吴洪淇：刑事诉讼法的难点问题与学习方法 | 北大“法学阶梯”进阶讲座系列之二十八

2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯进阶讲座”系列活动，于期中举办，教务部门经由问卷调查等多种形式，收集修课学生的问题和建议，分类汇总给授课教师，由授课教师挑选代表性问题，通过公开讲座的方式，集中、系统性地答疑解惑。本系列讲座旨在改变以往课后针对个别学生的零星答疑不够充分、缺乏体系、难以集体受益的局面，为学生系统清除前期学习中累积的困扰，指明下一步学习的方向和重点。

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2021年11月22日，“北大法学阶梯”进阶讲座系列之二十八讲在北京大学二教107教室举行。本场讲座的主题为“刑事诉讼法的难点问题与学习方法”，主讲人为吴洪淇老师。吴洪淇老师是北京大学法学院长聘副教授、研究员，主要研究领域为证据法、刑事诉讼法和法律职业伦理。本次讲座的目的在于回顾前半学期的学习内容，解答同学们课前通过问卷调查形式反馈的学习难点和学习方法方面的困惑。本次讲座主要包括三个部分：新时代对刑事诉讼法的挑战、学习难点回应、刑事诉讼法学习方法。

一、新时代下刑事诉讼法面临的挑战

当今我国的刑事诉讼法面对的新时代是一个什么样的时代？现在的刑事诉讼法不同于十几年前的刑事诉讼法，从某种意义上说，正是我们现在所处的这个时代塑造了我们现在的刑事诉讼法。刑事诉讼法面对的新时代有三个关键词，即风险时代、改革时代和新技术时代，这三个关键词在未来很长一段时间是刑事诉讼法需要回应的诉求。

一是风险时代。对于刑事诉讼法来说，这种风险是指错案风险。在过去的十几年间，一些典型的冤假错案频频爆出，例如杜培武案、佘祥林案、张作海案、呼格吉勒图案、聂树斌案等等，直接指向和质疑刑事司法体制和诉讼证据制度。最高人民法院发布的司法改革白皮书披露，2013年到2019年期间，人民法院通过审判监督程序纠正的重大刑事冤假错案已达到46起，涉及94人。这些案件数量尽管在每年上百万的刑事案件中仅仅占据很少的一份比例，但由于其影响大，会从很大程度上削弱我们刑事诉讼法的正当性，因为这意味着我们的刑事司法程序生产出来的产品有可能是错误的，而且这种错误是没办法完全杜绝的。为什么会产生冤假错案？冤假错案发生的原因非常复杂。办案人员不是上帝而是普通人，难免带有个人主观的偏见和迷信，这就造成在办案过程中可能导致冤假错案的发生。因此，我们没有办法完全杜绝冤假错案，冤假错案的风险始终会存在，但是我们可以通过程序和证据制度改革来尽可能地降低和正当分配刑事错案的风险。

二是改革时代。我们处在一个改革的时代，处在一个制度急剧变动的时代。在这样一个时代当中，许多利益和诉求都在进行重新主张与分配。对于刑事诉讼法来说，对效率的诉求要求我们进行认罪认罚从宽制度和速裁制度的改革，对反腐的诉求要求进行监察体制改革，对真相的诉求要求进行以审判为中心的诉讼制度和庭审实质化的改革，而对民意的回应要求我们进行案件的审判公开、检察公开，甚至在自媒体上公开整个案件的审理过程。各方面提出的不同诉求都会被反映到刑事诉讼法中，使得我们现在这部刑事诉讼法内部充满张力，甚至可能成为一部被撕裂的法律。比如，为缓解犯罪数量增加和员额制带来的办案人员减少的紧张关系，以提高效率为目的的认罪认罚从宽制度改革将刑事诉讼的案件分为了两个部分，即80%左右的案件适用认罪认罚从宽程序，剩下的不到20%左右的案件适用普通程序。再比如，监察体制改革后职务犯罪案件在侦查阶段完全脱离刑事诉讼法成为一个相对独立的程序，和其他案件的适用程序被分化为两个部分。还比如，不同案件在侦查阶段适用的强制措施和律师作用空间也有差异，对于认罪认罚从宽案件一般不采取逮捕措施、鼓励律师介入，对于危害国家安全等重大犯罪案件基本上采取逮捕措施、要求律师会见要提前审批，对于职务犯罪案件则适用监察留置、禁止律师介入。因此，看似我们学的是一部刑事诉讼法，但其实是多样化的刑事诉讼法。

三是新技术时代。近年来，随着社会技术的发展，犯罪手段也在不断地更新换代。一定程度上可以说，公安机关最棘手的案件已经从传统的盗窃、杀人等案件转向非接触型的案件，也就是网络犯罪案件。这就要求通过大数据证据、人工智能、监控录像、GPS定位、DNA和电子证据等新型侦查手段来获取证据。以去年发生的杭州许国利杀妻案为例，犯罪嫌疑人在将被害人杀害后进行尸解，扔掉大块尸块，用抽水马桶冲走小块尸块。警察在侦查阶段就采取了新技术的侦查手段，通过调阅监控录像发现被害人从未离开住所，通过检测化验化粪池的样本发现被害人的人体组织信息，调取犯罪嫌疑人的网络购物记录以及查阅被害人失踪当天的用水记录，将报案人许国利为杀妻凶手。可见，新技术的运用正在帮助公安机关形成由案到人、从证到供的新时代侦查模式。而对于检察院、法院来说，新技术带来了许多新型证据像电子数据、大数据证据，如何有效的举证、质证和认证，都需要从刑事诉讼法和证据法的角度来进行反思。

二、学习难点回应

（一）冤假错案系列问题

冤假错案的发生不仅是中国特有，更是需要全世界共同面对的问题。例如，美国的洗冤工程就曾记录全美发生过的2000多起冤假错案。那么，如何有效避免冤假错案？如何解决“疑罪从挂”的问题？冤假错案是一个复杂的问题，有效避免冤假错案是一个系统性问题，需要从多个角度来进行回应。

一是从刑事诉讼程序角度来说，要避免有罪推定、先入为主，过早陷入思维定势。很多冤假错案存在的共性是侦查人员在案件刚开始办理时怀疑的方向就有错误，而侦查人员丰富的办案经验又使得侦查人员会坚定错误的方向，完全用经验来代替分析的现象常常发生，甚至通过刑讯逼供的方法验证这个错误的方向，一错到底很难纠正。比如，张氏叔侄案主办人员曾被誉为女神探，办理过300多起案件；呼格吉勒图案的值班局长认为报案人呼格吉勒图作为男性深更半夜进入女厕所发现尸体令人怀疑；杜培武案中的杜培武作为妻子出轨的直接受害者，最有动机杀害被害人；张氏叔侄案中张氏叔侄最后接触被害人，犯罪的可能性最大。这启示我们，经验只能是侦查取证的拐杖，用以帮助判断侦查的方向，但是经验具有不可靠性，不能完全取代侦查。因此，既然起点上可能存在错误，我们就要从起点上预防滑坡效应的发生，防止开始错导致步步错。这就要求改革侦查制度和强制措施制度，降低羁押率，摆脱以口供获取为中心的侦查模式。

二是发挥国家机关之间的制约作用，改变侦查中心主义的纵向诉讼构造。公检法机关的整体制度设计在于保障后项程序能够对前项程序进行制约和纠错，尤其是法院作为最后一道防线要严格把关。实践中，例如赵作海案在检察机关审查起诉时已经发现证据存疑，要求侦查机关补充侦查两次仍未达到要求，但检察机关最终没有发挥纠错的功能。又如原最高人民法院常务副院长沈德咏大法官所言，冤假错案中的法官常常已经发现案件存在证据问题，但不敢做无罪判决或不能做无罪判决，最后采用折中的疑罪从轻方式处理，令案件无法进行回转。因此，近年来我们检察系统提出少捕慎诉慎押的刑事政策，大力推动检察不起诉听证、羁押必要性审查听证改革，法院以审判为中心的制度改革、庭审实质化改革，最终目的就是要求检察院和法院发挥制约作用。

三是改革刑事证据制度，完善证明标准。很多冤假错案的发生是由于证据制度的不完善，错误或虚假的证据进入法庭中成为对被告人不利的定案根据，反过来对被告人有利的证据没有办法进入法庭。近些年，证据制度的改革以不断出台刑事证据规定的方式进行，证据制度在向体系化方向发展。证据制度主要有以下几个值得反思的方面：第一，欠缺对DNA证据的重视程度。比如，张氏叔侄案中被害人双手10个手指中有8个手指头存在一个陌生男性的DNA证据，但法院在判决时以手指是开放性部分为由排除该证据。又比如，于英生案件中被害人的内裤上检测出第三人精液，但检察机关以被告人使用他人用过的避孕套伪造现场为由进行解释，法院最终采信检察机关的意见。因此，未来我们应当重视DNA鉴定的作用，重视物证的收集，尤其在强奸案、杀人案等重大刑事犯罪中重视DNA证据和物证的使用。第二，线人的使用趋于失控。不少冤假错案中都有线人出现，例如袁连芳。线人出于减刑等利益动机容易出现伪证问题，而我国证人又不出庭，这就导致线人以第三方证人的形式出庭作证，混淆法官视听。因此，未来我们对线人证人的作证问题要采取格外谨慎的态度。第三，现场辨认频频出错，见证制度形同虚设。例如，佘祥林案、张氏叔侄案中辨认程序都存在问题，见证制度未发挥作用，因此，有必要进一步思考辨认程序的规范化问题。第四，刑讯逼供的使用。几乎所有的冤假错案都涉及对被告人的刑讯逼供，刑讯逼供得来的被告人供述成为指控被告人有罪的核心证据。因此，需要通过非法证据排除制度改革，将刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等违背被告人意愿手段获取的证据排除出去，防止劣币驱逐良币。第五，客观化证明标准缺乏可适用性。过去“事实清楚，证据确实充分”的证明标准表述的是一种完全理想的客观化境界，过于刚性和僵化导致实践中不具有可操作性，证明标准被人为降低，逐渐演变成“基本事实清楚，基本证据确实充分”，最后演变成“事实基本清楚，证据基本确认充分”，冤假错案的最后一步就是通过低标准的证明标准产生。因此，2012年刑事诉讼法修改引入排除合理怀疑的主观因素，缓解证明标准过于客观化的现状。《死刑证据规定》从法律的角度解释证据确实、充分，要求定罪量刑的事实都有证据证明，每一个定案的证据均已经法定程序查证属实，证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清，根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。可见，通过引入主观判断因素、具像化客观证明标准，证明标准的要求在逐步提高。

四是改革辩护制度，发挥律师在刑事诉讼中的作用。如果将刑事诉讼比作一辆加速前进的战车，公检法机关扮演的都是踩油门的角色，只有律师扮演的是踩刹车的角色。律师是唯一站在被告人立场只为被告人辩护的人员，可以促使公检法机关从反面思考案件是否存在另一种可能性。同时，刑事案件可能涉及很多科学证据的技术化问题，单纯依靠被告人及其家属无法做出专业的辩护，只有依靠专业律师才能指出问题的关键。比如，杜培武案中的辩护律师在辩护词中已经指出案件在鉴定、刑讯逼供、被告人不在犯罪现场的疑点。又比如，念斌案中被告人先后四次被判死刑，如果没有律师介入案件很难有平反的可能。因此，改革辩护制度，保障律师的会见权、阅卷权、调查取证权，就是为律师的意见被公检法机关听见提供可能。

（二）程序正义系列问题

一是如何平衡实体正义与程序正义？我们需要依赖刑事诉讼程序处理犯罪现象，但是刑事诉讼程序无法产生百分百的真相，也就是无法完全避免错案的风险，不能保证必然实现实体正义。因此，我们只能尊重程序正义，将追诉犯罪嫌疑人的过程建立在程序正义的基础上。同时，刑事诉讼在展示刑事程序正当化的过程中，也不仅追求事实真相，还包括对于普法、人权保障价值的追求。在刑事诉讼程序运行的过程中，实体正义与程序正义之间难免会发生矛盾，根本的协调思路是坚持底线证明的原则，即正义地探求真相。一是在证据方面，在证据采纳上，可以牺牲对被告人有罪的证据以实现其它价值，但不能牺牲对被告人无罪的证据来实现其它价值，换言之，能证明被告无辜的证据应尽可能加以采纳；在证据排除上，通过侵害被告人基本权利所直接获得的证据通常应当给予排除，所间接获得的证据则裁量排除。二是在程序方面，在追诉犯罪时应当保障一些底线性权利，例如联合国《公民权利和政治权利公约》、《欧洲人权公约》对犯罪嫌疑人知情权、获取律师帮助权、对质权、不被强迫自证其罪等方面的底线保障。

二是迟到的正义是正义吗？以江西张玉环案为例。张玉环案中被告人从逮捕到最后无罪释放一共关押27年，是迄今为止发现的被羁押时间最长的刑事错案，国家赔偿近500万。迟到的正义还是正义吗？它可能没有那么正义，但也不好说完全不是正义，正义虽然姗姗来迟，但是它总归还是会到来。因此，迟到的正义可能也是正义，尽管是一种次等的、糟糕的正义，总是比非正义来得好一点。但我们的刑事司法确实还是要尽量避免这种迟到的正义，这无论对当事人还是对国家来说都是一种巨大的伤害。

三是运动式执法方式对程序正义的影响。运动式执法是一种常规的国家治理手段，例如扫黑除恶、定期严打等。从政治学的角度来看，运动式执法的特点在于其暂时打断、叫停官僚体制中各就其位、按部就班的日常运作过程，代之以自上而下、政治动员的方式来调动资源、集中多方力量和注意力来完成某一特定任务。运动式执法有优点。它在短期内可以动员起强大的力量，针对某一些问题作出强有力的推进，有效解决一些在常规状态下很难解决的问题，比如像孙小果案、湖南新晃操场埋尸案等。而运动式执法也存有隐患。一方面，为了动员力量，往往需要以下指标、下任务的方式来强力推动，有限的资源使得短期内集中的运动式执法会影响一些常规事务的处理，甚至下级机关为了完成这些任务，可能使用造假案等方式来应付。另一方面，公检法之间相互制约、相互配合的常规状态被打破，取而代之的是更强调相互配合的联合办案状态，对个别案件的处理可能会酿成错案。比如，在赵作海案中，常规状态下，检察机关对案件两次退回补充侦查仍无法达到起诉标准，检察机关应做出存疑不诉的决定，但超期羁押治理运动发现赵作海一直处于被羁押状态要求加快处理进度，最后由政法委协调、检察机关起诉形成错案。再比如，在呼格吉勒图案中，由于案发正处于要求从重从快的严打期间，呼格吉勒图从案发到执行死刑只用了2个月的时间。

（三）证人出庭作证系列问题

第一个问题，实践中庭审为什么允许证人不出庭？我国刑事诉讼法第61条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实之后，才能作为定案的根据。证人证言既包括证人本人出庭作证的证言，也包括证人的书面证言，法律并未强制要求证人必须出庭作证。同时，证人当庭证言并不必然具有优先性。根据最高人民法院刑事诉讼法解释规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据，可以采信其庭前证言。可见，我国目前对于证人翻供采用的是印证标准，并未像很多西方国家建立证人不出庭作证证言需要排除的传闻证据规则。此外，我国刑事诉讼法还确立了关键证人出庭制度。根据刑事诉讼法第187条规定，关键证人出庭作证在实体上需要同时满足三个条件，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。由此可见，关键证人必须出庭的条件是很高的，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”、“法院认为证人有必要”最终都是由法院决定是否出庭，而法院往往认为证人没必要出庭。因此，我国法律允许证人不出庭，甚至变相鼓励证人不出庭，结果必然导致证人以出庭为例外，不出庭为原则的实践困境。

第二个问题，如何看待亲属作证豁免权？为保护交流的隐私性，也是为了保护家庭伦理等其它社会价值，西方一些国家确立了夫妻之间作证特免权、医生和病人之间作证特免权、律师和委托人之间特免权以及牧师和信徒之间特免权。我国2012年刑事诉讼法修改后规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。刚开始很多学者认为该条款和证人出庭作证特免权含义相同，体现出司法对中国传统家庭价值观念的回归。实际上，这是对该条款的误读，该条款的本质只是允许配偶、父母、子女可以免于被强制出庭，但是并没有赋予其免于作证的权利。反而，特定证人出庭作证豁免权的确立会损害被告人的权益，令被告人失去与证人当庭对质的机会。

（四）其它相关问题

吴洪淇老师还就沉默权问题、法官员额制改革问题、陪审团审判问题、新技术对刑事诉讼法的挑战等问题进行了简短的回应。

三、刑事诉讼法学习方法

（一）刑事诉讼法的“三个层面”和“两条理论主线”

刑事诉讼法本身涉及的主体和规范繁杂，带有公法性质和政治色彩，在学习的过程中需要注意区分三个层面。一是刑事诉讼法现象。即在我们日常生活当中出现的与刑事诉讼相关的案例、新闻报道、刑事诉讼主体等现象。二是刑事诉讼法规范。即国家权力机关及相关机关颁布的具有实际法律效力的刑事诉讼法律及司法解释。三是刑事诉讼法理论知识。理论知识有助于解释刑事诉讼法现象、理解刑事诉讼法规范，比如程序正义理论、刑事诉讼价值、刑事诉讼构造、刑事诉讼原则、令状主义、比例原则、保释制度等等。以这三个层面为基本框架，建构成完整的刑事诉讼知识板块或者说知识体系，即包括基础理论、刑事诉讼基本制度、刑事诉讼具体流程和刑事特别程序。在分析案件时，要明确案件对应的是知识板块的哪个部分开展分析。

在对刑事诉讼法的理解还需要注意把握两条理论主线。一是国家与被追诉者之间的关系。刑事诉讼本质上是国家追诉涉嫌犯罪的被追诉者的一场活动。在侦查、审查批捕、审查起诉、审判的每一个阶段当中，都贯穿着国家专门机关的指控与被追诉者防御或合作之间的关系，整个追诉活动变成一种合法的推动工作。刑事诉讼法要求通过诉权来制约侦查权、起诉权与审判权等国家权利，从而实现刑事追诉活动的正当化。二是国家专门机关在追诉活动中彼此之间的关系。现代刑事诉讼法为确保国家专门机关有效追诉犯罪及防范权力滥用，对国家专门机关在追诉犯罪中进行的授权与控权相结合，例如赋予侦查机关各种侦查手段和强制措施，同时要求检察机关进行审批逮捕，侦查机关内部进行强制措施的审批。刑事诉讼法要求通过程序来实现权力行使的正当化，公检法机关在侦查、审查起诉和审判阶段分别承担不同的职能，从而实现相互制衡。

（二）通过阅读来进入刑事诉讼法的知识体系

刑事诉讼法的学习要通过大量阅读形成知识体系，主要包括以下四种途径：一是教科书，包括国内教科书和国外教科书。教科书的目的在于理解刑事诉讼法的基本概念和知识体系。在此推荐陈瑞华教授的《刑事诉讼法》、陈光中先生的《刑事诉讼法》、日本田口守一教授的《刑事诉讼法》、美国约书亚·德雷斯勒教授和艾伦·迈克尔斯教授上下两卷本的《美国刑事诉讼法精解》、德国托马斯·魏根特教授的《德国刑事诉讼程序》等。二是法律规范，包括刑事诉讼法及相关司法解释。三是刑事诉讼案例。四是理论著作，包括国内外专题性论文与著作。在此推荐陈瑞华教授的《刑事程序的法理》《刑事审判原理论》和《刑事辩护的理念》，虞平、郭志媛教授编译的《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》、李心鉴的《刑事诉讼构造论》、布兰登·加勒特教授的《误判：刑事指控错在哪了》、龙宗智教授的《论检察》以及麦高伟、威尔逊主编的《英国刑事司法程序》等相关书籍。

（三）案例分析

案例分析是刑事诉讼法学习的灵魂，案例能够有效填补刑事诉讼法法条抽象和情境疏远的问题。案例分析的方法要求将自己所学的刑诉法理论知识、法律规范与具体的案例情境结合起来理解，例如辛普森案、杜培武案涉及无罪推定原则的适用，陈国清案涉及强制措施的适用等等。在学习案例时，对案例相关信息的掌握要尽可能详细、完整，除了看案件简介之外，最好能结合第一手资料如判决书、起诉书、辩护词等进行辅助学习。只有这样，对案件的理解才不是孤立和抽象的，而是丰满和立体的，才能理解案件中各类主体面对的具体情境和行动的具体原因。

收集案例的渠道有以下几个途径。一是一手资料，例如中国裁判文书网、人民检察院案件信息公开网、北大法宝等。二是两高判例，例如《刑事审判参考》《刑事司法指南》、最高人民法院公报案例、以及最高人民法院和最高人民检察院官方微信公号发布的指导性案例。三是各类媒体。例如澎湃新闻、南方周末、财新网、红星新闻等各类社会媒体、南京刑事、尚权刑辩等法检或律所平台、律师出版的各类案例集和办案手记等。

综述人：余沁  北京大学法学院博士生

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