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避税花招还是法律义务？特朗普的扯淡与认真
美国总统大选如火如荼，有人称这次希拉里与特朗普的对决是一个“骗子”和一个“疯子”的撕逼。而这“骗子”与“疯子”又各有一块千方百计要捂住的盖子。“骗子”这边是希拉里擅自删掉的33000多封电子邮件，而“疯子”这边则是特朗普近十数年来的联邦所得税报税记录。两个人相互咬住对方的软肋不放，特朗普更在首次电视辩论中对希拉里挑衅道：“只要你公布被你删掉的邮件，我就公布我的报税记录。” 终于，六天之前，就在中国人民举国欢庆的国庆之夜，《纽约时报》的一篇报道将特拉普牢牢捂着的盖子掀开了一条缝。身份不明的消息源将特朗普1995年的报税记录泄露给了这家报纸，而根据这份记录，特朗普1995年遭受了9亿1600万美元的净营业亏损（net operating loss，简称NOL）。这笔巨大的亏损据说可以让特拉普在此后的18年内不用交一分钱的联邦所得税。 真正是一石激起千层浪。当年夜里，特朗普的竞选团队紧急就此发表声明。除了抨击《纽约时报》屈从利益集团，有意偏袒希拉里之外，该声明还表示：“特朗普先生作为一名经验丰富的商人，对他的企业、家庭和员工负有忠慎义务（fiduciary duty），这一义务要求他不在依法必需的范围之外纳税。” 对于特朗普声明中的上述说法，几位美国知名的公司证券法学者立即表示异议，比如哥伦比亚大学的Robert Jackson教授就直斥其为“法律诳语”。那么，特朗普自称负有避税的法律义务究竟有多么扯淡呢？要端起放大镜仔细打量这句话，还得从忠慎义务和利用NOL避税的法律制度说起。
常看清澄君文章的读者对“忠慎义务”这个词想来不会陌生。在英美法里，它指一个人受到了别人的特别信任，授权处置别人的事务之时，必需对信任他的那个人尽到最大程度的忠实与诚信义务。根据《布莱克法律词典》的解释，这是一项“为了他人的最大利益”行事的义务。 忠慎义务最初源自信托关系中受托人对委托人的义务，后来扩展到其他各种信任关系中，包括代理人对被代理人的义务，合伙人之间的义务以及——清澄君最常念叨的——公司董事、经理人对公司和股东尤其是公众投资人的义务。
在公司这种具体的商业组织体中，忠慎义务主要包括两层意思。其一是董事和经理人只为股东的利益办事，而不得为谋求私利损害股东利益，这被称为“忠诚义务”（duty of loyalty）。其二是董事和经理人在打理公司事务时必需谨慎行事，不得疏忽懈怠，最重要的是在决策之前掌握充分的信息，这被称为“审慎义务”（duty of care）。 实际上，“忠慎义务”这个词就是清澄君根据以上两层意思生造出来的，“忠”即“忠诚”，“慎”即“审慎”。国内更为常见的译法大概叫“忠实勤勉义务”，也有人称之为“信义义务”或者“信任义务”。无论名称叫什么，含义都没什么两样。 那么，作为公司的管理人员，避税又到底在不在他们负有的忠慎义务范围之内呢？
利用净营业亏损（NOL）避税是美国林林总总的避税机制中比较常见的一种，每年籍此规避个人所得税的人数以百万计。大略来说，NOL可以用来抵扣出现亏损这一年之前两年和之后二十年应缴税金的税基。通常，公司出现净营业亏损的，只能用以抵扣公司纳税的税基，而不能被股东用作抵扣其个人所得税的依据。 但是，对于“有限责任公司”（LLC）这种特殊形式公司的股东而言，净营业亏损可以穿透（pass through）公司这个实体，直接按照持股比例成为股东个人抵扣所得税的依据。而亿万富翁、地产大亨特朗普掌握的正是这样一家LLC——特朗普集团（The Trump Organization）。
为防止出现净亏损的公司享有的税收优惠被不当盗用，美国税法还对公司发生所有权变动的情况作了特别规定。最基本的原则是，如果公司50%以上的股权在三年之内易主，那么，公司就将失去利用NOL避税的机会。不过，在计算股权变动比例的时候，只考虑已经持有5%以上股权，或者在三年之内股权增持到5%以上的股东的股权变动情况。
那么，忠慎义务与借用NOL避税到底是什么样的关系呢？是不是像特朗普说的那样，忠慎义务要求公司的管理层采取避税措施，或者是采取避税措施可以满足管理层负有的忠慎义务呢？2010年特拉华最高法院判决的Versata Enterprises, Inc. v. Selectica, Inc.一案为回答这个问题提供了线索。 该案的被告Selectica是一家亏损多年的小型上市公司，总共累积了1亿6000万美元的净营业亏损可用以避税。原告则是被告的行业竞争对手，曾试图通过大约1800万美元的价格收购被告，结果遭到被告董事会的拒绝。截至诉讼发生之时，被告的市值约为2300万美元。 见到收购不成，原告又生一计，通过自己的子公司迅速购入大量被告公司的股票，其持股比例一举超过6%，从而成为计算被告公司所有权变动的对象。只要原告再增持大约10%的被告股票，就会在税法上触发被告的所有权变动，从而令被告失去利用NOL享受税收优惠的权利。 为避免丧失NOL的带来的减税优惠，被告董事会将其“毒丸”（poison pill，最有效的反收购措施，参见往期文章《“毒丸”的前世今生》）的触发条件由原先股东取得被告15%的股票降低到取得被告4.99%的股票。原告认为被告的错层董事会（staggered board）和触发点极低的“毒丸”排除了公司被敌意收购的可能性，因而起诉要求法院禁止其“毒丸”发生效力。
特拉华法院依据Unocal Corp. v. Mesa Petroleum判决确立的双叉测试规则（参见往期文章《Unocal判决的台前幕后》）认定NOL是对公司具有重要价值的资产，而为保护这种资产不受收购者的威胁具有合理性。此外，法院也判定：鉴于税法的特殊要求，被告董事会将“毒丸”的触发点降低到4.99%的抵御措施与公司面临丧失NOL的威胁并没有不成比例。于是，法院拒绝了原告的诉讼请求。
Selectica判决的关键在于认定NOL是公司的重要资产，因此，董事会维护NOL价值借以避税的行为符合忠慎义务的要求。不过，这则判例并没有直接回答另一面的问题，那就是假如董事会放弃公司本可以享受的税收优惠是否违反忠慎义务。既然可用来避税的机会被法院认定为公司的资产，那么，放弃这种机会是不是构成浪费公司资产（waste of corporate assets）呢？倘若果真如此，那法律就真的要求公司管理层积极寻求避税。
在2012年判决的Seinfeld v. Slager案中，公司的股东指责董事会在决定向前CEO支付解职金的时候没有考虑税收因素，因而让公司多承担了税负，由此构成浪费公司资产，违反忠慎义务。对此，特拉华衡平法院明确表示：尽管不必要地支付税金在理论上可以是违反忠慎义务的结果，但是，根据特拉华州的法律，董事会“并没有一项单独的将税负降到最低程度的义务，不这样做并不自动构成浪费公司资产”。换言之，是否选择利用避税的机会属于董事会自主作出商业判断的事宜。2013年，在Freedman v. Adams一案的判决中，特拉华最高法院支持了衡平法院的上述观点。
尽管《纽约时报》透露的是特朗普个人所得税的纳税情况，但特朗普竞选团队的声明并没有专门针对个人所得税，而只是声称按照忠慎义务，他有避税的义务。这里的“税”既可以是其个人的税负，也可以是其公司的税负。 如果特朗普指的是公司税负，那么，上面两则特拉华州的判例清楚显示：公司管理层采取的避税措施符合忠慎义务的要求，因此将得到法律的保护；反过来，管理层并非必需避税，法律不会因为不避税而追究他们的责任。这样看起来，特朗普特意将“有权利”避税包装成“有义务”避税，可算作一半扯淡，一半认真。 然而，值得指出的是，以上特拉华的判例针对的都是上市公司，而对于特朗普经营的非上市公司，法院通常更加顺从股东们对管理层忠慎义务的内容自行作出的约定——即便这些决定与法律的默认规则不同。无论是特拉华的法律（Ingle v. Glamore Motor Sales），还是特拉普家乡纽约的法律（Gallagher v. Lambert）都采取了这样的态度。万一特朗普和他的股东们约定特朗普有积极避税的忠慎义务，那他还真不是在扯淡呢。
要是特朗普说的是个人所得税，那的的确确是和忠慎义务沾不上边了。这种义务只有受人之托才会产生，而特拉普抵扣个人的税负完全是打理自己的资产，没有自己对自己负担忠慎义务的道理。况且，即便公司的管理层也只对股东负有这样的义务，所谓“对家庭和员工负有忠慎义务”也只能说是特朗普的发明创造了。
当然，尽管说自己对自己负有忠慎义务有些滑稽，但是，既然这种法律义务要求受人之托者忠人之事，为他人谋求最大利益，那法律恐怕也没什么理由禁止人们在打理自身资产的时候忠于自身的最大利益。
10月3日晚上就在副总统候选人辩论结束之后，美国哥伦比亚广播公司（CBS）对28位来自重要摇摆州俄亥俄州的中间派选民进行了针对性调查。主持人问这28位选民：“你觉得希拉里隐匿电子邮件的问题严重，还是特拉普隐匿报税记录的问题严重？”出人意料的是，这28人中有25个表示希拉里的问题更加严重。 CBS的政治问题评论员认为这一结果反映出美国民众的一种普遍意识，那就是避税是个人问题，而且，只要法律上有机可乘，几乎人人都想避税，而国务卿对邮件的诡异处置却事关国家安全。看起来，最可能影响大选结果的摇摆州中间选民对没有公职的私人钻空子追求私利是较为宽容的，而他们盯得更紧的是出任政府公职者言行的诚信。
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