在高院被废的平权法案，却被首席大法官承认是个好东西?
本文由《美国华人杂谈》与非营利调查新闻编辑室“Information Justice（信息正义）”联合发表。
高院6月29日对“学生公平录取组织诉哈佛大学的校长与教职员案”（Students for Fair Admissions v. President and Fellows of Harvard College）的判决是，大学招生将不再能把族裔作为考虑因素之一。与哈佛案同时被判的还有北卡罗来纳大学案。
这个判决普遍被认为废了平权法案（Affirmative Action，简称AA）的武功，亚裔团体赢了。可我觉得事情没那么简单。
首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）的多数意见并没有明确表示法院推翻了其在2003年的格鲁特诉布林格案（Grutter v. Bollinger）中的先例，虽然长期反对平权法案的克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官在他的同意意见中写道：“法院的意见正确地表明，无论出于何种意图和目的，格鲁特案都被否决了。”
耐人寻味的是，首席大法官罗伯茨在多数意见书的一个脚注中承认，联邦政府认为，允许国家军事院校在招生决定中考虑种族因素具有迫切的利益诉求，因为“考虑到军事院校可能存在的潜在独特利益”，未来的案件中可能会考虑这方面的辩论。拜登政府曾警告，限制平权法案的裁决将对美国军队产生不利影响，而美国军队依赖于在西点军校和其他军事院校接受过教育的“高素质且多元化的军官队伍”。
罗伯茨为什么要特意为军校留这样一扇门？
美国高校平权法案的前世故事
美国最早把平权写入法律是在肯尼迪总统时期，但平权概念的最早应用可追溯到1865年的重建时期——当时的乔治亚州为被解放的黑奴提供最基本的生存机会和手段，虽然只是短期的，也只是在非常有限的区域。
平权概念从最初乔治亚州的实践遭遇强烈反对，到写入宪法（第十四修正案），到不同时期的法令、总统行政令，到最终渗透到社会的几乎每一个角落，走过了一个长长的曲折历程。而美国大学也引入平权概念，是始于军校。反过来，军校的平权对2003年Grutter v. Bollinger和Gratz v. Bollinger案的判决起了关键的作用。这个案子，是大学AA平权的里程碑之一。
我们都知道美国有过一个种族隔离的时期。但可能不少人不知道，美国军队中的种族隔离直到越战才真正结束。
早期的美国，黑人、白人在军队中是分开的，一般不会肩并肩作战。这种组织结构直到二战后才由杜鲁门的一个总统令宣告结束。
但是，改变组织结构是一回事，要让并肩作战的人能彼此信任，毫无顾忌地彼此交付生死，是另外一回事。越战是美国军队实行种族混合后的第一场战争，事实证明，美军在这个严酷的考验面前没能交出一张合格的答卷。
在越战期间，美军内部用碎裂弹的谋杀事件（murders carried out by fragmentation grenades）非常多，根据不同来源或报道，有说200余起的，也有说800或1000多的。几乎所有的碎裂弹案，至少作案者被抓住的，都是起因于种族矛盾。造成种族矛盾爆发的最主要、最直接的原因就是官兵中黑人、白人的比例严重失调。
美国当兵的有相当部分是黑人，但来自军事院校的官员却几乎是清一色的白人。这就造成官兵间缺乏有实际意义的交流，当官的完全不了解士兵的想法，无法有效地指挥，造成重重矛盾。到越战结束时，美军内部的种族矛盾已经到了致使军队几乎难以实施正常功能的地步。
鲜血和生命的教训使军方高层痛下决心，改变军官阶层的现状，而唯一的办法就是招收黑人进入培养军官的军事院校。从那时起，美国海陆空三个主要军事学院以及同是培养军事官员的预备役军官训练团（“ROTC”）项目就开始了AA平权制。经过几十年的努力实践，到二十一世纪初，在当时黑人占21.7%的现役军人中，黑人军官比例已从越战结束时的3.3%提高到8.8%。
Grutter v. Bollinger和Gratz v. Bollinger分别是起诉密西根大学法律学院和密西根大学（当时Bollinger是校长）。早先，当案子还在地方法院时，校方律师就请通用汽车为密西根大学上呈了《法庭之友纪要》，强调在这个密西根最著名的企业内倡导劳力市场多样化的重要性。官司打到最高法院后，校方更是征集了500强公司中的65个签名了一份《法庭之友纪要》，支持AA平权。该纪要后来获得波音、可口可乐、通用电气和微软等知名企业的认可。但最关键的是，他们有一份来自军方人士的《法庭之友纪要》。
现役军人不能在有争议的事情上站边，校方律师就邀请多位德高望重，已经退役的前军方官员准备了《法庭之友纪要》，阐明对军事院校来说，AA平权不是权利保护机构提倡的可有可无的“社会工程”。如果说社会上各个大学采用AA平权制是出于社会责任感，军事院校实施平权法案则是生存的必要手段。
《法庭之友纪要》往往都是由社会上与案子无关的机构，自愿向法庭提供一些资料，提醒法庭在判决的时候能够不要限制在案件的本身，而是对判决所产生的社会影响加以考虑。法庭并没有义务考虑他们的意见，案子的结果也不会直接影响到他们。但这次的法庭上，退伍军人的《法庭之友纪要》成了最有说服力的重型武器。
在开庭后的七分钟内就有四位大法官以退役军官的《法庭之友纪要》为依据对原告提问，在原告的辩论过程中大法官们也是一而再、再而三地挥舞这份纪要，要求原告给出圆满答复。最后，最高法院做出了有利于AA平权的判决，更罕见的是，大法官桑德拉·戴·奧康纳（Sandra Day O'Connor）在法庭意见书中直接引用了退役军官纪要中的文字，该纪要也被法律界大牌人物称为美国法庭历史上对判决影响最大的一份《法庭之友纪要》。所有这些都是因为军校的AA平权比一般大学的AA平权有更直白，更令人信服的理由。
退役军官的《法庭之友纪要》特别强调，仅仅动员黑人多多报名军事院校，形成一个比较大的报考群是远远不够的。只有给予黑人特殊的考量和适当的照顾，才可能既保证军事院校生源的质量，又达到生源的多样化。该纪要还强调，必须继续坚持军事官员的多样化，否则，影响军事行动成败的部队的凝聚力将严重受损。
哈佛案也收到退伍军官的《法庭之友纪要》
鉴于哈佛案关系到平权法案的生死存亡，美国社会各方面极为关注——法院共收到93份《法庭之友纪要》，33份支持原告“学生公平录取组织”，60份支持被告，其中一份就来自35名退伍军官。
这35名退伍军官包含了美国所有四个军种的最高领导层：四名参谋长联席会议主席；陆军和空军参谋长；海军作战部长；海军陆战队司令；荣誉勋章获得者；以及其他兼任大学校长、校官和教授的军事领导人。
这份《法庭之友纪要》说，这些前军官们“对此案非常感兴趣，因为它对我们武装部队保卫国家的能力有巨大影响。该意见是基于他们数百年在我们武装部队服役和领导的集体经验。”
纪要还说，“学术界的多样性直接影响战区的表现。”高院以前的判例，“将种族多样性视为招生实践中的众多因素之一。这些案例仍然引起他们的极大兴趣，因为它们对军队培养多元化人才的能力具有极大的潜在影响。”
关于建立一支合格的军官队伍，该纪要说，“反过来，这种能力又取决于军队是否继续接纳多元化的学生群体进入其服务学院，并继续招募不同的学生参加全国民用大学的预备役军官训练团（“ROTC”）项目，例如哈佛大学和北卡罗来纳大学。事实上，由于大多数军队军官来自军种学院或后备军官训练队，这些机构和项目的多样性直接影响了我军领导层的多样性。几十年来，维持一支多元化、高素质的军官队伍的重要性已经无可争议。历史表明，将多样化的武装部队置于同质化的指挥之下，其领导力会导致内部怨恨、不和谐和暴力。相比之下，各个级别的多元化单位更具凝聚力、协作性和有效性。近年来，多元化领导的重要性已上升到新的高度，因为国际冲突和人道主义危机要求军队履行民事职能，要求提高文化意识和对种族和宗教问题的敏感性。所有军人（无论是少数族裔还是其他人）如果在种族多元化的环境中接受教育并在该领域的多元化领导层的指导下，就能更好地应对这些挑战。”
军方要求军官学校实施平权的理由是无可辩驳的，所以才会有首席大法官罗伯茨在多数意见书中的那个脚注。
2003年审理Grutter v. Bollinger和Gratz v. Bollinger案时，退伍军人的《法庭之友纪要》只是强调了AA平权对军校至关重要。当时的思维是，如果我们把军队看成一个社会的缩影，那就不得不承认，要维持社会的稳定，我们也必须考虑种族的差异，必须考虑弱势群体的利益。
但到了2023年，退伍军官的《法庭之友纪要》已经把军方与民间的关系直接联系起来了。既然哈佛等学校已经通过“ROTC”项目直接参与了军官的培养，为军校留一扇AA平权的门的同时，把其他学校的门都关上，无论是法理还是常理都说不通。
可以说，首席大法官罗伯茨以某种方式承认了，平权法案是个好东西。
所以，这事并没完。
平权法案一定会以某种方式生存下去
周四判决出来后，卡罗来纳大学校长凯文·M·古斯基维奇（Kevin M. Guskiewicz）表示，他的大学“仍然坚定地致力于汇集具有不同观点和生活经历的才华横溢的学生”，并补充道：“虽然这不是我们希望的结果，但我们将仔细审查最高法院的裁决，并采取任何必要的措施以遵守法律。”
哈佛大学校长劳伦斯·巴科（Lawrence Bacow）和其他大学官员发表联合声明，表示该大学将遵守这一决定，同时继续追求学生群体的多元化。他们说：“为了让领导者适应复杂的世界，哈佛必须招收和教育一个学生团体，其成员反映并经历了人类经验的多个方面。”“我们之所以成为现在的我们，没有任何一部分是无关紧要的。”
这就是我一直强调的，不管法院如何判，哈佛等一流大学不可能放弃平权法案的精神。这些一流大学不仅视自己为培养社会领袖的场所，更秉持大学理应是社会流动的重要工具这一理念。所以，提携弱势群体是他们不可推卸的责任。不是说哈佛等学校做得多么好了，而是这是他们不可能放弃的人设。
哈佛等学校可能做的就是改名换姓，用另外的名称和方式来实行AA。就像我几年前说的，“大学录取的那把尺子是学校定制的，而且随时可以换新。”
哈佛放弃AA，就等于放弃了道德高地，也就意味着失去哈佛现有的地位，这是哈佛没有能力承受的。其实这也是从一个侧面说明了平权法案的价值。
我理解很多人对哈佛等藤校的不少做法不满。我也曾多次尖锐批判哈佛等校的某些行为。但是，哈佛有做得不好的地方，不代表平权法案必须被抛弃。我们不是说，倒洗澡水的同时不该把婴儿一起倒掉吗？要抛弃婴儿，必须另外证明这个婴儿已经死了。所以，请不要因为哈佛歧视亚裔了，或者有些方面做得不好，就说藤校必须放弃平权法案。
而且，我认为这个判决对哈佛很可能是一个鞭策。哈佛对校友家属的照顾是一个没有人能够在道义上为其辩护的不公平因素。还有，很多对体育运动尖子的照顾也未必有道理，尤其是击剑、冰上运动等特别烧钱的项目，明显让富人家庭子弟占有了优势。这次打官司还揭露出了一些以前不为人知的秘密，比如，有一个“校长感兴趣的名单”（Dean’s Interest List），当然还有对大金主子女的优待等等。
现在，占据道德高地的对弱势群体的照顾已经不能“合法”存在了，那么，上述那些优惠依然不做丝毫改革的话，哈佛的人设怕是要塌。
所以，这个判决对哈佛也是一个考验。哈佛等学校的招生一直是黑箱操作，现在不能明目张胆地以族裔为理由照顾弱势群体了，那哈佛是走向更黑箱，还是设法改革，尽可能多透明？我们很快就可以知道答案。
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