘之法律实证(ein enger Gesetzespositivismus)」的拒斥，原因在于，「法与法律二者纵然事实上通常迭合一致，但不必然也不尽然如此。」

质言之，《基本法》所秉持的，乃是一种超越于「法律」概念的「法」概念。引申可知，《基本法》之实证主义，亦必然已经超脱于狭隘僵硬之法律实证主义的阶段，而包容着法官对成文法的续造与实定法秩序向超实定法原则的升华，更合乎依据宪法对法律作出审查的秩序要求。与之相较，在法与法律未得明确区分之时，作为政治程序之产物的法律，既处在法源体系的最高位阶，亦构成实证法的最一般形式。法律之概念首先意味着法的政治化，却并不必然引申出法对政治的客观约束。因此若法律之概念用尽实证法之范畴，宪法亦仅得被视为一部法律，而泯然于众法律──此即法律实证主义最深之弊病；反实证主义则诉诸于自然法的思考方式，即便重视了宪法的政治意义，却也忽视了宪法的客观效力。

贰、国家法实证主义的兴起

与同时代的法国和英国相较，德意志民族的国家化进程要走得更为艰难。至1806年解体，（德意志民族）神圣罗马帝国从未达到主权国家的状态；诸侯邦君的区域高权反而渐趋集中且自主化，至帝国解体时演变为完全的主权。在1806年前的德国，国家的组织与塑造尚未完成，国家法的研究也就无从获得范围确定与结构稳定的规制对象。一度繁荣的帝国公法学(Reichspublizistik)，尽管也以实证的法素材为研究对象，但最多只能被视为国家法学在学术传统上的前身，而不能等同于后者。此后成立的德意志联盟(Deutscher Bund)，亦仅构成各个主权国家与利伯维尔之间的邦联。因此在三月革命之前的时代(Vormärz)，统一的德意志国家法只存在于构想之中。1848至1849年间法兰克福制宪失败之后，德意志民族走上实力主义的统一道路与宪制道路，国家法的研究方式亦随之由理想主义转向实证主义。

一、盖尔博

在此政治历史背景下，出身于民法学的盖尔博(Carl Friedrich von Gerber, 1823-1891)将已在民法学中流行起来的建构主义方法移植于公法领域，以期构造国家法的科学体系。在1852年出版的《公权论》中，盖尔博对国家法的思考已具雏形。不过，此书仅止步于将国家法的基本原理初步划分为君主权利、官员权利与臣民权利三部分，尚未造就一种抽象自洽的概念体系。1865年面世的《德意志国家法的一种体系纲要》（下称《纲要》）（第1版书名）一书，则标志着盖尔博国家法思想的成熟。

(一) 纯粹法学方法

在《纲要》之第1版的前言中，盖尔博明确指出，其书的写作目的在于建构国家法的教义学体系：「于我而言，[……]最紧要的任务便在于建立一种科学的体系，在此体系中，各种具体的制度设计均得以从某个基础理念展开而来。如果某种体系能直观且完整地呈现我们现代宪法国家所特有的本质属性，并厘清所有具体现象之间的法学联系，那么愚以为只有建立此种体系，国家法学方能赢得科学之独立性，更确切的法学演绎亦才有赖以进行的基础。」

同样在第1版前言中，盖尔博已经有意识地将自己与其他以国家哲学或政治方式处理国家法概念的写作者区别开来。之后为了界定国家法的范畴，氏更加明确地主张将各种非法学的即哲学的、政治的或历史的说理方式，从国家法研究中驱逐或清除出去。

(二) 国家法人说

除了体系建构的方法之外，盖尔博更将民法学中最基础的实体概念即人格（意志），移用到国家身上。氏之国家法思想的最深层逻辑，便在于此。在国家法人格的概念外衣之下，盖尔博以彼此参互前后相照的方式，将国家意志(Staatswille)、国家权力(Staatsgewalt)与国家法(Staatsrecht)塑造为具有同一性关联的三种概念。

在《纲要》一书中，盖尔博开宗明义：「从自然角度出发看待寓于国家的人民，将产生有机体的观感，所谓有机体即一种结构物，其中的组成部分均被分派于某种促进整体目的之位置上。从法学角度出发看待国家，首先却会得出此种事实，即人民在国家中被提升为其整体的法意识和意志能力(Willensfähigkeit)，换言之，人民在国家中获得其法人格。」显而易见，在氏之国家双面理论中，人民的有机体属性为国家的法人格属性提供着自然基础。氏亦认识到，「国家作为人民共同生活的法形式，属于人类精神秩序的原生类型与本初类型之一」，因此其法人格也应被视为是原生的而非派生的，与之相较私法上的法人则是派生的产物。人格即意志，国家的法人格「知晓(kennen)」法秩序，国家的意志能力包含着创制法的能力。

值得玩味的是，盖尔博的国家法人格概念，出自法学的观察视角，却又立刻回到与法的关系中。究其缘由在于，氏所奉行的法学建构方法，本身就在于对各种意志关系(Willensverhältnisse)的指明与界定。对于旨在确定意志关系的法学建构而言，人格概念充当着最一般的认知手段。一言以蔽之，既然意志的概念规定着法学的视角，那么在法学建构中为国家即拥有统一行动能力的民族共同体披上法人格的外衣，就仅仅是在运用此种手段，而不构成一种证明过程。

在国家法人的概念基础上，盖尔博继续引申出国家权力与国家法两种概念。「国家的意志实力(Willensmacht)即统治的实力，称为国家权力。」换言之，人民作为精神有机体在人格化之后所拥有的意志实力，亦即具有自我意识的人民所表现的整体精神力，系为国家权力。作为国家人格所特有的意志实力，国家权力同样具有原生的性质。区别于私主体意志的任意性，国家权力并非绝对的意志实力，相反必须服务于国家的目的且拘束于特定的方向与界限。盖尔博继而将国家法（学的研究客体）等义为国家权力：「国家之意志实力即国家权力，系为国家之法权(Recht des Staates)。质言之，国家法乃是国家权力之学，旨在回答此二种问题：国家作为国家意欲何为？（即国家权力之内容与范围。）其意志应经由何种机关以何种方式表达出来？」盖尔博国家法学的科学品格，大抵也体现于此。但以今天的角度看来，这更近似于传统国政学(Staatskunde)对国家权力的反思，而非宪法规范力的展开。总结而言，盖尔博的国家法学是以国家为本位的，如氏所言：「国家法的出发点与中心点，在于国家的人格」。

国家法的学科地位，内在地包含着国家法相对于其他法领域的独立地位。早于1852年的《公权论》中，盖尔博尽管认识到，国家法学必须背靠民法学以获得支持，但同时亦强调国家法与民法的区别。在为国家披上人格外衣后，盖尔博依据国家意志的原生性与独特性，为国家法领域的独立性作出论证──国家法以「统治」为基本特征。国家法以国家权力为直接对象，因此并不泛泛地等同于国家权力创制的法。据此，盖尔博主张将行政法排除于国家法领域之外。氏将涉及行政权力如何履行具体职责的问题划归于行政法，藉此将国家法限定在国家之根本生活秩序的层面。

二、拉邦德

在盖尔博国家法思想的奠基上，拉邦德(Paul Laband, 1838-1918)真正将体系建构的方法发扬光大，因而被誉为盖尔博「在精神上的遗嘱执行人」。拉邦德在正当年时，幸逢德意志帝国（Deutsches Reich，俗称「第二帝国」）的建国时刻与立宪时刻。第二帝国的前身，即1866至1867年间成立的北德意志联盟(Norddeutscher Bund)，已经具有联邦国家的属性和自己的联邦宪法；1870年南德诸国加入北德意志联盟，终于造成德意志民族的统一国家；次年，既有的多份宪法文件被合订编纂为帝国宪法（俗称「俾斯麦宪法」）。于此，德意志国家法获得确定的规制对象与作业基础，正式步入实证法的时代。

拉邦德于1870 年发表的专论「预算法」，标志着其学术重心由商法领域转进国家法领域。在帝制时代被尊为通说的法律二元论，正出自此文。1876至1882年间，氏分四次陆续出版其《德意志帝国国家法》（三卷本）。此一煌煌巨作，乃是国家法学对帝国新宪法的第一次全面阐释，亦使拉邦德稳坐帝制时代国家法学的头把交椅。之后，此书历经多次增补与修订，最终于1911至1914年间形成第5版（四卷本）。

(一) 纯粹法学方法

拉邦德关于方法论的表述，见于《德意志帝国国家法》第1版(1876)与第2版(1878)的前言。氏之方法立场，并未超出盖尔博的基本路线，但较之又有许多展开。其说大体可以归结为以下四点。

其一，帝国宪法的既定性和原则性。相比于北德意志联盟的宪法，「帝国的宪法不再是党派争论的对象，却已成为所有党派和党派斗争的统一基础；如何理解此宪法，即认识其中的基本原则和从基本原则中衍生的结论，并以科学方式掌握新创设的法形成方式，本身就越来越有用处。」一言以蔽之，德意志国家的政治塑造已经完成于帝国的宪法秩序，因此在新公法关系下所发生的争议或问题，「不应再决定于政治的愿景或实力，而应决定于现行法的基本原则」。然而，拉邦德的国家法学研究，却没有限定于帝国宪法的文本，而是泛以普通的实证法素材为作业基础。在第2版前言中，拉邦德明确指出：「首先不言而喻的是，我们必须正视过去十年间颁布或作出的大量法律、法规、裁判和处分，所作阐述也必须适应实证法当前的状况。」

其二，法学的任务在于概念体系的建构。在拉邦德看来，简单列示宪法规定的方式，以及从法律提案或议院讨论中寻找立法理由的方式，均不能响应当前公法生活关系的现实要求，因此国家法的任务在于，「对新产生的公法关系进行分析并确定其法学性质，进而探寻法的更为一般的上位概念」。在第2版前言中，拉邦德对法教义学作出定义：「教义学并非法学的唯一面向，但确属法学的面向之一。对于实证法的某种特定教义学而言，其科学任务正在于，对法制度(Rechtsinstitute)进行建构，即一方面将具体的法条文(Rechtssätze)归于一般概念，另一方面则从上位概念中推导出结论。」

其三，国家法与其他法领域的区分和联系。在第1版前言的最后部分，拉邦德首先对国家法与刑法以及帝国国家法与各邦国家法之间的区分作出简单说明。至于国家法与民法之间的关系，拉邦德一方面承认国家法学对民法学的借鉴，并将民法学奉为其他部门法学科目应予学习的「长姐(reifere Schwester)」；另一方面则拒绝将民法的概念直接复制到国家法，在拉邦德看来，具有法学一般性的民法概念，只有在涤除其中的民法特征亦即被提纯为一般的法学概念后，方能适用于国家法领域。

其四，教义学以逻辑为作业方法。在第2版前言中，拉邦德将体系建构的方法限定于法教义学，以使之区别于法学的其他面向尤其是法史研究，以及历史学、经济学、政治、哲学等对于法学认知颇有价值的学科。针对教义学的研究活动，拉邦德强调道：「除了对现行实证的法条文作出探究──对所处理素材的完全认知与掌握──之外，〔教义学〕纯为逻辑的思维活动。为完成此任务，在逻辑之外再无其他的手段；为此目的时，逻辑是不可替代的；对于以某种具体的法素材为对象的教义学研究而言，所有历史的、政治的和哲学的考察──尽管其自身可以是很有价值的──均毫无意义，且往往被用来遮蔽建构工作的缺失。」

(二) 国家法人说

依循于盖尔博，拉邦德同样将国家视为拥有意志的法人。在其作《德意志帝国国家法》中，拉邦德所处理的，并非国家何以具有法人格的一般问题，而是更有政治现实意义的具体问题：如何区分具有法人格的联邦(Bundesstaat)和不具有法人格的邦联(Staatenbund)，以及德意志帝国何以属于前者而非后者。对于联邦与邦联的区分，拉邦德并没有从国家的自然生活中寻找坚实的判断依据，而是将民法中「法人(Juristische Person)」与「合伙(Gesellschaft/Sozietät)」的概念对立作为模拟依据。「法人与合伙的对立可以简单概括为：法人是一种法主体，合伙则是一种法关系。邦联是国家之间的法关系，并不构成法主体；相反，国家乃是一个组织化的统一体，一个人(Person)，而非法关系。」为反驳基尔克(Otto von Gierke,1841-1921)的批评，拉邦德沿着此模拟论证，在一般法理学意义上将人与法主体的概念等同起来，并强调人在逻辑上的个体性与不可渗透性：「于此，每个人都是一个统一体，即某种逻辑上的不可再分物，一种个体(Individuum)。」

在此分析下，帝国显然属于联邦而非邦联。此一模拟并无不当，相反颇有启发意义。但由于拉邦德过分依赖与民法的模拟，最终只能将概念上的区分绝对化为不可调和的逻辑对立，这导致其推理在某种程度上沦为形式主义的诡辩。至少以后来者的眼光来看，法主体与法关系之间，无论在私法上还是在法理学上，均无法形成断然不得混同的绝对区分。在国家法人说的基础上，拉邦德亦得出与盖尔博相一致的结论，即国家作为法主体，自身拥有独立的意志，据有国家权力，且为实现其任务与义务而享有独立的统治权利。国家面对自由人时的强制手段，因此构成公法与私法的区分标志；相反在私法中只存在对物的统治，自由人之间不得发出强制或命令而只能互相提出要求或请求。

参、国家法实证主义的弊病与衰落

一、对国家法实证主义的病理分析

将现代国家法学或宪法学的历史传统追溯至盖尔博与拉邦德，并不意味着将二位巨擘追尊为国家法研究或者实证主义作业方式的发明者。毋庸置疑的是，无论宪法的思想学说抑或公法的实证研究，均有着漫长的演进脉络与深厚的历史积淀。盖尔博与拉邦德二氏，同样身处于此种学术脉络之中，亦立足于所处时代的思想积淀。如前所述，之所以从盖尔博开始考察，主要是基于两方面的考虑：其一，作为部门法的国家法或宪法，应以国家为规制对象，而德意志民族的国家化进程，在三月革命失败后方才走上确定的历史轨道；其二，在此背景下，盖尔博主张的建构主义方法，被拉邦德继承并发扬为帝制时代的主流学说，如此才有传承至威玛共和时代的盖尔博-拉邦德学派(GerberLabandsche Schule)。

盖尔博与拉邦德的体系建构工程，始于国家的法人格概念。换言之，在体系展开之前，国家法学首先将政治国家建构为具有意志的法人，并由此引出国家权力（即国家的意志实力）与国家法（即国家意志的内容、范围与表达方式）的概念。在概念演绎的原点，法学视角、意志概念与国家法人格交织为一种循环定义结构。可见盖尔博与拉邦德的法学建构方法，究其实质系以抽象方法展开的国家中心思路。此种抽象方法，旨在建构国家法的教义学体系，必然要树立国家法相对于其他法领域的独立性，国家法学相对于其他非法学研究的独特性，以及科学研究与政治活动之间的区别。也正因此，建构主义的法学方法才强烈地表现出形式主义的特征与自我纯粹化的倾向。

(一) 法理学化的倾向

盖尔博与拉邦德皆出身于私法领域，因此二人在建构国家法学时，均有意识地以私法为仿造对象。二氏期望国家法学如民法教义学一般，展现为一种自足的概念体系，但又自始注重国家法与民法的相互区分。此种仿造却区分的思路，已经预置着某种直观的一般法概念。具体的概念模拟，同理也必须以相关概念的法学一般性为成立前提。拉邦德对人之概念的塑造即为典型例证，氏之论证出发于国家法与民法之间的概念模拟，而完结于人之概念的一般化提纯。可以观察到，国家法实证主义在奠基与发扬时期，不得不求补于法的一般概念或者相关概念的法学一般性，因而在某种程度上显现出法理学化的趋势。

不提民法相对于国家法的「长姐」地位，国家法学或许天然拥有法理学的关系面向。法实证主义以法的客观效力为认识论前提，但在实证法秩序之下，国家法却必须直面法的创制暨效力问题。在此意义上，国家法学堪视为化身部门法的法理学。在国家法实证主义的经典议题中，拉邦德的「法律二元论」即为关于法律（即实证法最一般形式）的「法理」学说。年轻时的安许茨(Gerhard Anschütz, 1867-1948)──威玛时代国家法实证主义的领军人物，于1891年以《对法条文与形式法律学说的批判研究》为题所作的博士论文，即属于「法律二元论」脉络下的成熟「法理」。相比于老派的国家法实证主义，凯尔生(Hans Kelsen, 1881-1973)则更加依赖法理学研究，也更能体现宪法学与法理学之间的相通关系。氏为证立宪法规范的上位法效力，苦心孤诣将实证主义方法发挥到极致，最终创建出「纯粹法学(Reine Rechtslehre)」的理论体系。

(二) 「纯粹」法学方法

盖尔博在其理论愿景中，即国家法作为部门法知识体系，已经主张将哲学的、伦理的、历史的或政治的方法逐出国家法的研究。与此一致，拉邦德明确指出，历史、政治与哲学的考察对法教义学的具体研究毫无意义。一方面，拉邦德将逻辑宣告为法教义研究的唯一合法手段，却没能解释这一问题：历史的、政治的与哲学的考察方式，如何不能兼容于逻辑的方法？尤其当其所建立的宏大的国家法教义学体系，恰恰是从「德意志帝国的产生历史」出发来展开叙述的。诚然，在检验某种理论是否自洽或者某种体系是否自足时，逻辑确属最终的判准，但这不意味着，在理论和体系尚未建立时，逻辑的方法就已经排斥着任何其他的认识方式。

另一方面，拉邦德将方法上的纯粹主张限制于法教义学的研究，却回避了另一个很重要的问题：国家法的教义学与法学的其他面向之间，以及与国家学的其他面向之间，将以何种方式存在何种程度的联系？拉邦德生前授课所用的材料，于2004年被结集出版为《国家法讲义》（下称《讲义》）一书。由于讲稿所涉及的课程内容，不止于国家法的教义学研究，而是涵盖着国家思想史、国家理论、宪法史与德意志国家法，因此该书的编者将资料依次整理为国家、国家法与德国宪法史三部分。在书的导言中，徐林克(Bernhard Schlink)作出评语：「拉邦德在本书中所示于人的，乃是一位具备全面哲学与历史素养的、对政治有敏锐认知的、开明且保守的国家理论家。」显而易见，主张以纯粹法学方法进行教义学研究的拉邦德，却没有自缚于法的教义学面向。由今日的理解出发，区分法学与非法学的唯一作用，在于将非法学的内容评价为法学体系的异质物。质言之，此区分乃是教义学体系面对具体挑战时的自我防御机制。至于如何区分的问题，尽管有着可供遵循的大概原理，却不存在恒定且精确的准则。因此，在国家法学达到体系自足之前，盖尔博与拉邦德二氏所主张的纯粹法学方法，就更像没有科学依据的放血疗法而非正常的排斥反应。

(三) 法与政治的二分法

在国家法实证主义的草创阶段，与国家和法相关的科学体系尚未发展到今日的专门化程度，甚至科学研究与政治主张之间，也未能分得十分清楚。因此，盖尔博与拉邦德排斥非法学的考察方法，与其说是为了防备历史学、政治学和哲学的入侵，倒不如说是为了仿照民法学建立一种非政治性的教义学体系。结合于三月革命中政治教授们的挫败可知，盖尔博提出的方法纯粹化主张，无异于对自由主义宪法政纲的摒弃。盖尔博与拉邦德将现实的政治秩序作为既定前提，试图在研究国家权力的同时不提出政治批评，并以此区别于以往强烈包含着政治主张的国家法研究。但政治上的消极态度绝不等于政治取向的中立。这种服膺于政治现实的形式主义国家法学，实则根植且契合于二氏之保守主义政治立场。

在《讲义》中，拉邦德以现行法(delege lata)与未来法(de lege ferenda)的对立为依据，将国家法与政治区分开来：国家法属于现行法的范畴，须以具体的特定的国家为研究限度；政治则属于未来法的范畴，以（一般抽象的）国家本身为认识对象，因此往往要在不同国家与不同时期之间进行比较。拉邦德所称的政治(Politik)，尚未降低为现实层面的政治活动，实则系三月革命之前风行的一般性或哲学性国家法(allgemeines oderphilosophisches Staatsrecht)。彼时的国家法学通常以政治性理想法(politisches Idealrecht)的面貌保持着对政治现实的批评能力，亦由此不同于以探究现行法为职志的实证主义国家法。现行法与未来法的区分，明显属于法实证主义(Rechtspositivismus)分离命题的表述。由此出发，拉邦德最终指出，有关政治的研究仅仅对立法者有决定意义。氏之国家法实证主义，显然处在法律实证主义(Gesetzespositivismus)的状态。

总结而言，盖尔博与拉邦德尽管认识到，国家法相对于其他法部门有着内容上的根本性，却从未（亦无力）主张宪法相对于政治活动的拘束力，尤其考虑到俾斯麦宪法自始处在极为拮据的规范状态──宪法文本未编纂基本权利的目录、宪法相对于立法权不具有优先地位、宪法争议（邦与邦之间的争议以及特殊情形下邦内部的宪法争议）由政治机关而非司法机关裁决等等；二氏之国家法学，反而自矜于抽象的体系演绎，且为回避对现行法的批评而隔绝自然法的向度，因此在描述实证法状况的任务之外，并不寻求宪法之规范效力的实现。建构主义与形式主义的国家法学，说到底不过是回避政治批评的政治研究，亦是没有效力追求的法学体系。

二、走出方法自闭的国家法学

学术史的观察，既不能一味地崇古，更不能以今非古。盖尔博与拉邦德的国家法建构主义，作为方法立场确有诸多弊病，但作为学术策略即对内的竞争策略与对外的自证策略，无疑是非常成功的。国家法建构主义出场后，公法学中的历史法学派被降级为国家法中的批判立场与对立模式，而在基尔克之后，历史法学派在公法领域的传人普罗伊斯(Hugo Preuß, 1860-1925)──作为自由派政治家，普罗伊斯最终在威玛制宪过程中大放光彩，因此被誉为威玛宪法之父──甚至沦落为国家法学的「局外人(Außenseiter)」。凭借此种驯顺的政治姿态，实证主义的国家法学者得以透过专家意见或专题论文的方式对政治争议问题作出判断，于此在非常有限的程度上发挥着科学部门对于政治实务的反思与指导作用。

然而，国家法学的建构主义方法，无论是作为关于基本概念的判断性预设，抑或是作为学术立场的路线策略，均无法形成对认识活动的实质封锁。在帝制时代，拉邦德自己尚且不是纯粹法学方法的清教徒，其他学者更无意遵循纯粹的法学方法。以最负盛名的耶利内克(Georg Jellinek, 1851-1911)为例，氏一方面将自由主义的宪法理想迎回国家法领域，另一方面则广泛运用哲学的、社会心理的、政治学的、法历史与法比较的方法进行法学的建构工作。耶利内克治学跨度甚大，且常以合题能力著称，最终于1900年着成垂馨千祀的《一般国家学》一书。在 1901 至 1903 年间，施密特 (Richard Schmidt, 1862-1944)亦陆续推出其两卷三本的《一般国家学》。一般国家学的再兴，具有两方面的意义：一方面，一般国家法可被视为盖尔博-拉邦德学派内部发生的对自身传统的超越；另一方面，一般国家学承继着三月革命失败后趋于消沉的老派政治学说，同时又开启了公法学的新传统。

究其原因在于，国家法建构主义以既定的政治秩序为外在基础，因而暗含着某种静态的政治观，但实际的政治关系却并非一成不变的，更不会禁锢于盖尔博-拉邦德实证主义的概念体系。尤其在威廉二世的统治之下，第二帝国经历着由封闭民族国家向工业社会中开放国家的深刻转型，因此自进入二十世纪后，新生代的国家法学者为保持对宪法状态的认识能力与解释能力，便愈来愈倾向于走出方法上的自闭。1907年时，施密特与格拉博夫斯基(Adolf Grabowsky, 1880-1969)共同创办《政治期刊》(Zeitschrift für Politik)，则标志着国家法学中政治研究的制度化，这甚至可被追认为──最终在二战后获得学科建制的──政治科学的创立时刻。此后由拉邦德领衔主编的工具书《政治手册》（1912至1913年第1版两卷本；1914年第2版三卷本；帝制之后，由安许茨领衔主编1920至1922年出版的第3版五卷本），就更迫切地体现出全面系统的政治学知识对于国家法研究的重要意义。

肆、处在法与政治之间的宪法

帝制时代的国家法实证主义，要而论之不过两点，即国家中心主义与纯粹法学方法。其方法论根基则在于，以法与政治的二分法为依据将国家法学封锁于「法学建构」中，并禁止国家法学对现行法提出政治批评。建构主义与形式主义国家法学的兴衰命运，亦系于此。国家法实证主义将自身职志限定于法教义学体系的逻辑建构，进而凭借政治上的消极立场获得对政治实务的有限影响，并在学术竞争中赢得主流地位。此种策略的一时成功，不能遮蔽其在理论方面的问题。质言之，法与政治的区分尽管符合法律实证主义的表达，但若直接适用于国家的根本秩序层面，却无异于将宪法降黜为一般法律。宪法既不能居于法律之上，自然无从主张自身的规范效力。与此相应，国家法实证主义不可能提出（或认可）某种真正的「宪法概念」，因此只能用某种「法律概念」（即所谓的「法律二元论」）勉强作补。「法律二元论」充当着实证主义国家法学的理论支柱之一，却也深刻反映着帝制时代宪法政治发育不良的状态。德国进入作为民主宪法国家的威玛共和时代后，此论的学理基础即不复存在。

只要法实证主义存在，那么法与政治的一般区分就仍然成立。随着威玛共和而走向崩解的，并非实证法秩序中法与政治的区分，而是盖尔博与拉邦德二氏在法与政治的二分关系下对国家法学的封禁处理。此后的国家法学（或宪法学），不得不重新面对实定宪法在法与政治之间的归属问题。威玛共和时代，国家法学者们在此问题上所发生的重大分歧与激烈论战，即为后来所称的方法论之争。尽管威玛国家法学在方法讨论中所涉及的，远不止宪法实施的问题，然而有秩序关涉的方法观点，终归要收束为关于宪法效力及其实现方式的主张。于此，将国家法学的方法之争化约为宪法实施的方案之争就不算失当。威玛时代关于宪法司法的争论，最终落定于二战后《基本法》的秩序安排。在宪法司法得以确立之后，宪法在法与政治之间将如何自处的问题，就不再成为所有宪法学者都必须承受的灵魂拷问，尽管作为反思与批判的提问仍有意义。

一、1928年国家法年会关于宪法司法的讨论

(一) 威玛宪法

1919年8月11日签署的《德意志帝国宪法》（俗称「威玛帝国宪法」或「威玛宪法」），结束了十一月革命之后的过渡状态，使新生的共和国获得其正当性基础，亦使国家法学获得新的作业对象。共和革命与威玛制宪，承载着由君主立宪制转向民主宪法国家的历史变革，相应于此，国家法学不得不直面共和、民主、政党、人民等未曾垦殖过的陌生概念，尤其鉴于其他学科亦未能提供充足的知识准备。在此之外，比较俾斯麦宪法与威玛宪法，可以归纳出两项具有宪法理论意义的结构性转换：其一，威玛宪法以第二分编的篇幅对基本权利（与基本义务）作出全面编纂；其二，对于宪法争议的司法审查制度，威玛宪法其实已有相当建树，只不过无意缔造一所独享全面审查权的宪法司法机关。威玛的国事法院(Staatsgerichtshof)与今日的联邦宪法法院相比，在制度设计上本就相去甚远，更未能通过良好的宪法实践成长到与后者相当的程度。暂不论威玛宪法所内含的社会主义精神，惟此二种结构性转换，一方面意味着实定宪法重新回到立宪主义的文本传统即1848年「保罗教堂宪法」；另一方面则促使国家法或宪法研究打破盖尔博－拉邦德传统的桎梏，重新探索国家理论与宪法理论的广阔天地。

(二) 德意志国家法教师协会

众所周知，威玛时期国家法学的方法论之争，可以归结为实证主义与反实证主义两种方向的对峙。对此，本文不再深入阐述其中的具体路线与代表人物，而是仅聚焦于有关宪法司法的主题讨论。成立于1922年的德意志国家法教师协会──由特里佩尔(Heinrich Triepel, 1868-1949)所发起，旨在为德语公法学提供交流与对话的平台，因此自然成为国家法学方法论战的前线阵地。正是在1926年与1927年的两次年会上，国家法学公开分裂为不可调和的两派。

在1926年举办于明斯特的会议上，担任第一项议题「帝国宪法第109条规定的法律面前之平等」主报告人的考夫曼 (Erich Kaufmann, 1880-1972)悍然宣称，鉴于人民在战争、秩序瓦解与共和革命以及在「凡尔赛条约」下所经历的一切，国家法中实证主义已经走向终结；氏于是呼吁回归自然法的思想方式，不过其所呼吁回归的，并非理性主义的自然法，而是前理性主义的即亚里士多德学派的与基督教传统的自然法。考夫曼将关于方法论的问题明白定性为关乎信仰或世界观的问题，因此在讨论阶段，与会的众国家法学者遂针锋相对不可开交。在1927年举办于慕尼黑的年会上，斯门德(Rudolf Smend, 1882-1975)在「表达自由之权利」的题目下，阐发了其基于精神科学方法的宪法理论与基本权利理论。同样在慕尼黑年会上，赫勒(Hermann Heller, 1891-1933)作为第二项议题「帝国宪法中的法律概念」之主报告人，毫不留情地揭露「法律二元论」──实质的法律概念等同于法，不论形式如何（国际法、习惯法、规章皆可包纳在内）；形式的法律概念等同于立法机关的行动，但唯有造成对意志领域的界分，或对臣民的自由与财产形成干预，再或者具有一般意义时，方才成为法条文而拥有法的效果──「在理论上站不住脚，在实践上要么无用要么有害」。氏以立宪主义的法律概念为依据，切中「法律二元论」之要害：该论一方面通过区分法条文与非法条文，恣意限缩法的概念；另一方面则通过生造所谓的「纯形式法律」，无端扩张法律的概念。在推翻长期以来占据支配地位的「法律二元论」之后，赫勒立足于法律概念的民主正当性要求，将其（重新）定义为「由人民立法权所创制的最高的规定着其余国家活动的法规范」如此一来，法律的概念重新归于法的范畴之下，法律的形式意义与实质意义重新合而为一，之前那种人为的分裂状态则不复存在。

(三) 1928 年的维也纳会议

之后举行于维也纳的1928年会议，以「国事司法的本质与展开」和「由普通法院审查行政行为」为讨论主题，其中宪法学的议题由特里佩尔与凯尔生分别担任第一与第二报告人。两人的报告与随后的讨论，尽管仍体现着国家法学在方法上的分野与对峙，却未如之前明斯特年会（1926年）与慕尼黑年会（1927年）一样，因方法信仰而陷入互相攻伐的局面。国事司法或宪法司法已经属于宪法本位的思维方式，更不用说在维也纳年会中，宪法学者们已经直接触及宪法的概念与效力问题。因此相较于1926年与1927年时的楚汉相争，维也纳年会的讨论情形在舞台效果上或许稍显逊色，却能更客观地展现出国家法学在转型时所要面对的基本课题。

特里佩尔在其报告中，以斯门德的宪法理论为依托引出宪法司法的政治性80：其一，宪法系指以规制国家生活为目的之法条文所组成的封闭体系；其二，「政治(das Polisitsche)」即为与国家目的相关的所有事物，政治性在程度上有高低大小之分，因此若要作出限定，则仅指涉最高的国家目的以及国家整合；其三，政治的本质与法的本质并不相悖，宪法既是针对政治的法(Recht fürdas Politische) ，也是政治的法(politisches Recht)。与此相应，宪法司法始终以政治争议为对象因而无法被去政治化。至此，特里佩尔不无禅意地断言道：「在某种程度上，宪法的本质与宪法司法的本质相悖。」在此基础上，特里佩尔回溯宪法司法的制度史与思想史基础，继而以部长弹劾(Ministeranklage)为例阐释宪法司法的特征，最终得出结论：宪法司法必须创设客观的程序，即与管辖对象相适应的程序。

特里佩尔的报告虽然颇有些辩证思考，总体却仍属于法政策式的论证风格。与之相较，凯尔生的分析则条理清楚且充分翔实，堪视为宪法审查理论的源流与经典。在论证之初，凯尔生首先将三种国家功能(Staatsfunktionen)内化于法的位阶体系，继而超越法律制定与法律执行的功能切分，将其抽象为「法的创制／造法(Rechtsschöpfung)」与「法的适用／适法(Rechtsanwendung)」的相对区分：某一位阶的法相对于其上位法属于法的适用，相对于其下位法则具有造法的性质；由宪法直至具体的司法裁判或行政行为，法的位阶体系呈现为一种自上而下的具体化过程，因此较低位阶的法必须与较高位阶的法相符合。以此方式，凯尔生得以克服法律实证主义的弊病，为（以立法为审查对象的）宪法司法扫清理论障碍，同时也隐隐启发同时代的公法学者模拟业已成熟的合法律性(Gesetzesmäßigkeit)审查，来构想合宪性(Verfassungsmäßigkeit)审查的程序规则。一言以蔽之，宪法的拘束力既产生于也体现为宪法在法体系中的最高位阶，宪法司法则旨在保证宪法之下的造法活动与宪法相符合。另外，只有厘清宪法的概念，才能将直接的违宪行为识别出来。对此，凯尔生以实定宪法的内容演进为线索作出梳理：其一，原始的狭义的宪法概念，即为有关立法机关与立法程序的规则──此处凯尔生之所以限定于此，是为了论证宪法形式与法律形式的区分；其二，广义的宪法概念，则在立法机关与立法程序之外，还包括基本权利的目录；其三，考虑到宪法可以不经法律直接规定其他国家机关的组织与组成等内容，凯尔生亦提及扩展意义上的宪法概念。由以上的思考出发，凯尔生继续对保障合法性的一般方式与保障合宪性的具体方式（宪法法院、审查对象、审查依据、审查结论与审查程序）作出详尽的阐释。

比对两份报告，可以发现特里佩尔与凯尔生在思路上的共通之处，即对政治（性）概念的层次化处理。特里佩尔的论证方式虽然暧昧含混，却依然指出政治性有程度高低的分别。凯尔生在论证之初将具有政治意义的国家功能转换为「法的创制」和「法的适用」，以便规避政治概念的语义学效果，但其在法体系下采用的造法与适法的区分，同时也暗含着为对政治概念之层次的认知：造法的活动在符合上位法的限度内体现着其政治性，例如立法活动虽然被限定于宪法的框架内，却依然属于政治性的活动；于此法的位阶体系自上而下，既是法不断具体化的过程，也是政治性逐渐收缩的过程。但与此同时，二人的论述思路皆有不可取之处。特里佩尔将宪法的领域等同于政治的领域，并因此断言宪法与宪法司法相悖。此一论断，实则与其之前的判断即「政治的本质与法的本质并不相悖」相互矛盾。凯尔生的分析路径则试图透过国家与法的同一性，来消解政治在法学领域的存在论意义。归根结底，特里佩尔将宪法定性为政治，而凯尔生将宪法定性为法，二人在法与政治之间各取其一，最终均未能克服法与政治的二分法。

二、二战后的宪法实证主义

德国的现行宪法即《基本法》，堪视为德国宪法史上最为成功的一部宪法。《基本法》在颁布时，德国正处在战后的分裂状态，因而其制定者仅将其设为德国统一之前的临时措施；然而经过数十年的宪法实践与宪法发展，《基本法》越来越受认可，甚至成为宪法爱国主义(Verfassungspatriotismus)的尊崇对象。相较于威玛宪法，《基本法》的成功不只仰赖文本的质量，而要归功于许多方面：其一，制宪者基于历史教训所作的诸多结构性改进，易言之制宪技术的政治成熟；其二，战后有利于宪法实现的外部环境，包括经济的稳步增长与民主政治的良好运作；其三，实质的宪法解释方式，亦即具有价值取向与现实指涉的解释立场，而这又得益于威玛时代国家法学的理论探索与教义积累；其四，宪法司法对基本权利的有效实现。

由此可知，二战后的宪法学同样以实定宪法为作业基础，却与盖尔博－拉邦德传统下的国家法实证主义有着本质区别。在宪法司法设立完备且获得权威的情形下，国家权力不得不经受合宪性审查的检验，于此教义学研究的语用习惯将呈现为国家概念后退而宪法概念上前的趋势。国家思考为宪法思考所覆盖，国家法学亦转变为宪法学。与此种语用习惯的转换相结合，我们可以将二战后的宪法学称为（真正的）宪法实证主义，以便与帝制至威玛时代的国家法实证主义区分开来。

国家法实证主义以国家（意志）为出发中心，宪法实证主义则将国家权力视为规制对象。前者自持「纯粹」法学方法，最终不过是没有效力追求的教义体系，相反后者才是真正法学方法的实践。前者可被视为国家本位的思维，后者则属于宪法本位的思维。具体而言，国家本位之思维以国家人格为中心，衍生出国家意志、国家权力与国家法三种概念；宪法本位则以宪法为核心，连贯地展开为制宪权、宪法渊源与宪法实施三种面向。制宪权回溯宪法规范的效力来源，宪法渊源彰显宪法规范的存在方式，宪法实施则指向宪法规范的效力实现。任何以宪法为名义的思维方式皆属于宪法本位，至于其到底是有名无实还是名副其实，则要看其能否维护甚至增益宪法的存在论意义即宪法的权威。

宪法实证主义并不会废黜法律实证主义，而是在此基础上对法实证主义的继续发展；相应于此，宪法实证主义必须克服法律实证主义的观念教条，即法与政治的二分法（如凯尔生所揭示的，实为将法律制定与法律执行之功能切分绝对化的产物），方能实现。面对本文的理论问题，即宪法在法与政治之间应如何自处，我们就不能仅仅用宪法自身的双重属性来勉强作答（例如特里佩尔所判断的，宪法是政治的法），而必须求解于对法与政治关系的重新理解。针对此题，当今德国的宪法学名宿格林(Dieter Grimm)自青年时代开始至今，保持着周密且深远的连续思考。有鉴于此，本文将以格林教授的学说为例，展现二战后德国宪法学对法与政治关系的重新认识。氏之相关论述包含着以下三个方面：其一，法与政治的关系以及二者关系的历史转换；其二，宪法司法的双重属性；其三，宪法学与政治学的关系。

(一) 法与政治的关系转换

早在1969年，格林就曾透过跨时代与跨政体的考察，将「法与政治」的关系归纳为五种公式：法作为政治的目的、法作为政治的成果、法作为政治的工具、法作为政治的框架、法作为政治的准则。至1995年时，氏将法与政治的关系理顺为三个阶段。其一，在前现代社会，（恒定不变的）法与正义尚且未分彼此，例外的法律修改与改革必须以现行法为依据，政治统治亦未专门化为国家形态，更未被赋予立法的功能──可以说，在此阶段法居于政治之上。其二，十六世纪的信仰分裂与宗教战争致使前现代的法政秩序破产，亦催生出新的统治形式即国家，此后国家作为专门化的政治系统不必再自限于（永恒）法的执行而获得（实证）法的创制权，实证化的法由此成为政治决定的产物──换言之，在此阶段法处在政治之下。其三，法的实证化过程不会止步于法的政治化，而是顺理成章走向政治的法治化，于此实证的法秩序分解为上下两部，亦即为政治权能设定框架的法（在上）和政治系统所创制的法（在下）──前者即为宪法。显而易见，格林的二部理论可被视为对凯尔生法位阶体系学说的继承与发扬。氏以凯尔生的纯粹思考为脚本，将其中最重要的观念（即宪法与普通法律的区分）提取出来，再透过宪法史与社会学的论证筑造为实质的说明结构。

(二) 宪法司法的双重性质

格林早年间对「民主体系下的宪法司法」所作的分析，堪视为宪法政治学分析的典范之作。格林在此文中所关注的，并非宪法司法的具体程序与规范基础，而是宪法司法何以具有政治性且具有何种政治属性的问题。氏以外部视角出发讨论联邦宪法法院的规范使命（即对民主制度的保障）与事实功能（即宪法裁判的秩序塑造力）、宪法司法与民主原则的关系、宪法司法的功能限度、联邦宪法法院的司法实践及其对治理体系的影响。格林新近以「宪法在什么方面是政治的？」为题的思考，则旨在拨开宪法司法的政治外部性，以便确认宪法司法作为法学实践的内在核心。在此篇文字中，氏首先承认宪法司法所担当角色的政治意义以及所作裁判的政治效应，进而将问题限缩为：宪法法官的活动能否及如何与政治人物的活动区分开来？照氏之分析，宪法司法的审查对象毫无疑问是政治的，然而在宪法司法的进程中，「政治由主体转为客体」。在此基础上，格林将视角细化到活动主体、判断准则与程序性质三个方面，从而将宪法司法的活动归定为法学的实践活动。一言以蔽之，宪法司法有着无可否认的政治外部性，但同时也（应当）表现出作为法学活动的内核特征。此时，法与政治的区分作为对宪法司法活动的评价准则依然有效，即作为（防止宪法司法政治化的）内在性批评而非（否定宪法法院存在的）根本性批评。

(三) 宪法学与政治学

在二战后的德国，根基未稳的并非国家法学或宪法学，而是新获学科建制的政治学。格林教授在少年时曾希望成为职业政治家，因此在接受法学教育的同时，亦附带完成了政治学的课业。在公法学与政治学之间，氏最终选择以前者为主业，却始终没有放弃对后者的关注。格林学术生涯的起点，即为一篇关于政治学基础的论文。此篇年轻学者为年轻学科所作的文章，旨在驳斥将政治学归于且限定于经验研究的刻板印象，继而伸张「政治科学作为规范科学」的（新）向度。不再囿于「法学构建」的国家法学和不再自限于经验分析的政治科学，将相逢于交叉重合的研究空间，于此二者就有必要在不损及自身同一性的前提下处理好彼此的关系。

（宪）法学与政治学之间的关系，归根结底仍取决于法与政治的关系。在1969年的「法与政治」一文中，格林试图在研究对象、认知目标与方法三个方面寻找法学与政治学的相接之处。其一，法本身即为一种政治现象，因此法学与政治学分享着同一种研究对象，尽管政治学的研究范围要更宽泛一些。其二，经验分析的政治学仅仅重视法的事实效应，而以司法适用为本分的法学则不直接关注法的社会学方面，二者如在河之两岸。与此相较，规范取向的政治学和追求秩序公正的法学必将相逢于正义的概念场地。其三，法学的教义学立场以法规范对社会生活的效力实现为旨归，这同时却意味着，法学不能排斥哲学与社会学的认识手段，因此法学并不单纯因方法而与政治学区分开来。显而易见，格林更愿意寻找二者之间的关联而非区隔。但格林绝不是要取消（宪）法学与政治学之间的区分，恰恰相反，氏深知其所沟通的乃是两种各具独立使命的学科：宪法学以实证的宪法规范为认知的对象和限度，政治学则不服务于实定宪法的规范性展开。因此，为解释作业提供必要前理解的宪法理论研究（如基本权利理论或民主理论）必须由宪法自身出发构建出来，而不能直接从政治学中拿来。

伍、总结

由上文的分析可知，只有克服法与政治的二分法，才能回答宪法（学）在法与政治之间的定位问题。原因在于，实定宪法以规制日常的政治运作为规范目的，因此不同于实证法秩序的其余部分（即由政治系统所创制的法）。若把法律实证主义的思维定式套用到宪法上，即无异于将宪法降低为法律，最终亦无异于废黜宪法的规范性质。德国帝制时代的国家法学，尽管以纯粹的法学方法标榜自身，实质上却是一种放弃法学品格的法学。在二战后的德国，以宪法司法的设立为标志，真正的宪法实证主义才得以实现。在宪法效力得到司法保障的情形下，若再坚持法与政治之间不可调和的绝对二分，实则是固步自封于「法的政治化」，而无法认识到法实证主义的继续发展即「政治的法治化」。以法律实证主义来定义宪法，归根结底不符合宪法本位的思考方式。

然而，突破法与政治的二分法，不等于取消法与政治之间的区分。原因在于，宪法实证主义并非自然法对法律实证主义的颠覆，而是法实证主义的进一步发展亦即自然法的继续实证化。这在宪法内部又尤其体现为基本权利的目录化编纂和司法化适用。在法实证主义的完形状态下，法与政治将交错相生形成层级体系：法自身呈现为规范的金字塔结构，按照法的位阶体系自上而下，政治性亦随之不断缩减。

前述得出的实证法秩序之二部结构，如果由静态的法解释的立场观之，即表达为宪法与普通法律的分层景观；但如果从能动的政治（史）的角度来理解，则体现为制宪权与立法权的理论区分。原因在于，实定宪法之概念必然内含着制宪者之角色，一如法律之概念必然内含着立法者之角色。因此宪法与法律之区分，可以等价地置换为制宪权与立法权之区分。在法秩序的二部结构之下，制宪权产生宪法，宪法规定着立法权，而立法权又再产生法律。当然，制宪并非规范思考缺席的过程，只不过此间的规范思考并不拘束于某种实定的具有客观效力的法，而是取决于制宪者的科学认知与道德善意。申言之，抽象意义上的制宪者即人民享有完全的决定自由，然而在具体的宪法制定过程中，制宪机关及其成员经常要广泛运用宪法史与宪法比较的、法哲学与政治哲学的、 政治理论与社会理论的种种分析与论证的方式，以达成关于特定事项的妥协与决定。因此笼统而言，在制宪权之前与之上仍有自然法。显而易见，政治与法已经属于交错相生的关系。唯有通过宪法与法律，非常政治才能转化为日常政治；同时唯有通过政治的制宪活动与立法活动，人类对生活秩序的自然法想象才能够结晶为实在的法体系。

值得说明的是，既然允许立法权经由特定程序修改具体的个别的宪法条文，因此在制宪政治与（普通的）立法政治之间，必然存在着一种介于二者之间的「政治性(das Politische)」，即修宪（的立法）政治，一种旨在于宪法规范之增删或改动的特殊立法政治。此时，为防止立法者以修宪的名义僭越制宪，换言之为确保法秩序的二部结构，就须得确立免于修改的内容禁区。为宪法修改确立实质的界限，最终则是为了保障宪法在存在论意义上的最小值（或可称为宪法之核心）。也正因此，德国《基本法》的第79条第3款才被冠名为「永恒条款(Ewigkeitsklausel)」。此外，在立法与法律之下，依然有着「政治性(das Politische)」存在的空间。但所谓的行政政策或司法政策，仍应处在「法律的统治」之下。

总结而言，以宪法与法律的关系结构为依托，我们可以将政治的范畴粗略划分为四种位阶：其一，对实定法秩序有着始源性意义的制宪政治；其二，修宪政治，一般由立法权经特定程序行使，惟宪法司法机关得依据程序规定与实质界限审查修宪行为之合宪性；其三，立法政治，其发生场所主要有二种，即作为积极立法者的议会与作为消极立法者的宪法司法机关；其四，处在法律之下的行政政策或司法政策。有此认识，我们则不必再通过所谓「纯粹的」回避政治的法学方法来寻求宪法（学）之法学性，而可以大方承认宪法之政治性，即宪法产生于制宪的非常政治，而又充当着日常政治的组织基础与框架秩序。宪法以日常的功能化的政治活动为规范对象，宪法司法与宪法教义学也因此有别于宪法所规范的政治活动。一言以蔽之，宪法司法与宪法教义学之职责所在，乃是政治活动之框架秩序，而非框架秩序下的政治活动。因此相对于政治本身，宪法司法与宪法学仍然应当恪守法学的而非政治的行为准则，如此方能更好地实现其作为「宪法守护者」的角色功能，这也符合博肯福德对国家法学的论断：「国家法学必须是非政治性的（在实时政治与党派政治的意义上），如此方能实现其政治功能（在完全政治的意义上）。」

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青苗法鸣文末征稿启事

“青苗法鸣”微信公众号聚焦社会热点讨论与法学学术交流，为了给大家提供更好的分享-交流-争鸣平台，激励更多的青年学人思考和写作。诚请大家惠赐优稿！

一、长期征稿

稿酬等详情信息请见：全新稿酬规则，等你赐稿！赐稿邮箱：[e-mail]。

二、建议选题如下：

1.法学院校、学科发展历史及未来

2.法学人才培养模式的反思与提升

3.论文写作与案例分析方法

4.学术研究兴趣探索与养成

5.考博经验及读博感悟

6.地方社会治理实例与法治发展

7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究

8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究

9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

10.个人信息保护领域法治问题

11.教义学与社科法学研究方法

12.企业合规与法治化营商环境建设

13.司法改革举措、成效的实证类研究

14.社会普遍关注的热点问题

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