刑事 | （案例）介绍嫖宿幼女的构成何罪

一、基本案情

姚某（女，13周岁）为某县某中学学生，2016年6月份的一天，已辍学的王某（女，16周岁）将姚某从学校叫出，与张某（具体身份不详）等人一起外出打工，期间二人均在娱乐场所有过陪唱经历。同年8月，王某、姚某等人从外地回到某县并住在某宾馆。因无钱支付住宿费用，8月22日晚，王某将姚某介绍给贾某（男，21岁）嫖娼。贾某明知姚某不满十四周岁，仍向王某支付费用1000元后，将姚某带回家中，后因姚某反抗，贾某强行与其发生了性关系。

二、案件结果

被告人贾某于2016年11月28日被某县人民法院以强奸罪判处有期徒刑四年，贾某未上诉，该案判决已生效。

三、争议焦点

在嫖宿幼女罪被废除之后，贾某嫖宿幼女的行为按照《刑法》第二百三十六条认定强奸罪无疑，问题在于王某的行为是否构成犯罪，构成何罪。

第一种观点认为，王某的行为构成强奸罪。本案中被告人贾某属于强奸罪的正犯，王某将姚某介绍给贾某嫖宿的行为，客观上对贾某强奸犯罪起到帮助或者协助作用，因此王某应当按照强奸罪的共犯定罪处罚。

第二种观点认为，王某的行为构成引诱幼女卖淫罪。王某为了赚取房费，使没有卖淫意图的姚某产生卖淫的意思，属于引诱幼女卖淫。同时《刑法》之所以保留而没有废除该罪，并规定有期徒刑五年以上的法定刑，正是为了严厉打击此类犯罪，保护幼女的身心健康，故王某行为符合引诱幼女卖淫罪的特征。

第三种观点认为，王某的行为属于介绍卖淫。王某是为了偿还共同的房费在征得姚某同意后，将其介绍给贾某嫖娼，实际上是在卖淫女与嫖客之间牵线搭桥的介绍行为。同时，根据司法解释规定，介绍未成年人或者幼女卖淫，是作为入罪或者法定刑升格的情形，故王某应当以介绍卖淫罪处理。

四、评析意见

我们认为，王某的行为构成强奸罪。理由如下：

首先，王某的行为不构成引诱幼女卖淫罪。这一观点主要是从犯罪事实角度出发得出的结论，“引诱幼女卖淫”，是指在幼女本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱等手段使其从事卖淫活动的行为。本案中，王某、姚某二人曾有共同外出陪唱的经历，在宾馆居住期间，因背负共同债务，王某提出卖淫赚取房费的建议，该建议是为了解决二人共同的困境，就该解决办法二人已达成共识，故王某的行为并不符合通常意义上的勾引、利诱手段，所以不宜按照引诱幼女卖淫罪认定。

其次，王某的行为属于介绍卖淫与强奸罪的想象竞合犯，应择一重处理。

其一，从犯罪事实角度看，王某为了支付二人共同债务——宾馆的房费，提出卖淫赚钱的建议，得到姚某同意后，王某与贾某联系并收取1000元钱。该1000元钱同时具备嫖资与介绍费的性质，故王某的行为仅是在卖淫女与嫖客之间牵线搭桥的介绍行为，符合介绍卖淫罪行为特征。

其二，从法律规定看，刑法没有将容留、介绍幼女卖淫的行为单独定罪，而是在司法解释中规定，以容留、介绍幼女或者已满十四周岁的未成年人卖淫的人数、次数作为该罪入罪或者法定刑升格的情节，故介绍幼女卖淫的当然可以成立介绍卖淫罪。

其三，从刑法理论上讲，刑法中的正犯行为具有相对性，一罪的实行行为完全可能是另一罪的共犯行为，所以，在容留、介绍幼女卖淫的行为认定上，应注意想象竞合犯原理的运用。在本案中，王某主动联系贾某，并将姚某介绍给贾某嫖娼的行为首先构成介绍卖淫罪；同时，王某的介绍行为实际上是对嫖客嫖宿幼女行为( 强奸犯) 的协助或者参与，司法实践中往往根据《刑法修正案(九) 》，将嫖宿幼女者定强奸罪，那么，容留、介绍卖淫就是强奸罪的共同犯罪。

因此，王某属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应择一重罪处罚。《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号，以下简称《意见》）第24条明确规定，介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。结合本案的具体情节，对王某以强奸罪定罪处罚是妥当的。

需要注意的是引诱幼女卖淫的情形。在此场合下，行为人的行为一方面构成引诱卖淫幼女罪的正犯，同时成立强奸罪的共犯。考虑到引诱幼女卖淫罪的法定刑（五年以上有期徒刑）明显高于普通强奸罪的法定刑( 三至十年有期徒刑)，因而在嫖客的嫖宿( 强奸) 行为不具备《刑法》第二百三十六条第三款规定的加重情节时，应对引诱者以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。但如果嫖宿幼女的行为具备强奸罪的加重情节情形之一的，对于引诱者，必要时应按照强奸罪的共犯定罪处罚。

五、延伸思考

在刑事实务中，与嫖宿幼女有关的行为往往与其他犯罪相互交织，对嫖宿者和引诱、介绍者的罪数及共犯形态的认定是一个无法回避的问题，主要有三种情形：

其一，引诱、介绍不满十二周岁的被害人卖淫的。此种情形，根据《意见》第19条规定，应当认定嫖宿者“明知”对方是幼女，对嫖宿者以强奸罪定罪处罚。对引诱、介绍者根据案件具体情况，在引诱幼女卖淫罪、介绍卖淫罪、强奸罪等罪名中，择一重罪处罚。

其二，引诱、介绍者明知但嫖宿者不明知被害人不满十四周岁的。此种情形，对嫖宿者无法按照现行刑法以强奸罪定罪处罚，而只能依据治安管理处罚法给予治安处罚。但引诱、介绍者对于“嫖宿幼女”的行为至少存在教唆或者帮助的故意，嫖宿者因为主观上不明知对方为幼女不构成“强奸罪”，但引诱、介绍者作为片面共犯，仍然可能成立强奸罪。

其三，引诱、介绍者和嫖宿者均知道或者应当知道被害人是不满十四周岁幼女的。此种情形，与第一种情形类似，根据《意见》第19条规定，应当认定嫖宿者“明知”对方是幼女，对嫖宿者以强奸罪定罪处罚。对引诱、介绍者根据案件具体情况，在引诱幼女卖淫罪、介绍卖淫罪、强奸罪等罪名中，择一重罪处罚。