2010]民一他字第16号）、以及《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》（司发函(1993)

【实务问题01】审判中询问专家辅助人的意见属于证据种类的哪一种？答：《民事诉讼法》第六十三条第一款规定了八种证据种类，审判实践中对于专家辅助人发表的意见属于证据种类的哪一种存有争议。主要观点有两种：一种观点是认为属于当事人陈述，另一种观点是认为属于专家证人或准用鉴定意见规定。我们认为，专家辅助人意见应当属于证据种类中的当事人陈述。《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”“有专门知识的人”司法实践中一般称之为“专家”“诉讼辅助人”或“专家辅助人”，是指在科学技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或者经验的人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第一款、第二款规定，“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。结合《民事诉讼法》及其司法解释的规定，我们可以得出以下结论：第一，专家辅助人只能由当事人向人民法院提出申请，法院不能依职权主动通知有专门知识的人出庭。人民法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要的，可以驳回当事人申请。第二，专家辅助人不同于专家证人，其在诉讼中的功能是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问，与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕对鉴定意见或者专业问题的意见展开的，其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，并不具有法官的“专业助手”的功能。因此，专家辅助人出席法庭审理时不能视为证人陈述意见，其发表意见视为当事人陈述。而专家证人的功能则是双重的，在诉讼中，其既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是最主要和优先的功能。第三，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十三条第二款规定，“具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动”，专家辅助人在法庭上的活动限于专门性问题相关范围，专门性问题之外的其他问题，专家辅助人不能参与。在法庭涉及专门性问题事实调查结束后，应当责令专家辅助人退出审判区。与之相符，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第八十四条也同样规定：“审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。”【实务问题02】当事人一方以对方逾期提交证据为由而不予质证，人民法院能否采信该份证据？答：该理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款、第二款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”从上述规定可知，应当根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果：对于当事人故意或者重大过失逾期举证提供的证据，人民法院可以根据其同案件基本事实是否有关联，决定是否采纳；对于当事人非因故意或者重大过失逾期举证提供的证据，人民法院应当采纳。而对于案件当事人而言，对于当事人逾期提供的案件证据，也应根据该证据同案件的基本事实是否有关加以质证，而不应仅以该举证逾期而放弃质证，否则其应承担不利的法律后果。“该证据与案件基本事实有关”，是指逾期提供的证据对于案件的基本事实有证明价值。本条所指的基本事实，与要件事实的含义相同。人民法院应当对逾期提供的证据的证明价值进行审查，而不能仅以当事人的主张来确定。如果人民法院已经对一方当事人逾期提交的证据，要求对方当事人质证，这说明人民法院已组织当事人对该证据进行质证。至于对方当事人以该证据超过举证期限为由不予质证，亦系其对该证据的质证意见，而不能否定人民法院已经组织当事人对该逾期提交的证据予以质证的事实。【实务问题03】电子数据作为证据时如何认定原件？答：《证据规定》第十五条第二款规定：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”所谓电子数据是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数据。诉讼中应当提交证据原件是各国普遍适用的一项规则，但由于电子数据是存储于电子介质中的电子数据信息，其在证明案件时，需要将数据编码转化为人们可以识别的形式，同时电子数据本质上是一种电子信息，可以实现精确复制，可以在虚拟空间里无限快速传播，因此，在认定原件时应当根据不同情况适用不同判断标准：在调查收集证据的场合，电子证据的原件指最初生成的电子数据及首先固定所在的各种存储介质；在举证、质证和审核认定证据时，应适当进行变通，因为上述环节中电子证据的原始载体本身对案件事实的证明并无决定性意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式。如果将转换形式视为复制件，会将相当数量的电子证据排除在案件事实证明之外，削弱其应有功能。因此，只要电子数据“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可视为合法有效的原件。《证据规定》第十五条第二款明确“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，视为电子数据的原件。由于电子数据容易出现截取、修改、删除、伪造等情形，法官可以依据以下情形考察电子数据副本是否可视为原件：▪

转自：刑事实务、法律实务参考注：下面系链接，可点击直接查阅一、事实认定及证据分析（一）强奸案中“一对一”证据的审查（二）“零口供”强奸案的认定（报警信息如何审查）（三）暴力不明显的强奸案，判断双方言词的可信度很重要！（四）强奸罪构罪不起诉的情况梳理（五）“半推半就”式强奸的司法实践认定标准（六）与智障女同居生活发生性行为是否构成强奸罪（七）与醉酒的妇女发生性关系如何认定强奸罪（八）审判业务专家：强奸案中证据冲突时应如何采信（九）被害人没有明显反抗的“零口供”强奸案，如何审查！（十）酒后强奸，如何排除“半推半就”的辩解（十一）作为女承办人，我是这样第一次办理强奸案的！（十二）警惕把试探求性交行为当成强奸行为（十三）强奸案无罪辩护的证据审查（律师案例）（十四）强奸罪之证明标准：从九个判例看实务（十五）对26宗强奸案件不捕的分析和思考（十六）被害人能否对强奸犯的声音作辨认笔录并用于指控（十七）“女人有无明显反抗”不是认定强奸罪的必要条件二、裁判规则及法律适用（一）强奸后未阻止他人继续强奸不构成轮奸（二）性行为中，暴力逼迫女性接受特定姿势是否属于强奸？（三）求奸不成与强奸未遂的区别（四）强奸罪新论！（轮奸与普通共同强奸区别）（五）强迫幼女卖淫应跟嫖客一样也认定为强奸罪（六）明知是幼女而强迫卖淫属于强奸犯罪（七）胁迫强奸不必当场，受胁迫后应邀自行前往也可以构成强奸罪（八）强奸幼女要“插入”才犯罪既遂吗？（九）攻“奸”克难，强奸案黄金救援之八字诀（十）非典型性强奸犯罪如何认定（十一）强奸双性人（生物学鉴定为男性）被判强奸罪（既遂）（十二）强奸罪的34条裁判规则（最全实务整理）（十三）轿车副驾驶座高难度实施强奸的零口供案件如何认定（十四）张明楷：强奸案犯罪中止的“未造成损害”如何把握（十五）强奸案件的情节显著轻微如何把握（十六）乘暴力强奸之机拿走财物的行为如何定性（十七）以裸照威胁企图发生性关系构成强奸（十八）婚姻存续期间丈夫也可以成为强奸罪主体（案例）（十九）娱乐场所强奸案罪与非罪关于强奸罪，所有认定资料都在这里！强奸案无罪案例15个裁判要旨性犯罪十四种奇葩情形最高法答复：关于“与十四周岁以下幼女发生性关系是否要明知才构成犯罪的咨洵”问题的答复法院认定轮奸行为的裁判规则酒后“半推半就”发生性行为，是否属于强奸？在接受洗阴茎服务时强行与技师发生关系如何定性“约炮”“醉酒”等“半推半就”式强奸的司法实践认定标准强奸案无罪辩护的7个切入点张明楷：指使他人强奸了自己，是否构成犯罪？强奸案，证据“一对一”就无法认定？强奸案件必读的14个案例微信约网友去宾馆被控经期强奸一审无罪二审三年论轮奸的限制性认定包夜后，强行与卖淫女发生第4次性关系，算强奸吗？紧急提醒：“约会强暴药”已在多地出现，这些案例值得所有人认真看看！男子偷摘避孕套被判“性侵”，判8个月缓刑支付3000多欧元赔偿轿车副驾驶座高难度实施强奸的零口供案件如何认定（判决书）『奇案纪实』结婚两年拒绝同房，丈夫强行与妻子发生关系，法院判了！【奇案纪实】包夜卖淫女，强行发生多次性关系，是否构成强奸罪？陌陌网友见面发生关系，是自愿还是强奸？法院判决一波三折！案例：强奸后未阻止他人继续强奸，是否构成轮奸？你妈，居然是真的！误以为是老公与被告人发生关系控告其强奸，公诉机关、辩护人关于自首的意见不采纳！妻子与他人通奸，胁迫他人妻子要求“补偿”继而发生性关系是否构成强奸罪？胁迫强奸不必当场强制！美女在家遭遇抢劫，害怕受到伤害而主动提出与对方发生性关系，是否构成强奸

案例索引：钱耀明、顾静雯与合肥春天公司等民间借贷纠纷案【（2020）最高法民申5388号】♢

得知自己妻子与他人通奸，胁迫他人妻子要求“补偿”，后在约定时间约定地点发生性关系案号：云南省石林彝族自治县人民法院（2006）石刑初字第164号，案例编写人：李子文（云南省石林彝族自治县人民法院），载《人民法院案例选》一、案情：2006年7月13日，被告人韩自华得知其妻吕某某与被害人杨某某的丈夫陆某某发生性关系后，遂与其妻商量让被害人杨某某与韩自华发生一次性关系以“补偿”。于是在当日上午，韩自华及其妻喊杨某某到自己家中，韩欲与杨某某发生性关系，遭到杨某某的反抗而未得逞。韩提出若不答应，则要叫人来打陆某某。当日下午2时许，杨某某来韩家中商量解决办法，韩再次提出：让杨某某陪他发生一次性关系来“补偿”，否则就要找人打陆某某，让其家破人亡。吕某某也从中做杨的工作，且答应此事不让其他人知道，杨某某为了维护家人安全不得不答应其条件。当日下午，韩自华携带镰刀到跳神凹（地名）的地里等候在此施肥的杨某某，将杨某某叫到事先铺好蒿枝的包谷地中发生了性关系。杨某某于次日下午向公安机关报案。

美女在家中遭遇被抢，害怕受到伤害主动提出与对方发生关系，是否构成强奸罪一、基本案情2020年9月4日12时许，因欠债无力偿还，预谋靠抢劫弄钱的李某某来到樊城区中原路某公寓楼，一层一层地寻找合适的目标，无意中发现小爱家房间门开着，里面只有她一人坐在沙发上玩手机，就手持折叠刀闯了进去。关上门，李某某一把抓住小爱的头发，拿刀抵着她要她拿钱出来，小爱惊慌失措，苦苦求饶。因为实在拿不出钱，害怕受到伤害的小爱提出与李二虎发生关系。李某某将小爱带到卧室，与她发生了关系，之后为了防止小爱报警，强迫她喝了白酒，并用丝袜捆住了她的手脚。做完这些后，惦记着钱财的李二虎从小爱的包内搜出银行卡一张，持刀威胁她说出银行卡密码，抢走了她佩戴的金项链，还拿走了小爱手机壳后面的100元现金，仓皇逃走。李某某逃走之后，小爱挣扎着报了警。公安机关于2020年9月5日将李某某抓获，并将被抢的金项链发还给了小爱。因涉嫌犯抢劫罪，2020年9月6日李某某被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。襄阳市樊城区人民检察院指控被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪，于2020年11月16日向樊城法院提起公诉。二、法院审理樊城法院经审理认为，被告人李某某以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，入户劫取他人财物，以其他手段强奸妇女，其行为已构成抢劫罪和强奸罪。李某某一人犯数罪，应当实行数罪并罚，持凶器抢劫，可对其从重处罚，其到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚。辩护人提出的被告人不构成强奸罪的意见，经查，被告人以劫取财物为目的在被害人住处搜寻目标，发现被害人一人在家后闯入，威胁被害人要钱，被害人恐惧，要求被告人不要伤害自己，基于当时处于封闭的环境，双方力量的不对称，被害人又无钱打发被告人，出于保护自己而与被害人发生性关系，属于在不敢防抗的情形下被迫与被告人发生性关系，该事实有被告人的供述和被害人的陈述相印证，足以认定，辩护人该辩解意见，本院不采纳，辩护人关于被告人具有从轻处罚的意见，符合本案事实，予以采纳。樊城法院判决如下：被告人李某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元，犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元。责令被告人李某某退赔被害人小爱人民币100元。来源：楚天快报胁迫强奸不必当场强制，受胁迫后应邀发生性关系也可以构成强奸罪刑法分则中有多种具体罪名在进行规定时出现了“胁迫”一词，包括强奸罪，强制猥亵罪，拐卖妇女、儿童罪，抢劫罪等。第二百三十六条

来源：刑事备忘录，转载仅为学习交流之用，为方便阅读，有删减。青海省共和县人民法院刑

一、基本案情浙江省温州市龙湾区人民法院经审理查明：2016年6月17日晚上，王定贵以过生日为由叫了被告人柯美兵、董庆以及王娟聚餐，王娟又带了被害人王某某一起吃饭喝酒。23时许，王定贵等五人离开饭店时，王某某已呈醉酒状态。五人乘坐出租车来到温州市龙湾区蒲州街道温州大道亿旺宾馆，由董庆将神智不清的王某某抱至8617号房间。后柯美兵、董庆等人将房间内的两张床并到一起，五人紧挨着躺在床上睡觉。次日凌晨3时许，董庆起床上厕所时，趁王某某醉酒熟唾、不知反抗之机，将王某某的短裤及内裤脱棹，与其发生了性关系。完毕后董庆将王某某的内裤穿回，准备躺下睡觉。期间，柯美兵醒来，发现董庆与王某某发生了性关系。在董庆结束后，柯美兵在上洗手间时发现王某某衣衫不整，亦起意对王某某实施奸淫，遂趁王某某醉酒熟睡、不知反抗之机，将王某某穿的内裤脱棹，与王某某发生了性关系。董庆见柯美兵奸淫王某某，上前制止，遭柯美兵拒绝后仍继续躺在床上。2016年6月23日，被告人柯美兵、董庆赔偿被害人王某某10万元，并获得其谅解。二、审判结果温州市龙湾区法院作出判决：被告人柯美兵犯强奸罪，判处有期徒刑3年6个月；被告人董庆犯强奸罪，判处有期徒刑3年3个月。一审宣判后，被告人柯美兵、董庆不服，提出上诉。温州市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。三、评析（一）强奸罪共同正犯中轮奸情节的构成从本案事实来看，被告人董庆在奸淫被害人之前及过程当中均未与被告人柯美兵有过沟通或交流，但董庆在奸淫完被害人后仍留在宾馆房间，看到柯美兵奸淫被害人且未能有效阻止。本案在审理过程中对二被告人的行为是否应认定轮奸情节存在分歧。一种观点认为应当认定为轮奸情节，理由有二：首先，就轮奸的犯意沟通而言，各被告人在预谋阶段或者实施犯罪过程中达成或者默认共同强奸的故意，可以是有预谋的，也可以是临时起意，甚至可能是在轮奸之前或者过程中形成的心照不宣。被告人董庆在奸淫被害人时确实未与柯美兵进行预谋或沟通，但其在自己奸淫完后看到被害人遭受第二次性侵害时，未有效制止柯美兵的行为，继续留在宾馆房间里直至柯美兵完成奸淫行为。而被告人柯美兵在明知董庆已奸淫被害人的情况下，在董庆制止其不要脱被害人内裤的情况下仍执意实施奸淫。鉴于二被告人在同一时间同一地点均明知对方要奸淫被害人，可认定二人在犯罪的过程中达成了犯罪联络。其次，刑法对轮奸行为加重处罚主要是考虑被害人同一时间内遭受两人以上的连续两次以上的强奸行为，所受身体上的伤害和精神上的屈辱要比一人实施强奸的场合严重得多。从本案来看，被害人遭受两次性侵害的犯罪结果与一般事先有预谋的轮奸行为并无区别，对二被告人应认定轮奸。另一种意见认为不应认定为轮奸情节，原因在于：在被告人董庆奸淫被害人的过程中，柯美兵只是在旁边看到，并未提供任何帮助，董庆也不知道柯美兵已经醒来，二人之间不存在任何意思联络。在柯美兵准备奸淫被害人时，董庆有制止的言行，对于董庆来说，其并不负有有效阻止柯美兵奸淫行为的义务。即使按照片面共犯理论，在第一次强奸过程中，柯美兵未实施帮助行为，仅目睹强奸行为的发生，在第二次强奸过程中，董庆也没有实施帮助的行为，相反还有阻止的行为，二被告人的行为分别单独构成强奸罪，不应认定为轮奸。笔者同意第二种观点，具体分析如下：从历史沿革来看，我国刑法第二百三十六条第三款第(四)项关于二人以上轮奸情节的规定，源自于1979年刑法第一百三十九条二人以上犯强奸罪而共同轮奸的规定。尽管现行刑法在第二百三十六条中去掉了“共同”二字，仅用“二人以上轮奸”的用语来规定轮奸情节，但这并非对共同犯罪的否定，而是因为共同犯罪系二人以上轮奸之题中应有之义，基于立法用语简练的需要，才将“共同”二字予以删除。可见，从历史解释的角度来看，刑法第二百三十六条第三款第(四)项规定的二人以上轮奸的情节，性质上属于强奸罪的共同正犯，即两名以上男子基于共同强奸犯罪的故意，对同一妇女分别实施强奸行为。作为强奸罪的共同正犯，轮奸情节首先要求各行为人所实施的行为均系正犯行为，即针对同一被害人均实施了强奸行为；不能是部分行为人实施了正犯行为，而另一部分行为人仅实施帮助行为。故如果两人合谋轮奸他人，仅其中一人实施了强奸行为，另一人仅实施了帮助行为，则对两行为人均不能认定为轮奸情节。其次，也是更为重要的是，作为强奸罪的共同正犯，轮奸情节的构成还必须符合共同犯罪的构成要件。当然，在共同犯罪的场合，尽管通常二人以上都是达到法定年龄、具有责任能力的人，但是现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。以最高人民法院公布的“李某强奸案”为例，被告人李某(15周岁)伙同申某(13周岁)强行轮流与幼女王某(8周岁)发生性关系。法院在审理过程中认为，虽然另一参与轮奸人申某因不满14周岁而被排除在犯罪主体之外，二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)，但对被告人李某而言，其具有伙同他人在同一时间段内，对同一妇女，先后连续、轮流实施奸淫行为的认识和共同行为，因此，仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，申某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李某与申某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某不符刑事责任，亦应认定李某的行为构成强奸罪，且属于轮奸。[1]共同犯罪首先要求两个以上的行为人具有共同的故意，在轮奸情节中要求具有共同轮流强奸的故意。本案中，两被告人所实施的并非帮助行为，而系正犯行为即强奸行为，因此是否构成轮奸情节取决于两被告人是否具有共同的故意。共同犯罪存在全面共犯与片面共犯之分，二者的区别主要体现在共同故意上。具体到轮奸犯罪中来，全面共犯系一种常见典型的共犯形式，在认识因素上，要求各行为人不仅自己具有强奸被害人的犯罪故意，而且明知在较近的同一段时间内，其他被告人亦有对被害人实施强奸行为的故意。除此之外，在意志因素上，还要求各行为人之间存在犯意联络，即存在相互协同实施强奸行为的意思沟通。本案中，尽管后实施强奸行为的柯美兵知道董庆已经对被害人实施了奸淫行为，董庆在实施强奸行为后也看到柯美兵随后实施了奸淫行为，但董庆在实施奸淫行为当时并不知道柯美兵亦有强奸的故意，故两人不存在共同的认识因素；更重要的是，两人在实施奸淫行为之前并无预谋，在强奸过程中亦未形成犯意联络与沟通。被告人董庆在强奸完成后，当其看到柯美兵强奸被害人时，还明确表示过反对和制止，故两人在主观上并不存在相互协同实施强奸行为的意思沟通与犯意联络，不符合全面共犯的构成特征。至于董庆在强奸完毕后，继续待在案发现场宾馆房间，发现柯美兵强奸被害人时未能有效制止，这并不能成为认定其默认共同强奸的理由，因为其实施强奸犯罪留在案发现场并不负有阻止他人实施强奸犯罪的义务，更不存在需要有效制止他人实施奸淫行为的义务。（二）片面轮奸的成立条件那么，被告人柯美兵的行为是否符合片面共犯的要求呢？所谓片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。[2]由于知情的一方为最终结果的发生提供了物理原因力或者心理原因力，为此，我国刑法无论是在理论还是司法实践当中，都承认知情一方基于单向的合意可以成立片面共同犯罪。以最高人民法院公布的苑建民、李佳等绑架、强奸案为例，在被告人李佳实施强奸行为时，被告人苑建民、王连军为其提供了帮助。待李佳强奸完毕离开犯罪现场后，苑建民、王连军起意并共同对被害人实施了奸淫行为。在这种情况下，对于李佳来说，由于其在实施强奸行为时并不知道苑建民、王连军之后会对许某实施强奸，与苑建民、王连军不具有共同强奸的故意，根据责任主义的原理，李佳仅对本人的行为单独承担责任，不构成轮奸。而苑建民、王连军在主观上具有与李佳共同实施强奸的片面共同故意，在客观上不仅分担了李佳的实行行为，且两人也对同一被害人实际实施了强奸行为，因此应当成立轮奸。即便是在李佳离开现场之后，只有苑建民一人对被害人实施强奸，也同样应当认定苑建民构成轮奸。因为苑建民为李佳实施强奸提供帮助的行为，已经构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，完全符合轮奸的认定条件。[3]与全面共犯不同，片面共犯在主观上所具有的共同故意是片面单向的，而非全面双向的；在客观行为上表现为具有单向合意的一方去分担或者加担他人的犯罪行为，以促成他人犯罪行为的完成，而并非一种相互协作行为。可见，片面共犯的成立不仅要求行为人在主观上具有帮助他人实施犯罪的片面共同犯罪故意，还要求行为人在客观上实际实施了分担或者加担他人的实行行为。具体到片面轮奸中来，要求行为人基干与他人共同强奸的片面故意，分担或者加担了他人的强奸行为。本案中，被告人董庆在实施奸淫行为之后，尽管看到柯美兵随后也对被害人实施了奸淫行为，但其在行为当时并不知道柯美兵也具有强奸故意，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑。被告人柯美兵尽管是在明知董庆对被害人实施奸淫行为之后，再次对被害人实施了奸淫行为，客观上已对受害人造成了轮奸的效果，但其在主观上并不存在与被告人董庆共同实施强奸犯罪的片面故意；更为重要的是，当董庆实施奸淫行为时，柯美兵并没有为董庆提供任何帮助，没有分担董庆实施的强奸实行行为，以促成董庆强奸行为的完成，故并不符合片面共犯对主客观要件的要求。事实上，本案情形属于在同一时间或者近乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，在性质上类似于同时犯，而非共同犯罪。为此，一、二审法院并未认定两被告人具有轮奸情节，对两人以强奸罪的基本犯追究刑事责任是适当的。从社会效果来看，本案被告人与被害人还是朋友关系，案后也只是因为两被告人当时拒不承认，被害人才报了警，而事后通过赔偿获得了谅解，被害人也并不希望追究被告人的刑事责任，故也没有必要认定为轮奸情节，在10年以上幅度内判处重刑。载于《人民司法.案例》作者：聂昭伟

来源：法制天枰声明：本公号转载仅供学习交流考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请留言告知，谢谢。1.【案例】姜俊武强奸案（（2004）雨刑初字第6号）【裁判理由】本院认为：被告人姜俊武与黄某系恋人关系。2003年2月24日凌晨，被告人姜俊武留宿于黄某的宿舍并提出与黄某发生性关系时，被害人黄某表示要等到结婚时再行其事，姜尊重恋人黄某的意愿，而采用较特殊方式进行性活动。其主观上没有强奸的故意，客观上没有违背妇女的意志强行与之性交的行为，不符合强奸罪构成要件，不构成强奸罪。公诉机关因没有综合全案证据认定本案事实，没有把全案证据综合表征的事实与刑法规定的强奸罪的本质特征相对应，而将其行为之一，即被告人姜俊武扳黄某双下肢腘窝这一行为予以认定为强奸的暴力行为，是事实上和认识上的错误，其行为不具有刑事违法性，指控的罪名不能成立。对被告人及其辩护人成戊平、晏军提出的被告人姜俊武没有强奸的主观故意，其行为没有违背被害人的意志，不构成强奸罪的意见，本院予以采纳。关于黄某的死亡原因，系黄某在潜在病理改变的基础下，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。虽然被告人姜俊武对自身行为会促发黄某死亡的后果无法预见，但其行为是促发黄某死亡的原因之一。如果没有这种行为原因，被害人黄某就不会死亡，而仅有这种行为原因，没有黄某的潜在病理改变原因，被害人黄某也不会死亡。可见，被告人姜俊武的行为与被害人黄某潜在病理改变是造成死亡的共同原因。2.【案例】张辉、张高平强奸案（（2013）浙刑再字第2号）【裁判理由】一、有新的证据证明，本案不能排除系他人作案的可能。1、根据杭州市公安局2003年6月23日作出的《法医学DNA检验报告》，所提取的被害人王某8个指甲末端检出混合DNA谱带，可由死者王某和一名男性的DNA谱带混合形成，排除张辉、张高平与王某混合形成。2、杭州市公安局于2011年11月22日将王某8个指甲末端擦拭滤纸上分离出来一名男性的DNA分型与数据库进行比对时，发现与勾某某DNA分型七个位点存在吻合的情况，该局将此结果送公安部物证鉴定中心再次进行鉴定。2011年12月6日，该中心出具《物证鉴定查询比对报告》证明，经查询比对，王某8个指甲末端擦拭滤纸上的DNA检出的混合STR分型中包含勾某某的STR分型。上述鉴定意见具有科学依据，符合客观性的要求。经再审查实，罪犯勾某某是吉林省汪清县人，2002年12月4日始在杭州市从事出租汽车司机工作，2005年1月8日晚7时30分许，勾某某利用其驾驶出租汽车的便利，采用扼颈等手段将乘坐其出租汽车的浙江大学城市学院学生吴某某杀死并窃取吴随身携带的财物。2005年4月22日，勾某某因犯故意杀人罪、盗窃罪被终审判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000元，经核准已于同年4月27日被执行死刑。综合本案现有的相关事实证据不能排除系勾某某杀害被害人王冬的可能。检、辩双方对此所提的意见予以采纳。二、原判据以认定案件事实的主要证据不能作为定案依据。原判认定原审被告人张辉、张高平强奸的事实，主要依据两原审被告人有罪供述与现场勘查笔录、尸体检验报告反映的情况基本相符来定案。再审庭审中，张辉、张高平及其辩护人以两原审被告人的有罪供述和指认犯罪现场笔录均是采用刑讯逼供等非法方法收集等为由，申请本院对上述证据予以排除。出庭检察员认为，本案不能排除公安机关在侦查过程中有以非法方法获取证据的一些情形。经再审庭审查明，公安机关审讯张辉、张高平的笔录、录像及相关证据证明，侦查人员在审讯过程中存在对犯罪嫌疑人不在规定的羁押场所关押、审讯的情形；公安机关提供的张辉首次有罪供述的审讯录像不完整；张辉、张高平指认现场的录像镜头切换频繁，指认现场的见证人未起到见证作用；从同监犯获取及印证原审被告人有罪供述等侦查程序和行为不规范、不合法。因此，本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法应予排除。综上，原判据以定案的主要证据即原审被告人张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等不能作为定案依据。3.【案例】白林强奸案（（2019）内01刑终88号）【裁判理由】本院认为，原判认定上诉人白林违背妇女意志，采取暴力手段强行与被害人发生性关系，因现有证据只能证实案发现场遗留带有白林相关斑迹的卫生纸、饮料瓶、枕巾等相关物证，但无法证实白林在案发现场所遗留的斑迹是什么时间所留、和谁所留、怎样所留，且白林对强奸被害人这一事实始终不予供述，原审公诉机关提供的证据不能互相印证，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出系白林作案的唯一结论。原判认定白林犯强奸罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立。4.【案例】卢永强奸案（（2018）津02刑终397号）【裁判理由】本院认为，根据现有证据，认定上诉人卢永违背被害人的意志，采用暴力手段强行与之发生性关系的证据不足。本案案发地点是在宾馆的房间，案发时间是白天，从被害人进入宾馆房间到离开宾馆房间约有一个小时左右的时间，因此可以排除被害人不知反抗或不能反抗的情形；本案据以证明上诉人卢永采用暴力手段强行与赵某发生性关系的直接证据仅有被害人的陈述，但被害人的多次陈述在内容上存在矛盾，缺乏其他证据予以印证，其真实性无法确认；被害人提供的通话录音和上诉人卢永的供述，亦无法证明卢永对被害人采取了暴力手段【注：关于赵某提供的其与卢永的通话录音，经查，从该通话录音的内容上看，双方对于发生性关系时是否存在暴力行为和是否违背赵某意志的问题，一直存在争议，卢永始终没有承认曾对赵某使用暴力，也否认是在违背赵某意志的情况下实施的强奸行为。虽然卢永在通话中多次向赵某认错并请求私了，但不能依此就认为卢永承认对赵某实施了强奸，卢永的认错行为不能视为是承认犯罪。所以虽然该通话录音经过鉴定，属于是一次性记录完成，并且未发现剪辑痕迹，但其内容不能作为认定卢永的行为构成强奸罪的证据。】。综合全案证据，无法得出唯一的排他性结论。所以现有证据不能证明上诉人卢永采用暴力或胁迫手段，违背妇女意志，强奸被害人赵某的事实。上诉人卢永提出其行为不构成强奸罪的上诉理由，本院予以支持，其辩护人提出内容相同的辩护意见，本院亦予以采纳。5【案例】王梦军强奸再审案（（2017）皖刑再2号）【裁判理由】经审查，本案中王梦军从未作过有罪供述，除被害人田某的陈述之外，无其他证据证实王梦军实施了强奸行为，在案证据存在疑点且不能合理排除。一是物证的取得不规范。本案中，唯一的物证商业浴池毛巾被不是由办案人员直接从案发现场提取，而是由被害人田某和证人樊某案发第二天上午自行前往案发现场提取，提取后没有立即移交给办案人员，而是在下午报案后才将商业浴池毛巾被移交给办案人员，不能排除该物证检材存在被作假或污染的可能。二是法医学物证检验鉴定书的证明力不强。该鉴定所依据的检材是田某血液、田某的裤头、商业浴池毛巾被，检验结果为田某的裤头和商业浴池毛巾被上未检出精斑，商业浴池毛巾被上的人血血型与被害人田某的血型均为Ｏ型。由于商业浴池系公共场所，在没有通过DNA鉴定方式将毛巾被上血迹与被害人田某相应检材作同一认定的情况下，不能仅因两者血型相同就得出毛巾被上血迹系被害人田某所留的唯一结论，更不能证明系王梦军强奸行为所致。三是证人贺某的证言虽可证明王梦军与被害人田某一道去浴室洗澡时，田某曾表达对男女洗单间不情愿的意思，但不能证明王梦军有使用暴力手段强制田某进单间浴室的行为。四是证人樊某的证言虽证明听被害人田某说其被王梦军强奸，但该证言属于传来证据，其中关于强奸行为发生的内容都是被害人田某事后向其转述的，樊某当时并不在案发现场，所证明的内容并非本人直接感知，故该证言不能证明被害人田某被强奸的过程。综上，原裁判据以定案的证据没有形成完整的有机联系且相互印证的证据锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，不能排除合理怀疑得出王梦军实施强奸行为的唯一结论。6.【案例】李浩杰强奸案（（2017）粤52刑终243号）【裁判理由】对于上诉人李浩杰的上诉意见、辩护人的辩护意见以及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：1.上诉人李浩杰没有明显使用暴力、胁迫的手段。李浩杰在侦查阶段共作了3次供述，其供述脱去被害人林某1裤子及用手指、阴茎插入林某1的阴道时，遭到林某1的拒绝及推开，但其供述所反映的林某1反抗程度并不强烈，且一直供称其没有威胁或殴打林某1，也没有用手捂住林某1的嘴巴。在一、二审庭审时，李浩杰供述其没有强行脱掉林某1的裤子，并称其在侦查阶段曾被公安人员持木棍恐吓。林某1在案卷中仅有1次陈述，其陈述案发时嘴巴被李浩杰捂住，双手也被李浩杰抓住，李浩杰强行将阴茎插入其阴道，其拼命挣扎并抓伤李浩杰的手。在二审庭审时，李浩杰的辩护人提交了1份询问笔录，在该份笔录中林某1陈述案发时因为李浩杰的力气很大，她就没有反抗了，两人便发生了性关系。期间，李浩杰没有殴打或者恐吓她，她身上也没有受过伤或留下淤青等痕迹。她是因事后发现李浩杰将其“陌陌”和手机号码“拉黑”，觉得李浩杰的人品不好，认为被李浩杰欺骗了，想将李浩杰送入监狱，后向亲属诉说被“强奸”的经过，并在亲属陪同下到公安机关报案。可见，李浩杰的供述与林某1的陈述存在较大差异，林某1的陈述也前后矛盾，且林某1在侦查机关所称李浩杰被其抓伤的细节无法从李浩杰的入所体检报告中得到印证。现有证据不足以认定李浩杰在本案中使用殴打、按倒等危害林某1人身安全或人身自由的暴力手段，或者使用威胁、恫吓等精神强制的手段，使林某1处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态，从而对林某1实施奸淫；也不存在李浩杰在林某1不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。2.上诉人李浩杰的行为没有违背被害人林某1的意志。依照有关规定，对于所谓“半推半就”的问题，要认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。因此，必须综合考虑李浩杰、林某1两人平时关系如何，是在什么环境和情况下发生性行为的，事情发生后林某1的态度怎样，林某1是在什么情况下报警的等等事实和情节，全面进行审查和分析，进而判断李浩杰的行为是否违背林某1的意志。一是从两人“陌陌”聊天的记录分析。李浩杰与林某1的“陌陌”聊天记录已被侦查机关固定，客观反映了两人当时的真实心理。从事发前聊天记录来看，两人认识仅一个多星期，但频繁通过“陌陌”聊天，聊天语言较为暧昧，多涉及“两性”话题（李浩杰所发信息，如：“我想在你的被窝里”、“没事没事、有种东西叫套套”、“相约酒店”、“来来来、我房间开好等你”、“想和你在一起的冲动”等等；林某1所发信息，如：“没想到你还是个色狼”、“看样子你经常找不同的女生开房啊”、“你这玩笑不得不让人想入非非啊”、“你不会是爱上我了吧”、“其实我对你感觉也不错”等等）。可见，案发前两人关系较为亲密，两人对开房发生性关系均有一定的心理预期；两人相约见面并到旅社开房都是出于自愿，并不存在林某1被强迫的情况。二是从发生性关系时两人的言行分析。林某1在侦查阶段虽陈述其不愿意与李浩杰发生性关系并多次拼命挣扎，但并没有激烈反抗等行为。且案发现场是在旅社的三楼房间，空间虽相对封闭，楼下及周边仍有服务人员和房客在活动，但林某1并没有及时呼救，也没有企图冲出房间向他人求助，旅社的经营者徐某也证实没有发现异常情况。林某1陈述其一直都在玩手机，其手机并没有被李浩杰夺走，但在案发过程中其没有及时打电话报警。李浩杰供述其脱林某1的裤子时，林某1对他说“这样发展太快了”，还询问了他家庭的情况，同时供述他没有用手捂住林某1的嘴，也没有捆绑林某1或者撕扯其衣物。可见，两人在发生性关系过程中双方的言行较为平和，并没有发生激烈的语言争执或者肢体冲突；林某1虽有“重新穿上裤子”、“用手推开李浩杰”等举动，但仍属于“半推半就”的情形。三是从案发后林某1的行为分析。案发后，李浩杰离开旅社，林某1继续呆在旅社洗澡并等候李浩杰返回，还多次发信息联系催促李浩杰回旅社（内容有：“你等下回来，没有房卡你怎么来”、“等下你回来我怕你联系不到我”）。期间，林某1还与另1名男子通过“陌陌”聊天，在聊天中林某1对该男子称其正与“女性朋友在流沙玩”、“在宾馆住一晚”，在聊天内容中并没有流露出任何异常情绪，也没有出现向他人求助等举动。此外，“悦豪租房”的经营人徐某证实林某1于凌晨3时独自退房离开旅社，当时也没有发现其有异常情况。综上，可以认定李浩杰与林某1发生性关系属于通常所说的“半推半就”的情形，李浩杰与林某1发生性关系的行为并不违背林某1的意志。7.【案例】李飞龙强奸案（（2016）皖12刑再5号）【裁判理由】本院二审认为：上诉人李飞龙与被害人张某某发生性关系的事实清楚，但原判认定李飞龙系强行与张某某发生性关系的直接证据为张某某陈述，而张某某陈述证明其离开酒桌出去接听电话的情形与证人李慧证言在证明当时通话的环境和通话的完整性上不能吻合；另张某某陈述其被强奸后其边喊边撵，但案发现场一墙之隔即为三层居民楼，三十米外荆灿涛、李其栋、常玲等人亦在刘继田饭店院内喝茶聊天，附近居民及院内人员均证明没有听到有喊叫及看到有追撵的情况，张某某该陈述情形与现场证人证言亦不能吻合。即张某某陈述其被李飞龙强奸的事实不能与其他证据相互印证，原判认定李飞龙犯强奸罪尚未达到证据确实、充分的证明标准，证据不足，不能认定李飞龙的行为构成强奸罪。8.【案例】周凯然强奸案（（2018）黑0604刑初310号）【裁判理由】根据审理查明的事实及证据，综合分析如下：1.公诉机关指控周凯然使用暴力、胁迫手段与杨某某发生性关系的证据不足。杨某某明知自己家门锁存在锁不牢的情况，在周凯然19日23时30分许称要去杨某某家时，其未明确拒绝、也未检查门锁是否牢固。周凯然于凌晨径自进入杨某某家中，与杨某某发生两次性关系后，至20日2时36分许离开，离开时还在微信中与杨某某道别。在此数小时间未有证据证实杨某某有大声呼救、报警或与周凯然反抗的情形，杨某某手部具体受伤时间无法确定，故无法认定为周凯然暴力所致。2.公诉机关指控周凯然违背杨某某意志，与其发生性关系的证据不足。根据杨某某陈述、周凯然供述、微信聊天记录，在11月7日杨某某与其男友发生矛盾后，周凯然与杨某某成为微信好友，直至案发当日二人一直有微信联系。20日凌晨周凯然与杨某某发生两次性关系，周凯然清洗自己的内裤后与杨某某聊天，至2时36分许离开。周凯然返回杨某某家取内裤时，是杨某某主动为其开门，二人在一起直至5时许周凯然才再次离开。在此期间，杨某某未报警，亦未对其家人提起此事。杨某某与其男友后报警四次，但前两次均未提及被周凯然强奸一事，第三次报警称证据不足，其所述与周凯然发生性关系时为被迫的心理状态，欠缺相应证据佐证。综上，本院认为周凯然构成强奸罪的证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出周凯然使用暴力手段、违背妇女意志，强行与被害人发生性关系的唯一结论。认定周凯然犯强奸罪的事实不清、证据不足，公诉机关指控的犯罪不能成立。9.【案例】陈寒强奸案（（2018）川0116刑初599号）【裁判理由】控辩双方争议焦点在于：1.被告人陈寒是否违背被害人庞某的意愿与其发生性关系；2.被告人陈寒有无使用暴力、胁迫或者其他手段与被害人发生性关系。根据本院查明事实，针对控辩双方各自阐述意见及理由，对本案争议焦点分析如下：一、对于被告人陈寒是否违背被害人庞某的意愿与其发生性关系。本院认为，被告人与受害人系表姐夫与表妹关系，被告人陈寒进入被害人庞某的房间后，躺在床上用手搂腰、向其诉苦，随后拉被害人庞某的手抚摸其生殖器、亲吻，进而与其发生了性关系，整个过程系自然而逐步完成的，根据被告人陈寒的供述与被害人庞某的陈述在发生性关系的过程中，被害人庞某并无明显的反抗行为或拒绝的意思表示，虽然被害人庞某事后揭发此事并称其不是自愿与被告人陈寒发生性关系，但在整个事发过程中，受害人作为有性经验的人，应当认知接下来会发生的事情，但受害人没有任何反抗行为，没有呼救，也没有企图冲出房间向他人求救，同时在案发过程中，被告人还询问受害人是否是处女，可见，两人在发生性关系过程中双方言行较为平和。根据受害人的解释称被告人力气大，又是在被告人家中，不敢呼救，这样的解释难以令人信服。案发后，受害人在其小姨追问下说了此事，但未提到想报警，在其表姐回家后也未表达过报警的意愿，事后受害人向其表姐反映与被害人发生关系系不自愿，但不能由此推断其在发生性关系时也不自愿。故现有证据不足以证明在发生性关系时被告人陈寒有违背被害人庞某意愿的主观故意，但不能排除被害人庞某系在半推半就情况下发生性关系后出于双方之间的特殊关系而事后反悔的合理怀疑。二、对于被告人陈寒是否使用暴力、胁迫或其他手段强行与被害人庞某发生的性关系。本院认为，被告人陈寒多次供述稳定，与被害人庞某陈述在基本事实上能够吻合，证实被告人陈寒在发生性关系的过程中并没有使用任何暴力和胁迫手段。本案案发时间在上午11时许，地点在空港晶座13栋1707号家中，结合时间、地点等因素，本院认为发生性关系时被害人庞某所处并非系一种完全孤立无援的境地，不足以使其不敢反抗或不能反抗，根据本案证据显示其在发生性关系的过程中并无呼救或逃跑等任何语言和肢体上的反抗行为。被害人庞某陈述系因曾看到过被告人陈寒殴打其妻子（本案证人曾某1）而不敢反抗，但根据被告人陈寒的供述、被害人庞某的陈述及证人曾某1的证言，所谓被告人陈寒殴打其妻子系正常的夫妻之间因生活琐事发生争执后的肢体冲突，双方互有动手行为，在被告人无意将受害人推倒在地时，立即将受害人拉起并道歉，被告人的行为不足以致受害人产生畏惧心理。且被告人陈寒在发生性关系的过程中亦没有就此暗示或威胁被害人对其造成心理钳制，此事亦不足以使被害人庞某在人身权利受到严重侵害时不敢反抗。综上，本案没有充分的证据证明被告人陈寒系违背被害人庞某意志与其发生了性关系，亦没有充分证据证明被告人陈寒客观上实施了暴力、胁迫或其他手段强行与被害人庞某发生性关系，不能认定被告人陈寒的行为构成强奸罪，本院对被告人陈寒及其辩护人的辩护意见予以采信，公诉机关起诉指控事实不清、证据不足，指控被告人陈寒构成强奸罪不能成立。10.【案例】冯涛强奸案（（2017）晋04刑终28号）【裁判理由】上诉人冯涛是否使用暴力、胁迫或者其他手段和是否违背李某某意志是构成强奸罪的关键：1、本案李某某多次陈述和冯涛多次供述内容稳定，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在冯涛在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。2、是否违背李某某意志。一是从陌陌聊天记录分析：二人的陌陌聊天记录已被侦查机关固定，客观反映了二人当时的真实心理。从事发前聊天记录分析，二人认识仅一天，在上诉人冯涛要求和李某某见面时，李某某开始以种种理由拒绝，但在冯涛的一再要求下，还是同意了见面要求，并且其打车赴约，在冯涛提出到其家后，李某某在证实只有冯涛一个人的情况下，仍然同意并且与冯涛一同到了冯涛家。因此，李某某与冯涛见面以及到冯涛家都是出于其自愿，并不存在被强迫的行为。事发后聊天记录反映李某某不愿意，但并不能因此推测其在发生性关系当时也不愿意。二是从发生性关系时二人的言行分析：李某某陈述不愿意，但发生性关系时其并没有明显反抗等行为，当时时间正值中午一点多，周围邻居下班在家，其并没有呼救，其解释没有呼救的原因是冯涛是男的，又在他家，这样的解释也难以令人信服。从冯涛供述来看，李某某不仅愿意，而且予以配合，双方各执一词，是否违背李某某意志无法认定。本院认为，上诉人（原审被告人）冯涛与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在上诉人冯涛在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。虽然李某某陈述发生性关系时其说过不愿意，并且有哭和推上诉人的行为，但并没有其他证据予以印证，因此，上诉人冯涛与李某某发生性关系时不存在使用暴力、胁迫或者其他手段。是否违背李某某意志根据以上证据也无法认定。上诉人冯涛的部分上诉理由予以采纳。综上，认定上诉人冯涛构成强奸罪的证据不足。11.【案例】李树华强奸案（（2019）闽0725刑初89号）【裁判理由】经查，首先，案发地点在KTV二楼安全门处，系半开放，未封闭场所，当时有人从三楼楼道经过，被害人均没有呼救，也没有企图冲出楼道向他人求救；被害人张某某当晚有喝酒，但没有证据证实张某某有醉酒状态；其次，其二人在二楼与三楼间转角处和二楼安全门处，呆的时间约50分钟，发生性关系前，被告人李树华有搂抱、抚摸、亲吻张某某，张某某也有回应被告人，虽也有拒绝，但未作明显反抗，事后亦明确表示搂抱、抚摸、亲吻是可以接受的；再次，两人发生性关系前，张某某裤子的纽扣掉了，被告人还把纽扣捡起来，放到张某某的口袋，当时张某某也未试图离开。当被告人用背立式的方式将生殖器插到被害人张某某阴道时，张某某没有用言语表示拒绝，没有求饶、指责，也没有采取呼救等其它方式反抗。辩护人认为人的身体语言是内心世界的反应，结合人体的情况，背立式的性交方式如无被害人的配合，或者被害人只要站直身体或是紧闭双腿，性侵都是无法完成。本院认为，辩护人的该节辩护意见符合客观实际。此外，对案发后被害人陈述“不是自愿与被告人发生性关系”。公诉机关认为应以被害人的陈述作为定案依据。本院认为被害人的陈述只有经过查证属实才能作为定案的依据，考量被告人的行为是否违背被害人意愿的应根据案件发生时，被害人的主观心理状态。从案发场所，案发时被告人和被害人的言行、性交姿势等来看，在案现有证据不足以证实被告人李树华有使用暴力、威胁手段或其它方法，致使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗情况下强行与被害人发生性关系。故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，予以采纳。关于案发后报警是否是被害人的真实意愿。被害人对手机是否被被告人夺走的陈述存在前后矛盾的地方，被告人对被害人陈述有夺走其手机的行为予以否认，公诉机关未提供其他证据佐证，故不予认定。本案发生后，张某某身上有手机，没有在第一时间报警，而是回到包厢后，将情况告知其友人黄某，黄某再报的警。在案证据无法确定，在当时的情况下，报警是否是被害人的真实意愿。公诉机关指控被告人李树华犯强奸罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。12.【案例】闻某甲强奸案（（2015）唐刑终字第129号）【裁判理由】本案中，被害人梁某陈述原审被告人闻某甲先后两次对其实施了强奸行为。但河北省唐山市公安局物证鉴定所（2014）281号法医物证检验鉴定书证实，送检的3号检材（闻某甲家住室床北侧卫生纸一份）上精斑DNA来源于闻某甲的可能性大于99.99%；送检的2号检材（被害人梁某阴道擦拭物一份）上的DNA来源于梁某的可能性大于99.99%；送检的1号检材（被害人梁某的内裤一条）未检测出DNA分型，上诉人是否用手铐、板斧及白色布绳威胁过被害人无法确定，上诉人闻凤儒与被害人梁某之间的微信聊天记录亦不能证明双方发生过性关系。本案上诉人闻凤儒构成强奸罪犯罪事实的基本情节缺乏其他证据印证，对被害人梁某陈述的客观性不能完全确认。原公诉机关提供的证据只能证明上诉人闻某甲驾车将被害人梁某带至其家中，并且对被害人拍了裸照，但不足于证明上诉人与被害人发生过性关系，更不足于证明上诉人闻某甲使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与被害人发生性关系。故现有证据达不到证明上诉人闻某甲对被害人梁某实施强奸行为事实清楚、证据确实充分的证明标准。13.【案例】朱久强奸案（（2018）冀0322刑初324号）【裁判理由】经核实,公诉机关指控本案被告人朱久犯有强奸罪的直接证据只有被害人刘某某的陈述，并无其他客观证据予以佐证，且被告人朱久始终否认。被害人刘某某关于案发经过的多次陈述前后不一，存在矛盾，客观性不足。其第一次陈述与被告人朱久发生性关系的地点及具体情节与在案其他证据明显不符，所作陈述动机存疑。其第一、二次陈述与被告人朱久发生性关系时下体出血，与昌黎县人民医院出具的诊断证明，查体见被害人幼女外阴，阴道外口5点处粘膜稍充血，处女膜未见新鲜裂痕不符。其第二、五次陈述发生完性关系后用卫生纸擦拭，但侦查机关未能提取相关物证。综合鉴定机构并未从送检样本被害人的阴道分泌物内检测到人体精液成份这一事实,公诉机关指控被告人朱久犯有强奸罪的证据之间不能闭合，达不到结论唯一的刑事证据证明标准。被害人刘某某颈部、双某上方淤痕及阴道外口5点处粘膜稍充血的事实客观存在，但侦查机关未能提取相应生物检材，被害人刘某某与被告人朱久是否存在肢体接触及阴道外口5点处粘膜稍充血的形成原因不明，应作出有利于被告人朱久的认定。综上，公诉机关提供的证据不足，指控被告人朱久犯罪不能成立。被告人朱久及其辩护人关于被告人朱久无罪的辩护意见，本院予以采纳。14.【案例】张某甲强奸案（（2015）深刑初字第178号）【裁判理由】本院认为，被告人张某甲与被害人刘某两次发生性关系的事实存在，但认定双方发生性关系违背妇女意志缺乏必要证据，公安机关对张某甲的讯问笔录与其同步视频资料有明显出入，不能确认证据效力。张某甲虽供述刘某有推他、想咬他没咬住的情节，但供述是在被害人同意发生性关系且在发生性关系结尾时才推、咬的张某甲，此情节也不能说明双方发生性关系违背了妇女意志。现只有被害人陈述双方发生性关系违背了妇女意志，没有其他证据予以证明，公诉机关指控被告人张某甲犯强奸罪证据不足，指控罪名不成立。15.【案例】黎某某强奸案（（2015）汕城法刑初字第58号）【裁判理由】综合本案证据，本院认为被告人黎某某与申某发生性关系属双方自愿，且现有证据无法推定被告人黎某某明知申某不满十四周岁。其理由如下：一、本案的最先起因系申某在被告人黎某某家过夜后害怕被家长责罚而自行编造被他人绑架、强奸的谎言，被告人黎某某自始至终不知道申某编造谎言欺骗父母，继而申某为了圆谎，在家长的陪同下向公安机关报了假案，公安机关立案后对该案调查走访并对申某及其家人进行法律宣传、教育，申某认识到自己的错误后，又在其家人的陪同下将实际情况告知了公安机关；二、被告人黎某某与申某是通过QQ网友介绍认识的，两人属正常交往，并进而发生了四次性关系，在每次发生性关系时均没有使用暴力、胁迫、诱骗等手段，双方均属自愿；三、被告人黎某某与申某在交往过程中曾询问了申某的年龄及学校，申某则告诉被告人黎某某其年龄为十五岁，亦没有告知其就读汕尾市城区某某小学六年级；四、从侦查机关对申某的几次询问笔录看，申某的言语具有逻辑性，谈吐方式较为成熟，且其姑母证实申某当晚20时许可以单独离家外出，申某日常也随身携带手提机，从申某的言谈举止及日常生活习惯来看，无法推定其不满十四周岁。综上，从申某的身体发育状况、言谈举止和生活作息规律上无法判断其是幼女，也没有证据能够证实被告人黎某某知道或者可能知道申某的真实年龄。基于被告人黎某某确实“不明知”申某的真实年龄，不具有奸淫幼女的主观故意，申某本人又属自愿与被告人黎某某发生性关系，没有造成其他严重后果，依法不认为是犯罪，故公诉机关指控被告人黎某某的行为构成强奸罪的依据不足，本院不予采纳。

写在前面合同效力制度作为对当事人之间合意的法律评价，是合同法中的重要内容之一。如果当事人在意思自治基础上订立的合同，因违反法律法规不能生效，不仅无法实现双方的交易目的，还要因合同效力存在瑕疵承担相应的责任。因此，作为市场经济交易法的合同制度，能否真正发挥保障交易安全促进交易效率的功效，合同效力制度在其中扮演了至关重要的角色。合同效力制度中的无效合同，作为对合同效力的否定性评价，尽管其与被撤销的合同、确定不生效的合同在法律后果上具有一致性，但与其他合同效力状态相比，除了法定情形下的无效合同转换之外，无效合同仿佛一匹脱缰的野马，已经脱离当事人意志的控制，在大多情形下，当事人对于合同效力已经失去了主动修正的机会，交易的结果往往是“曲终人散”。故此，如何认定合同是否无效，对合同当事人交易目的的实现具有重大影响。无效合同的特征及类型我国《民法典》合同编借鉴《国际商事合同通则》等国际惯例，将合同成立与合同效力予以区分。民法学理通说将合同的效力状态区分为四种基本类型：一是未生效的合同，其主要包括两种情形，一种是附生效条件或期限的合同，在所付生效条件未成就或者所付生效期限未届至时的合同效力状态；另一种是需要批准生效而未履行报批手续的合同。二是效力待定的合同，主要是指限制民事行为能力人以及无权代理订立的合同，在法定代理人或者被代理人追认之前，合同的效力处于待定状态。三是可撤销的合同，主要是指意思表示不真实的合同，比如欺诈、胁迫以及重大误解等情形。四是无效合同，主要是指违反法律行政法规的强制规范以及违背公序良俗的合同。在合同的四种效力状态中，无效合同作为不发生效力的极端状态，此时合同无法达成当事人合意求取的结果，而是依照法律的直接规定赋予法律效果。故此，在司法实践中，合同无效通常是正常交易的“终结者”，也是当事人希望极力避免的一种结局。（一）无效合同的特征无效合同，作为典型的违反生效要件的合同，本质上是出于交易安全与交易秩序的考虑国家对合同自由原则的干预，与其他的合同效力状态相比，其具有明显的个性化特质。1.无效合同具有违法性无效合同因违反法律、行政法规的强制规定以及公序良俗而遭受否定性评价，此处的违法性，是指《合同法》第52条规定的五种情形，《民法典》将上述情形统一规范在总则的民事法律行为效力部分。应当注意的是，违反法律、行政法规的强制性规定，主要包括两层含义：一是认定合同无效依据的是法律与行政法规，行政规章及地方性法规一般不能作为评价合同效力的依据；二是合同违反的是法律行政法规的效力性强制规定，对于管理性规定，通常不影响合同效力。2.无效合同自始无效无效合同因其违法性的特质，决定一旦合同被认定无效，该否定评价将产生溯及力，即从合同订立之时就没有法律效力，当事人订立合同的行为全部清零，未履行的合同不再履行，已经履行的合同应当恢复至合同未订立时的状态。3.法院或者仲裁机构主动确认合同无效与合同的撤销不同，无效合同因其天然的违法性属性，法院或者仲裁机构无需当事人的申请，可以主动审查合同是否具有违法性因素，进而确认合同无效。同时国家有关机关在特定情况下可以追究无效合同中当事人的行政责任甚至刑事责任，比如根据《商业银行法》第81条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准非法订立吸收公众存款的合同。此外，由于无效合同是法律对已经成立的合同的否定性评价，当事人自己无权确定合同无效，故此，当事人在合同中关于无效情形的约定，应当没有效力，其实质是合同不发生效力的约定。（参见崔建远主编：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第72页。）4.合同无效的确认不受诉讼时效的限制鉴于无效合同本质上的违法属性，从维护合法交易秩序的角度出发，当事人有权在任何时点请求法院或者仲裁机构确认合同无效，法院或者仲裁机构不应当考虑诉讼时效的限制应主动认定合同无效，否则如果允许无效合同的确认受诉讼时效限制，其产生的直接法律后果是，原本因违法而无效的合同，在诉讼时效期间经过后，摇身一变成为合法行为，从根本上与立法目的相悖。（参见王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学（第六版）》，法律出版社2020年版，第654页。）（二）无效合同的类型根据民法学理通说，无效合同根据不同的分类标准，可以区分为不同的类型。1.合同的绝对无效与相对无效从立法尽可能减少合同无效制度适用范围的维度，民法学理与实务中倾向于区分合同的绝对无效与相对无效。合同绝对无效，是指合同自始、绝对、当然无效，可以不经合同当事人主张认定合同无效，当事人之外的任何人均可以主张合同无效，包括利害关系人以及第三人。合同相对无效，是指合同仅对特定人不发生效力，或者无效合同不能对特定人主张，比如不得对善意第三人主张。比如《合同法》第80条关于债权转让的规定，如果债权转让未通知债务人的，则债权转让行为对债务人不发生效力，此时可以认为合同相对无效。（参见崔建远主编：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第66页。）但此时债权转让行为对债务人无效，并非是债权转让行为本身具有违法性，只是因为在未通知债务人时增加了债务人的履行负担，故此债务人只负有向原债权人履行的义务。因此，合同相对无效的情形，与合同因其具有违法性导致无效相比，其在本质上存在差异。2.自始无效与嗣后无效合同无效通常是指在合同订立时即存在违法性而无效，无效合同具有溯及力，其无效状态回溯至合同订立时，即所谓的自始无效。如果在合同订立时不违反当时的法律法规不违背公序良俗，此后因法律法规修改导致合同具有违法性，此时合同的无效通常称之为嗣后无效。关于嗣后无效的合同，民法学理通说认为，其一，如果新的法律规定修改后，合同已经履行完毕并且维持合同履行后的状态不具有负面作用，此时不宜按照嗣后无效合同对待；其二，如果新修订的法律规定并不导致合同具有违法性，仅为法律上履行不能，不能按照嗣后无效处理，可以根据《合同法》第110条（《民法典》第580条）的规定，按照司法解除合同处理。3.全部无效与部分无效合同无效的具体情形，包括全部合同内容无效与部分内容无效；根据《合同法》第56条（《民法典》第156条）的规定，合同部分内容无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。根据《合同法》的相关规定，合同部分无效或者部分有效的法定情形主要有三种：一是第53条（《民法典》第506条）规定的免责条款无效的情形，二是《合同法》第57条（《民法典》第507条）规定的合同无效不影响有关解决争议方法条款的效力；三是根据《九民会纪要》第92条的规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底条款或者刚兑条款的，人民法院应当认定该保底条款或者刚兑条款无效，原因在于该类条款影响金融安全、损害社会公共利益；但是如果该保底条款构成合同的核心条款，其无效将导致合同整体无效。（三）无效合同的转换无效合同的转换，是指在特定情形下，无效合同如果具备其他种类合同的有效要件，推定当事人如果知晓合同无效时其将订立其他种类的有效合同，此时可以将无效合同转换为其他种类的有效合同。根据民法学理观点，无效合同的转化应当满足三个构成要件：一是以无效合同的存在为前提，至于无效的原因，则在所不问；二是无效合同应当具备其他合同的有效要件；三是无效合同的转换应当符合当事人的意思，但是当事人的意思可以经由解释认定时，应当根据“解释优先于转换”的原则，依当事人的意思认定合同效力。比如《国有土地使用权合同纠纷司法解释》（（法释[2005]5号）第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。在此种情形下，无效的合作开发房地产合同转换为有效的土地使用权转让合同。合同无效的裁判依据关于合同无效的裁判依据，主要是由《合同法》第52条（《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条）以及相关司法解释构成的合同无效规则体系。（一）《合同法》第52条关于合同无效的五种法定情形确定合同无效的主要依据，来自《合同法》第52条的规定，根据该条的规定，认定合同无效主要有五种法定情形：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；二是恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制规定。（二）《民法典》中的民事法律行为无效制度《民法典》出于体系化建构的目的，《合同法》第52条关于合同无效的五种法定情形，相继被民法典总则部分的民事法律行为无效制度吸收，即由第144条、第146条、第153条、第154条规定组成的民事法律行为无效制度体系。故此，在《民法典》正式实施后，认定合同无效的裁判依据，应当回归至《民法典》民事法律行为无效制度。1.无民事行为能力人所为民事法律行为无效《民法典》第144条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。无民事行为能力人，由于其不具有实施民事行为的能力，应当由其法定代理人代理其实施民事法律行为，其自身实施的民事法律行为归于无效。适用本条规则应当注意的是，无民事行为能力人实施的即使是获利益的行为也应当归于无效，限制民事行为能力人可以实施纯获利益的行为。2.双方以虚假意思表示实施的民事法律行为无效《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。关于当事人双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为的效力，是《民法总则》中新增的内容，并为《民法典》立法吸收。虚假意思表示，学理中又称之为虚伪表示，其法律概念来自于德国民法典第117条的规定，之后被日本、韩国等国家民法吸收。虚假意思表示，是指当事人双方均知道其所表示的意思并非真意，进而通谋做出与真意不一致的意思表示。法律否定虚伪表示的民事法律行为效力的原因在于，其本身欠缺效果意思，虚伪意思表示所指向的法律效果并非当事人内心的真意，并且双方对此心知肚明，属于双方通谋的共同作假行为，如果认定其有效，不但有悖于意思自治原则，而且往往会损害公共秩序。在适用本条规则应当注意两个问题：其一，要区分虚伪表示与真意保留的情形，根据法工委释义中的观点，虚伪表示在结构上包括内外两层行为：一是外部的伪装行为，即当事人共同做出的与其意思表示不一致的表面行为，二是内部隐藏行为，即隐藏于表面行为之下体现当事人真实意思表示的行为，比如“名股实债”的情形。伪装行为与隐藏行为通常具有一定的关联依存性，隐藏行为是相对于伪装行为而言的，故此有隐藏行为必定有伪装行为，但二者并非充分必要关系，有伪装行为并不必然存在隐藏行为，比如以逃避债务为目的的赠与行为。虚伪表示的行为属于双方通谋的共同作假行为，其不同于真意保留行为，在真意保留行为中，相对人并不知晓行为人保留内心真意而为虚假意思表示，因此，在真意保留的情形中，为了保护相对人的合理信赖利益，应当按照行为人示于外表的行为确定双方的权利义务关系。其二，关于隐藏行为的效力认定规则，根据法工委释义中的观点，《民法典》对其规范的原因主要有两个：一是在司法实践中，虚伪表示通常伴随着隐藏行为，如果不确立隐藏行为的效力认定规则，可能会导致大量隐藏行为的处理无法可依；二是虚伪表示下的隐藏行为，是当事人真实的意思表示，原则上不应否定其效力。三是有关国家的民法典在否定虚伪表示行为效力时，同时确立了隐藏行为的效力认定规则，比如德国《民法典》第117条第2款。对于隐藏行为的效力认定，民法典本条确立的规则是，应当根据隐藏行为本身的效力要件予以判断，比如名为合作开发房地产合同实际为土地使用权转让合同的情形，如果符合土地使用权转让合同效力要件的，可以认定土地使用权转让合同有效。3.违反法律、行政法规强制性规范及公序良俗的民事法律行为无效《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。《民法典》该条在吸收《合同法》第52条第（四）项、第（五）项的基础上，采用“违背公序良俗”替代了“损害社会公共利益”表述，同时增加了一个但书内容，对无效民事法律行为的认定进行限制，防止无效制度的扩大化适用。同时，由于强制性规定与公序良俗本质上体现的是对国家利益与社会公共利益的保护，故此，《民法典》该条规定实际上已经包含了《合同法》第52条第（一）项“损害国家利益”的行为。4.恶意串通的民事法律行为无效《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。尽管我国民法通则与合同法对民事法律行为（合同）效力的认定标准有一个变化的过程，尤其是关于欺诈、胁迫、乘人之危等行为，但是对于恶意串通的民事法律行为，民法通则与合同法始终将其作为无效的情形对待。根据法工委关于民法典释义中的观点，从各项制度设立的目的看，在欺诈、胁迫、重大误解以及显失公平的等意思表示不真实的情形中，仅涉及双方当事人之间的利益关系，没有突破合同相对性的边界，即不涉及损害第三人利益问题，此时合同效力或者民事法律行为效力交由当事人自己决定，法律不必强行干预，在出现损害合同相对人利益情形时，由受损害方根据自己的意愿决定是否向法院或者仲裁机构请求撤销。在恶意串通的情形中，双方恶意串通的目的在于通过损害第三人利益来实现其自身利益，其实质是双方当事人共同损害第三人合法权益，此时已经超越了合同相对性的界限，故此，法律对于该种行为予以否定性评价。此外，该条在具体表述中，将《合同法》第52条第（二）项中“国家、集体或者第三人”一概表述为“他人”，即通常意义上的除了合同当事人以外的第三人。应当注意的是，《民法典》正式实施后，《合同法》第52条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”不再作为认定合同无效的依据。根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中观点，《民法典》取消“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效依据的理由主要有三个：一是“非法目的”是当事人的主观意图，实践中很难判定；二是即使当事人主观目的非法，其实施的民事法律行为并非必然无效；三是对于以规避法律为目的的此类行为，可以根据第153条的规定进行处理。合同无效认定规则适用中的六个关键问题NO.1关于“法律、行政法规的强制性规定”的范围界定《合同法》第52条第（五）项及《民法典》第153条均将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同无效或者民事法律行为无效的判定依据，但是由于对上述内容含义的理解不同，导致司法实践中出现任意扩大无效合同适用范围的情形。为此，合同法司法解释专门区分两个层次进行规范：一是不得以地方性法规和行政规章作为判定合同无效的依据；二是强制性规定是指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定。1.确认合同无效不能以地方性法规和行政规章为依据（1）《合同法司法解释（一）》第4条的规定为了防止不当扩大无效合同的适用范围，对于“法律、行政法规强制性规定”中“法律与行政法规”的范围，《合同法司法解释（一）》第4条明确界定为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，地方性法规与行政规章不能作为认定合同无效的依据，进而对合同无效的范围进行合理限制，以促进交易效率。（2）《九民会纪要》第31条关于违反规章的合同效力《合同法司法解释（一）》第4条，将地方性法规与行政规章排除在认定合同无效的依据之外，但是由于某些规章涉及社会公共利益或者公序良俗，对于违反该类行政规章的合同效力如何认定，在司法实践中引发较大争议。为此，《九民会纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象的基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。从法理上分析，《九民会纪要》的上述规定与《合同法司法解释（一）》第4条的规定并不冲突，在违反规章无效的情形中，是由于该规章的内容涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策等公序良俗，此时合同无效的原因在于，表面上违反规章其实质是违背公序良俗，并非因为违反规章导致的无效。2.违反效力性强制性规定的合同无效（1）《合同法司法解释（二）》第14条的规定针对《合同法》第52条第（五）项关于“法律、行政法规的强制性规定”中“强制性规定”的具体适用范围，为了解决司法实践中认识标准不统一的问题，防止不当扩大合同无效的适用范围，《合同法司法解释（二）》第14条明确“强制性规定”，是指“效力性强制性规定”。（2）《民法典》第153条第1款中“强制性规定”的含义《民法典》第153条第1款中在前半句与后半句分别使用了“强制性规定”的表述，根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，前半句中的“强制性规定”是作为判定合同无效的依据，因此，此处的“强制性规定”为“效力性强制规定”；后半句中的“强制性规定”，是指管理性强制规定，所谓的不导致民事法律行为无效，其后果一般是认定合同有效。NO.2效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分强制性规定“二分法”的适用前提，是如何正确区分某一强制性规定的属性，即该强制性规定到底是效力性强制规定还是管理性强制规定，并以此为据判定合同是否无效。1.《九民会纪要》第30条关于强制性规定性质的区分30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。2.最高法院《民法典理解与适用》中关于效力性强制性规定的适用根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，准确理解和适用《民法典》第153条第1款关于违反效力性强制性规定认定合同无效，应当坚持以下顺序。（1）确定是否存在强制性规定应当首先分析某一规定是强制性规定、倡导性规定，还是任意性规定。对于强制性规定，需要进一步区分是公法中的强制性规定，还是私法中的强制性规定；通常，只有公法上的强制性规定才有可能是管理性强制规定，同时违反权限性规定与赋权性规定，一般不能认定合同无效。（2）应当考察规范的对象在确定某一规定属于强制性规定规范时，应当根据其规范的对象来认定合同效力。规范的对象主要包括合同的内容、主体的准入条件、合同的缔约方式、时间、履行方式、场所等要素。一是对于内容违法的合同，包括以禁止或限制流通物作为交易对象、违法标的作为交易对象等情形；二是其他要素违法，包括缔约方式、履行场所、履行期限及数量等；三是履行行为违法。通常，合同内容违法表明法律法规对民事法律行为本身的禁止，此类合同应当认定为无效；在其他要素违法以及履行行为违法等情形中，法律法规并不禁止法律行为本身，一般不能一概否定合同效力，应当根据案件的具体情况确定合同效力。（3）需要以“法益衡量”来检验校正合同效力在初步确定合同效力后，应当根据所保护的法益类型衡量之后，最终确定合同效力。首先，需要考察所保护的法益是否超过作为合同自由的法益，如果强制性规定保护的是人身和人格权利或者涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策等公序良俗的，违反该强制性规定应当认定合同无效。其次，应当考察违法行为的法律后果，即违法行为是否从根本上违反社会公共利益。通常如果违法行为构成刑事处罚时，表明其具有严重的社会危害性，可能会认定合同无效。如果认定合同无效不利于受害人利益时，则不应认定合同无效；侵害特定当事人利益的行为一般属于可撤销行为，侵害不特定当事人利益的行为，往往具有损害社会公共利益的特征，可能属于合同无效的情形。最后，应当考察是否涉及交易安全保护，如果强制性规定只是禁止一方的行为，则应当充分考虑保护交易相对人的合法利益保护。NO.3关于违背公序良俗无效规则的适用公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，体现了国家对当事人意思自治的限制。在合同效力认定中，基于社会公共利益的维护，

来源：中国裁判文书网，本公号转载仅为学习交流之用。为方便阅读，有删减。山西省长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人冯涛犯强奸罪一案，于2016年1月28日作出（2015）城刑初字第436号刑事判决，判后被告人冯涛不服，提出上诉，本院裁定撤销原判，发回重审。2016年12月6日,长治市城区人民法院作出(2016)晋0402刑初277号刑事判决。判后，被告人冯涛提出上诉。原判认定：2015年6月17日，网名为“无所谓”的被告人冯涛通过陌陌聊天软件认识被害人李某某并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯涛主动和李某某在陌陌上聊天，并提出想和李某某见面，双方约好在长治市城区李家庄村附近见面后，冯涛将李某某带到李家庄村和谐小区6号楼2单元10层东户自己家中，二人在其家中客厅聊天，后冯涛在客厅内沙发上强行将李某某衣服脱掉，对李某某进行抚摸、亲吻，强行与李某某发生了性关系。原判认定上述事实的证据有：李某某报案材料、询问笔录及当庭陈述，辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明，监控视频及监控视频说明，通话记录，长治市城区公安分局刑事技术大队公（城）勘[2015]201号现场勘验检查工作记录及现场照片，聊天记录，被告人冯涛的供述与辩解等。原判认为，被告人冯涛违背妇女意志，强行与被害人李某某发生关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控被告人冯涛犯强奸罪罪名成立，予以支持。关于被告人冯涛及其辩护人的辩护意见，作如下认定。第一，被告人冯涛与被害人二人系通过陌陌软件认识的，在见面之前，彼此都是陌生人，并且从聊天记录可以看出两人相约见面只是认识认识，没有提出要发生性关系；第二，当被害人在聊天记录中多次指出其不愿意与被告人冯涛发生性关系，被告人冯涛的这种行为是强奸行为时，被告人冯涛并未予以反驳，只是称其“没有克制住自己，事情都做了，你想怎么办”，并且，被害人在与被告人冯涛发生性关系后短时间内选择报警，可见，被告人冯涛认可了性交行为的发生，且该行为的发生违背了被害人的意愿；第三，强奸行为中的暴力行为只要该行为足以使妇女处于不敢反抗、不能反抗、不知反抗的状态即可，并不是一定非要采取殴打、捆绑等严重威胁被害妇女人身安全的暴力行为；第四，被告人冯涛提出其与被害人发生关系的那段时间吸毒了，是无法勃起的，是被害人用双手给其勃起的，该说法被害人予以否认，亦无其他相关证据佐证。第五，现代智能手机的发达与普及，使大众可以快速浏览网页，复制、粘贴相关内容，被害人短时间内打出300字关于强奸罪的处罚亦在情理之中，且被告人冯涛是在事后为求得被害人原谅的情形下与被害人谈论价钱的，不能证明被害人李某某是有预谋的。综上，被告人冯涛及其辩护人的辩护意见没有事实与法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定判决：被告人冯涛犯强奸罪，判处有期徒刑三年。判后，原审被告人冯涛不服，提出上诉，请求二审人民法院依法改判其无罪，理由是：1、其与李某某的性行为不违背受害人李某某的主观意志；2、其对李某某没有任何暴力威胁行为；3、被害人对强奸过程的描述与时间不符，反而是上诉人描述与时间相符；4、李某某在和上诉人发生性行为的当时没有向上诉人说不同意不愿意，在冯涛满足不了其要钱的欲望时，才以说过不同意为由向公安机关报警，以追究被告人冯涛的刑事责任；5、李某某和其发生性行为是一种性交易，不应成为法律保护对象。辩护人的辩护意见：一、对以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，第二次一审依然作出与第一次相同的判决是错误的。对于证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。二、对证据的判断与采纳必须应当排除其他合理的怀疑。强奸案件证据具有特殊性，直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述一对一，简单采纳被害人陈述就容易冤枉无辜。以下几点无法解释：受害人事先了解了被告人家无人；受害人的衣物及身体没有任何损伤；女方事后为什么不急着报警，反而要钱；女方为何不大声呼救。希望还被告人一个清白。出庭检察员意见：受害人没有与被告人发生性关系的感情基础，也没有与被告人发生滥交的意思表示。且被告人的聊天记录证明其主要是想认识一下，案发前是被告人主动约被害人，且多次邀约。被害人与被告人见面是基于认识的主观意图，没有发生性关系的暗示。案发的聊天记录证实被告人强行与受害人发生性关系，按照常理，不是强奸的话，被告人不会同意被害人的无理要求。被害人在电梯内的擦拭行为间接证明其不愿意。被害人的反抗行为是否强烈不是强奸罪的构成要件，无论衣服是否毁损，都应认定为强奸罪。经审理查明，2015年6月17日，网名为“无所谓”的上诉人（原审被告人）冯涛通过陌陌聊天软件认识了李某某（原审被害人）并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯涛主动和李某某在陌陌上聊天，并提出想和李某某见面，双方约好在长治市城区李家庄村冯涛居住的和谐小区附近见面。约13时李某某打车到达和谐小区门口附近，二人见面后冯涛提出到自己家中，李某某同意，到其家中二人先在客厅聊天，后在客厅沙发上发生了性关系。综合以上证据分析如下：上诉人（原审被告人）冯涛与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，上诉人冯涛是否使用暴力、胁迫或者其他手段和是否违背李某某意志是构成强奸罪的关键：1、本案李某某多次陈述和冯涛多次供述内容稳定，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在冯涛在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。2、是否违背李某某意志。一是从陌陌聊天记录分析：二人的陌陌聊天记录已被侦查机关固定，客观反映了二人当时的真实心理。从事发前聊天记录分析，二人认识仅一天，在上诉人冯涛要求和李某某见面时，李某某开始以种种理由拒绝，但在冯涛的一再要求下，还是同意了见面要求，并且其打车赴约，在冯涛提出到其家后，李某某在证实只有冯涛一个人的情况下，仍然同意并且与冯涛一同到了冯涛家。因此，李某某与冯涛见面以及到冯涛家都是出于其自愿，并不存在被强迫的行为。事发后聊天记录反映李某某不愿意，但并不能因此推测其在发生性关系当时也不愿意。二是从发生性关系时二人的言行分析：李某某陈述不愿意，但发生性关系时其并没有明显反抗等行为，当时时间正值中午一点多，周围邻居下班在家，其并没有呼救，其解释没有呼救的原因是冯涛是男的，又在他家，这样的解释也难以令人信服。从冯涛供述来看，李某某不仅愿意，而且予以配合，双方各执一词，是否违背李某某意志无法认定。本院认为，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。上诉人（原审被告人）冯涛与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在上诉人冯涛在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。虽然李某某陈述发生性关系时其说过不愿意，并且有哭和推上诉人的行为，但并没有其他证据予以印证，因此，上诉人冯涛与李某某发生性关系时不存在使用暴力、胁迫或者其他手段。是否违背李某某意志根据以上证据也无法认定。上诉人冯涛的部分上诉理由予以采纳。综上，认定上诉人冯涛构成强奸罪的证据不足。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山西省长治市城区人民法院(2016)晋0402刑初277号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）冯涛无罪；本判决为终审判决。

案号：（2012）民申字第987号裁判要旨：在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑抗辩的，除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。大额现金方式出借款项不宜不经审查直接以民事调解书方式确认。本案当事人争议的再审焦点问题是：（1）曾志伟向前方公司实际出借款数额如何确认；（2）（2008）襄中民三终字第326号民事调解书应否撤销。（1）曾志伟向前方公司实际出借款数额如何确认的问题。曾志伟申请再审主张其向前方公司实际出借款数额为1300万元的依据为，案涉借条由前方公司法定代表人签字并加盖公章，反映的内容能够与《协议书》《补充协议书》相互印证，故足以证明曾志伟的主张。对此，本院认为，在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，对于案涉借款协议及借条约定借款1300万元中的600万元，曾志伟主张已以现金方式支付。经审理查明，就具体交付时间问题，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审庭审中陈述称，该600万元现金支付不是在借款协议及借条签订的当天，而是在700万元转账之后。就款项交付细节问题，本案原再审期间，曾志伟陈述为该笔借款是委托其妹妹曾珍办理，交易细节不清楚。本院再审庭审中，为证明借款现金部分的来源、交付等与本案争议焦点相关的事实情况，曾志伟申请自然人王俊忠及曾珍作为证人出庭作证。王俊忠当庭陈述：“……我是听李汉昌和曾志伟说有现金交易”“打借条时我在场，现金交易就不太清楚了”。曾珍当庭陈述：“（600万元现金交付）是在签订协议那天”“（关于600万现金来源）350万元是我哥找我借的，250万元是从陈苏均那里借的”“350万元就是放在家里的现金，当时正在离婚”。本院认为，综合上述庭审查明事实及证人出庭作证情况分析，第一，关于讼争600万元现金的交付时间，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审中自认的事实与本院再审庭审中曾珍陈述的事实明显不一致，不仅时间相左且相互矛盾。第二，关于讼争600万元现金来源问题，曾珍自述350万元为其自有资金，其借予曾志伟用于本案借贷现金支付。而曾志伟于再审庭审中向本院新提交证据两份：“中国农业银行襄阳新华路支行2012年10月10日出具的关于曾祥国的银行水单”及“天门市东湖村村民委员会2013年9月24日出具的曾祥国与曾志伟、曾珍系亲兄妹的证明”。该两份书证的“证明对象”栏载明：“曾祥国的中国农业银行账户截至2007年2月9日余额有约320万元。该账户在2007年1

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来源：公众号“法拉理”、刑事法律圈、广州普法这是一起离奇的强奸案男子与一名女子登记结婚后妻子坚决不让丈夫碰自己的“处女身”激情遭遇性冷淡二人关系恶化分居长达一年多婚姻存续期间丈夫酒后施暴强迫妻子“尽了义务”次日，不堪凌辱的妻子逃离魔爪随即报警，丈夫被警方刑拘丈夫酒后施暴强迫妻子“尽义务”2006年10月，被告人孙建军（化名）经人介绍与被害人金某某（化名）相识，2008年9月，因女方父亲为获得拆迁利益，被害人在其父亲的逼迫之下与被告人孙建军结婚，在领取结婚证书的当晚，被告人孙建军提出要与被害人金某某发生性关系，遭到金某某的拒绝。之后，双方从未共同生活，财产也各归自己所有。2010年3月被害人金某某向上海市浦东新区人民法院起诉离婚。同年5月18日，上海市浦东新区人民法院认为双方感情尚未达到破裂程度，驳回金某某要求与被告人孙建军离婚之诉，双方均未上诉（被害人原拟过6个月再起诉离婚）。2010年6月14日13时许，被告人孙建军至上海市浦东新区新金桥路2077号上海京瓷电子有限公司被害人金某某工作单位门口，强行将金某某拉上出租车，带至上海市浦东新区孙建军的暂住处，趁着酒劲，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系。两口子的事警察凭什么抓我?2010年6月15日凌晨，公安机关接群众报警后至现场将被害人金某某解救，同时将被告人孙建军抓获。民警在抓获被告人的时候，孙建军的表情十分惊讶，他问民警：是不是抓错人了?他根本没有做啥!当他听说是妻子报的案时，他很不以为然，认为这是夫妻之间的事，两口子的事，警察管得着吗?2010年6月21日，被害人金某某再次向上海市浦东新区人民法院起诉，要求与被告人孙建军离婚。同年7月28日，上海市浦东新区人民法院作出准予金某某与被告孙建军离婚的判决。“我国《刑法》规定了强奸罪。强奸，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系或者奸淫不满14周岁的幼女的行为。在婚姻存续期间，丈夫强迫妻子“尽义务”，到底是不是强奸？《说法》节目嘉宾：李桐样律师“李桐样律师：理论上，任何男子采用暴力、胁迫或者其他手段与女子发生性关系，都有可能构成强奸罪，当然法律对婚内强奸的认定很谨慎：要综合婚前基础、婚后状况、具体行为等证据分析。如果报道属实，本案中的丈夫符合婚内强奸的认定标准，构成强奸罪。”有人可能会认为，这怎么可能！法院：婚内强行与妻子发生性关系，也是强奸行为上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人孙建军违背妇女意志，采用暴力、威胁手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。孙建军自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人孙建军犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，公诉机关没有提出抗诉，被告人也没有上诉，该判决已经生效。从司法实践上来看，因为婚内强奸情况复杂，定罪的可能性并不是很大，但是如果出现以下情况，丈夫的行为可能构成强奸罪。1.妻子已经提出离婚并进入法律程序，包括调解程序，这时丈夫使用暴力强行和妻子发生关系的，可以构成强奸罪。2.丈夫教唆或者帮助其他男子强奸自己妻子的，可以构成强奸罪的共犯。但针对此案网友却有不一样的意见婚后女方拒绝同房，丈夫强行算强奸，难道女方就不构成诈骗罪？“李桐样律师：你嫁给我却又拒绝性生活，这是典型的伤害了我却一笑而过，也违背了夫妻的互相忠实义务。互相忠实既包括不能出轨，也包括尽合理的性生活义务。所以对方如果一直拒绝同房，另一方可以以感情破裂为由起诉离婚。”从上述案例可以看出丈夫对妻子实施婚内强奸也可能构成强奸罪法律并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外刑法规定强奸罪旨在保护妇女的性权利不受侵犯结婚并不能剥夺女性的性自然权利

来源：中国裁判文书网；转自：刑事实务本案的难点除了嫌疑人不承认强奸之外，还要论证轿车副驾驶座这么小的空间，如果不是被害人自愿，如何发生性关系。从某种意义上讲，犯罪嫌疑人利用客观上的难度，辩解被害人是自愿发生性关系，可谓对指控极为不利。对这类案件，必须反复思索，运用各种经验判断，其实：（1）正因为副驾驶这么狭小的空间，也客观的限制了被害人反抗的空间，因为当嫌疑人将被害人腿脚扒开的时候，被害人基本上很难施展身体的扭动和反抗，客观上也是可以得逞的，当然一般情况下难度还是有的，所以本案最后没有成功，实践中也有强奸成功的案例，应当说可行性是有的。（2）如果自愿，按照常理肯定是去轿车的后座等空间大的地方，不可能这么不舒服还行这种事情。（3）可以结合伤势的部位和数量排除自愿发生性关系情况下造成的可能性。（4）再结合其他的情况，诸如两人的关系，认识程度等综合判断得出结论。（5）本案法院最后认定为犯罪中止是值得商榷的。浙江省义乌市人民法院刑事判决书（2015）金义刑初字第1883号公诉机关义乌市人民检察院。被告人谢某，曾用名谢某生，居民。因寻衅滋事于2003年7月4日被江西省赣州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。现因涉嫌强奸罪于2015年5月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人周某，浙江田美律师事务所律师。义乌市人民检察院以义检刑诉（2015）第1849号起诉书指控被告人谢某犯强奸罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院出庭支持公诉，被告人谢某及辩护人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。义乌市人民检察院指控，2015年4月14日23时许，被告人谢某约被害人刘某去KTV唱歌，并驾车前往被害人刘某位于义乌市某广场某公寓A座楼下接刘某。被害人刘某上车后，因刘某不愿唱歌，二人决定散步，被告人谢某遂驾车至义乌市某路某小区边围墙处停下。后被告人谢某在车内副驾驶座位不顾被害人刘某挣扎反抗，强行解开被害人刘某的文胸背扣摸其胸部，又强行脱掉被害人刘某的裤子和内裤，用手摸其阴部，企图对其进行性侵。期间因被害人刘某一直反抗，被告人谢某遂放弃性侵并送被害人刘某回家。同年5月20日，被告人谢某被义乌市公安局民警抓获。指控认为，被告人谢某的行为已构成强奸罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定予以惩处。被告人谢某提出其未性侵被害人刘某，不构成强奸罪。辩护人周福园提出本案没有证据证明被告人谢某有强奸的意图，被告人谢某没有奸淫的行为，不能认定被告人谢某构成强奸罪。经审理查明:2015年4月14日23时许，被告人谢某约被害人刘某去KTV唱歌，并驾车前往被害人刘某位于义乌市某广场某公寓A座楼下接刘某。被害人刘某上车后，因刘某不愿唱歌，二人决定散步，被告人谢某遂驾车至义乌市某路某小区边围墙处停下。后被告人谢某在车内副驾驶座位不顾被害人刘某挣扎反抗，强行解开被害人刘某的文胸背扣摸其胸部，又强行脱掉被害人刘某的裤子和内裤，用手摸其阴部，欲与其发生性关系，后因被害人刘某一直反抗而放弃。认定上述事实的证据如下:1、被害人刘某的陈述，证明2015年5月14日23时许，谢某约其去KTV唱歌并开车来接其，其上车与谢某聊了一会天之后，谢某将车开至某街道某餐厅围墙处停下，在副驾驶座位不顾其挣扎反抗，强行解开其文胸背扣摸其胸部，又强行脱掉其的裤子和内裤，用手摸其阴部，企图与其发生性关系。后因其一直反抗，谢某遂放弃与其发生性关系并送其回家。2、检查笔录及照片，证明2015年5月15日12时30分，经义乌市公安局工作人员检查，发现被害人刘某左手手臂内侧有三处伤痕，右手手臂内侧有两处伤痕，右手手臂外侧有三处伤痕，左腿大腿外侧有一处伤痕，左腿小腿肚位置有一处伤痕，左腿膝盖外侧有一处伤痕。3、义乌稠州医院特殊检查证明书，证明2015年5月15日，经义乌稠州医院医师检查，被害人刘某处女膜旧裂，肛门6点处可见红，无明显出血。4、接受证据材料清单及微信聊天记录照片，证明2015年5月14日23时许，被告人谢某约被害人刘某去KTV唱歌，被害人刘某不愿去，被告人谢某遂开车至被害人刘某家楼下接其去一起散步。5、身份辨认笔录，证明经被害人刘某辨认，10号男子（被告人谢某）就是谢某。6、现场辨认笔录及照片，证明经被告人谢某、被害人刘某辨认，义乌市某广场某公寓A座楼下为当日案发现场。7、现场勘验检查工作记录，证明2015年5月26日，义乌市公安局物证鉴定室工作人员勘查现场的相关情况。8、劳动教养决定书、人犯出监教育登记表，证明被告人谢某因寻衅滋事于2003年7月4日被江西省赣州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月，于2003年9月10日出监的事实。9、抓获经过，证明2015年5月20日，义乌市公安局刑侦大队民警将被告人谢某传唤至义乌市公安局刑侦大队接受调查。10、常住人口基本信息，证明被告人谢某身份情况。11、被告人谢某的供述，证明其与刘某系普通朋友关系，2015年5月14日23时许，其约刘某去KTV唱歌并开车去接刘某，后因刘某不愿唱歌，其就将车开到刘某家附近的一个地方，两人坐在车上聊天。期间，因刘某说其下流，其就想下流给刘某看。其脱掉刘某的文胸及内裤，欲与刘某发生性关系，后因刘某一直反抗而放弃。上述证据经当庭举证、质证、认证，本院予以确认。关于被告人谢某及辩护人周某提出被告人谢某没有强奸的意图，没有奸淫的行为，不构成强奸罪的辩解及辩护意见。经查，上述证据能够证实被告人谢某在汽车副驾驶座位上，不顾被害人刘某反抗，强行解开被害人刘某的文胸背扣摸其胸部，强行脱掉被害人刘某的裤子和内裤摸其阴部，欲与被害人刘某发生性关系，后基于被害人刘某的反抗而放弃的事实。故被告人谢某依法构成强奸罪。被告人谢某及辩护人周某的辩解及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人谢某违背妇女意志，采用暴力方式强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人谢某在犯罪过程中自动放弃犯罪，系犯罪中止，依法应当减轻处罚。辩护人周某提出对被告人谢某免于处罚或适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条之规定，判决如下:被告人谢某犯强奸罪，判处有期徒刑一年零八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2017年1月19日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长

来源：环球时报【环球时报综合报道】据德国《焦点》周刊16日报道，德国柏林地方法院最近判定，一名与女同事发生性行为的男警察在性爱中偷偷摘下避孕套属于“性侵行为”。该男子被判8个月缓刑，且必须向女同事支付3000多欧元的赔偿。事情要追溯到2017年11月，当时这名现年38岁的男警察与时年20岁的预备女警察自愿发生性关系。在发生性行为前，女方提出要使用避孕套，男方答应了。可是在过程中，男方却偷偷摘下避孕套。女方之后把男方告上法庭，认为“自己被性侵”，还可能带来意外怀孕或感染性病乃至艾滋病的风险。德国多家媒体16日报道了法官的这一判决。法官认为，男性在性行为过程中偷偷取下避孕套的行为“可构成性侵或强奸罪”。德国新闻电视台评论称，这一判决将给未来类似案件树立一个可以参照的标杆。（青木）温馨提示：因微信修改了推送规则，没有经常留言或点"在看"的，会逐渐地收不到推送。为此,请将"法律实务参考"加为星标或每次看完后点击"赞"和"在看"，感谢您一直以来的关注和支持！

7月22日，最高法联合国家发改委，共同发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》（以下简称《意见》）。《意见》明确，促进金融和民间资本服务实体经济，修改完善民间借贷司法解释，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，坚决否定高利转贷行为、违法放贷行为的效力。该《意见》第13条指出，促进金融和民间资本为实体经济服务。依法支持能够降低交易成本、实现普惠金融、合法合规的交易模式，为解决中小微企业融资难、融资贵问题提供司法保障。统筹兼顾利率市场化改革与维护正常金融秩序的关系，对于借贷合同中一方主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用总和超出司法保护上限的，不予支持。对于当事人以预扣利息、租金、保证金或加收中介费、服务费等方式变相提高实体经济融资成本、规避民间借贷利率司法保护上限的行为，按照实际形成的借款关系确定各方权利义务。规范、遏制国有企业贷款通道业务，引导其回归实体经济。抓紧修改完善关于审理民间借贷案件适用法律问题的司法解释，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，坚决否定高利转贷行为、违法放贷行为的效力，维护金融市场秩序，服务实体经济发展。附：最高人民法院

导读：说到蓝精灵，你想到的可能是动画片里活泼善良的小可爱。但今天要说的“蓝精灵”，一点也不可爱，它是一种新型毒品，危害是第一代毒品的1000倍！它在坊间更被称为“约会强暴药”，学名：氟硝西泮。广东省深圳市检察院向社会通报，深圳近期起诉了多宗涉及“蓝精灵”的贩卖毒品案。检察机关提醒广大群众：一定要小心陌生人的饮料。“约会强暴药”在黑市流转氟硝西泮，一种原本在医学上用于手术前镇静及癫痫发作、严重失眠、抑郁等疾病的药物，有催眠、遗忘、镇静、抗焦虑、肌肉松弛和抗惊厥作用，其中催眠和遗忘的作用更显著。据介绍，服用氟硝西泮这种药物后，人体会产生“顺行性遗忘症”，也就是失去了对近期发生事情的记忆力。而当氟硝西泮和酒精混合使用时，会产生复杂的化学反应，使人神经兴奋，产生幻觉，并像吸食冰毒等毒品一样，容易使人上瘾、产生强烈的依赖性。“蓝精灵”其实是一种处方药，当其溶于水时，液体是淡蓝色的，但同类的合成类似物质，有的就是无色无味，溶于水后也不容易被人发现。如果是在酒吧等娱乐场所有人把它放进饮料或酒里，也不容易被察觉，具有更强的伪装性。正是利用“蓝精灵”会产生“顺行性遗忘症”这一特性，犯罪分子常常将它当做“蒙汗药”，来达到迷奸、性侵犯罪的目的。虽然氟硝西泮被很多国家认定为非法药物或进行严格管制，如在我国，氟硝西泮被纳入第二类精神药品进行管理，非法销售将涉嫌贩卖毒品罪。但是，在日本等国，仅几块钱的成本就可以买到一板，转手在我国黑市就可以卖到三百元左右甚至更高。警惕：深圳已发现多起涉“蓝精灵”案据检察机关通报，去年以来，北京、上海、浙江、江西、福建等全国多个省份，出现了非法贩卖“蓝精灵”的案件。近期，深圳龙华、盐田等地检察机关，就起诉了多宗涉及“蓝精灵”的贩卖毒品案。在广东省深圳市盐田区检察院办理的一宗贩卖毒品“蓝精灵”案中，犯罪嫌疑人王某某明知“蓝精灵”属于违禁品、已被定性为毒品，仍在QQ群上发布广告销售“蓝精灵”。王某某从他人处以300元一板10粒的价格购得“蓝精灵”后，转手便以600元左右的价格售卖给其他人。办案检察官表示，“蓝精灵”属于新精神活性物质。新精神活性物质又称“策划药”或“实验室毒品”、“第三代毒品”。第一代毒品是指海洛因、大麻、可卡因等传统毒品，第二代毒品指冰毒、K粉等合成毒品，是不法分子为逃避打击而对管制毒品进行化学结构修饰得到的毒品类似物，具有与管制毒品相似或更强的兴奋、致幻、麻醉等效果。此前媒体报道过的彩虹烟、笑气、“咔哇潮饮”、“紫水”等都属于第三代毒品，青少年出于好奇或是在不知不觉的情况下开始接触这种毒品。大量吸食“蓝精灵”等第三代毒品后，会出现偏执、焦虑、恐慌、被害妄想症等反应，严重的会精神错乱，甚至抽搐、休克、脑中风死亡，危害性极大。别以为坚决不碰就能远离它的伤害，下面几个例子，值得所有人认真看看！喝完男子买的奶茶便不省人事今年2月21日上午，潘女士与网友范某约好一起吃中饭，范某为此专程开车接送。见面后，范某“贴心”地说要给潘女士买一杯奶茶，请潘女士在车上等待。潘女士没有丝毫防备，接过范某买的奶茶便喝了起来，谁知喝完后没多久，便感觉头重脚轻，被范某带入了一间房屋后便不省人事。等潘女士醒来，已是下午三时，她这才恍然大悟，自己被下药了。这时，潘女士发现范某已不知所终，自己的手机也不见了，便到营业厅补卡。当日，潘女士回到单位后立刻借同事手机登录支付宝，赫然发现自己账户里的9万余元已经被转走了，潘女士当即报案。次日，公安机关将范某抓获归案。范某到案后交代，自己在网上花200元买了一些迷药，在和潘女士约会时，自己偷偷将迷药掺进了奶茶里，然后将对方带回了自己的出租房。女子和朋友聚餐时，被追求者下“毒”今年3月2日，深圳光明马田派出所接到一宗罕见的报案。事主孙女士一大早神色慌张地赶过来，报案称怀疑自己和朋友吃宵夜时被“下毒”，请求民警保护并介入调查。随后民警为孙女士进行了尿检，多检测结果为阳性。深圳光明公安分局马田派出所办案民警陈国通：当天那名女子吃完宵夜后就感觉自己身体很疲累，身体会出汗，而且会感觉到头晕，甚至会出现幻觉。恶心并出现幻觉，是典型吸食毒品后的不良反应，民警立即赶赴涉事餐馆，调取了当晚的视频监控。监控画面显示，晚上11点22分左右，孙女士在朋友的陪同下离席去了一趟洗手间。期间，一名白衣男子把孙女士的酒杯拿了起来，并鬼鬼祟祟地走到了门外。30秒后，该男子拿着酒杯走了回来，并向酒杯内倒满了酒。监控画面深圳光明公安分局马田派出所办案民警陈国通：把酒杯偷偷地拿到宵夜档的门口，自己从口袋里掏出了一粒摇头丸，他自己把半粒摇头丸咬了，剩下半粒就放入女孩子的酒杯里。经核查及孙女士辨认，当晚同桌的白衣男子朱某有重大作案嫌疑。民警迅速锁定了朱某的落脚点，并于3月3日凌晨在龙华某小区内将嫌疑人朱某抓获归案。女生吃饭时被下药后遭性侵在上海某广场日料店内，男子顾某趁女生玩手机游戏在饮料里下药。之后男子将神志不清、走路不稳的女生带到酒店房间内强奸。上海宝山区检察院逮捕了监控中的男子顾某。那么，怎样做才能防范这些毒品及其危害呢？检察官提醒：坚决不碰才是正确选择，而出门在外，请你务必小心！另外，还要提防犯罪分子将“蓝精灵”等当做“蒙汗药”来让你被动吸食。因此，检察机关提示，市民不要把自己置于危险的境地，如不出入不健康的娱乐场所，不让酒水远离自己的视线、不吃陌生人提供的食物和饮料，发现危险及异常及时报警。毒品的伪装还有这些见到请远离

来源：刑事正义【案例】王某（男，28岁，未婚）是某电视台记者，通过明察暗访，以报道为要挟每月收入颇丰。王某至今不婚，只因为自己喜欢嫖娼，当然如果特别喜欢某个卖淫女，来个包夜不就行了。王某最近认识了号称大三学生的朱某（女，25岁）。通过一次快餐式300元的性交易，王某觉得朱某不错，两人约定周末来一次包夜，价格2000元，约定发生性关系次数不限。是夜，王某和朱某发生了三次性关系，朱某很累，正要睡去。王某却不依不饶，说你既然包夜，就应当配合我发生性关系，不顾朱某反抗，强行与朱某发生了第四次性关系。朱某实在被王王某折磨的没法忍受，于是报警告王某强奸自己。王某拿出了自己和朱某的聊天记录，气愤的说道：说好的包夜，我不是强奸，我只是嫖娼而已，不要欺负我不懂法律。本案是笔者根据真实案例稍加改编，我们假定本案的事实已经查清楚，据以定案的证据也确实、充分，下面笔者结合刑法原理及刑法规定，对本案进行分析，不到之处请批评指正。王某和朱某的包夜协议无效《民法总则》第8条

作者：付立庆（中国人民大学），原文载《法学》2020年4月。本公号转载仅为学习之用，为方便阅读，有删除，引用请查阅期刊原文。基本结论的归结基于强奸罪是单一实行行为犯、亲手犯的立场，本文在轮奸认定上得出了如下结论：1.有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，其他人构成轮奸既遂，行为人则由于亲手犯原因而构成轮奸未遂。2.有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人虽参与了暴力、胁迫等手段行为但并未开始奸淫行为而停顿下来时，由于强奸罪是单一实行行为犯，其他人构成轮奸既遂，行为人构成轮奸预备。3.有与行为人具有轮奸故意的一名男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，则因为并无轮奸结果发生，不需要针对完成奸淫者适用轮奸的法定刑，其只属于普通的强奸既遂，而行为人也只承担普通强奸罪的未遂责任。4.犯罪中止等未完成形态，同样依照强奸罪是亲手犯、单一实行行为犯的原则，按照每一犯罪人个别判断。5.行为人不只成立上述第1至4个结论中的认定结果，同时成立轮奸或者普通强奸的帮助既遂时，属于想象竞合犯，需要从一重处罚。但在判断何者处罚较重时，仍应结合“对轮奸认定的限缩立场”以及“强奸属于亲手犯”等命题，同时充分考虑对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的法律规定，从而轮奸帮助犯的处罚不但可能轻于轮奸正犯的未遂，甚至也完全可能轻于普通强奸正犯的未遂。一、问题提出与分歧所在有关轮奸认定的争议主要集中于，两人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的场合，未得逞者是否成立强奸既遂，是否构成轮奸，是否属于轮奸既遂。对此，我国司法实务上的处理并不一致，而理论上的主张也存在分歧。第一种立场是，对各行为人以强奸罪既遂定罪，并按照轮奸情节予以处罚，这种全案轮奸既遂说，可称为全面肯定说......第二种立场是，对各行为人以强奸罪既遂定罪，但不适用轮奸情节........第三种立场是，在坚持以部分实行全部责任认定强奸既遂的前提下，主张轮奸不是单纯的量刑规则而是加重犯罪构成因而存在未遂形态，从而对于未奸入者肯定轮奸未遂（只有一人奸淫得逞）乃至轮奸既遂（有两人以上奸淫得逞）的成立。[16]第四种立场是，肯定强奸罪是亲手犯，犯罪形态应该个别判断，未奸入者成立强奸未遂，但应适用轮奸情节。此种立场无论是在1979年旧刑法时代，还是在现行刑法时代，都有法院判决采纳........第五种立场是，未奸入者成立强奸未遂，且不适用轮奸情节，这可称为全面否定说。如王作富教授主编的一本在实务界较有影响的著作《刑法分则实务研究》主张，“成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸............对轮奸的限缩性认定轮奸虽值得处以更重刑罚，但究竟是从重处罚还是加重处罚，却是个立法政策的选择。现行刑法选择了加重处罚，但其却未经过深入的论证，而是在“严打”宏观背景下出台的；而且，加重处罚轮奸的客观根据不足，存在浓厚的伦理色彩和情绪意味。以上两点就已经决定了，对轮奸认定要采取限缩性的态度。[27]出于与其他场合相比的均衡性考虑，也可以为对轮奸的限缩认定提供进一步理由。比如，按照较多学者所支持的全面肯定说：A男基于和甲轮奸的故意而实施了针对被害人的暴力行为，在甲男奸淫成功的场合，A男也属于轮奸既遂（称为场合1）；B男没有共同奸淫的故意而仅出于帮助故意，和乙男一起针对被害人实施暴力的场合，乙男奸淫成功时，B男仅成立普通强奸的帮助犯（称为场合2）；C女出于帮助故意和丙男一起针对被害人实施暴力的场合，丙男奸淫成功时，C女也仅成立普通强奸的帮助犯（称为场合3）。场合2、3中的B男、C女按照普通强奸的帮助犯处理，而场合1中的A男却要按照轮奸既遂处理——所造成的客观上的法益侵害相同，仅因有无轮奸故意的不同而导致适用的法定刑差别悬殊，实在难说均衡。即便认为场合1存在被害人遭受二人以上轮流奸淫的危险，以此为由而容忍差别巨大的法定刑适用，仍是说服力不足。这种均衡性上的比较，直观凸显出轮奸认定上全面肯定说存在的问题，体现出限缩认定的必要性。更进一步说，还要充分注意到，刑法为轮奸处罚配置的是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一刑罚配置不仅远重于强奸一名幼女场合在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内的从重处罚，也明显重于一人先后强奸两名被害人时的处罚。[28]而且，在并未直接造成被害人“重伤、死亡或者其他严重后果”的情况下（否则只需要适用第5项加重处罚即可），为单纯的“二人以上轮奸”最高配置死刑，其中对行为本身的伦理非难和情绪意味极其明显。在如此重刑之下，只要是立足于刑法客观主义的基本立场，就不得不承认，在轮奸认定上单纯排除全面肯定说是不够的，必须在此基础上进一步限缩，以保证实质结论上的罪刑均衡。......轮奸不应理解为单纯量刑情节针对现行《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之规定，有观点认为，从条款的属性上来看，轮奸属于强奸犯罪中加重情节之一，其本身并不是我国刑法典中的独立罪名，从而，评判轮奸的语境应当是“是否构成轮奸加重情节”，而不是“是否轮奸既遂”。[29]一些实务案件的裁判理由中也明确提出，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。[30]这些观点均认为只有独立的犯罪才存在既遂问题，实际上是将轮奸视为强奸罪的一种纯粹的量刑情节了。而且，从被害人视角来看，其可能更在意的是有两个以上男子要对自己进行性侵害，这样其性私密性就会受到更大侵害，就有必要处以更重的刑罚。至于其是否受到两个以上男子的实际性侵害，就其感受而言未必是最重要的。就此而言，存在将轮奸规定理解为单纯量刑情节的一定理由。但是，将其理解为量刑情节时，进而就可能仅因存在轮奸行为而适用加重处罚规定，并且排除未遂的成立空间。这在主张对轮奸限制认定的本文来看，是无法接受的。而且，从刑法教义学的角度讲，本文认同这样的论断：当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时，它们属于量刑规则，而不属于加重的犯罪构成；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，则属于加重的犯罪构成。[31]也就是说，相对于基本构成要件而言，法定刑升格条件是否使得基本行为类型发生变化而导致违法性增加，是判断属于量刑规则还是加重构成的标准。如果由于行为类型的变化而导致违法性增加的，属于加重的犯罪构成；行为类型未发生变化而单纯是违法性程度发生变化的，则是量刑规则。据此，强奸多人的，较之强奸一人而言，行为类型未发生变化而只是违法性程度发生变化，从而属于量刑规则；而二人以上轮奸的，则是因为行为类型的变化导致了违法性的增大，从而属于加重的犯罪构成。学说上，认为轮奸是强奸罪的加重犯罪构成的立场具有影响，[32]从而，也就存在“加重犯罪构成的未遂”即轮奸未遂的问题。轮奸规定是结果加重犯而非情节加重犯以上教义学上的理由，只能得出“二人以上轮奸的”，不属于强奸罪的量刑规则而属于其加重的犯罪构成。进一步，其究竟属于情节加重犯还是结果加重犯，仍需要分析，而这就要借助刑法教义学之外的理由。在对《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之含义进行阐释时，除了需要从罪刑法定原则的要求出发，结合法条的相应表述考察其可能含义之外，还需要从罪刑均衡原则出发，结合刑事政策需要考察法条用语的真实含义。这里所说的刑事政策需要，主要是指，在（1）通过对轮奸的加重处罚而遏制此种现象再次发生的预防需要，与（2）情绪化的加重处罚中可能带来的对被告人权利的侵害，两者之间的平衡。对于（1），已经通过对轮奸配置超高法定刑体现出了明显倾向；对于（2），则值得认真对待。立法者为轮奸配置了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法律后果，而且，即便是认定为轮奸的未遂，也只能是在此法定刑的基础上“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，已如前文所言，对轮奸成立范围予以适当限定就是这种刑事政策考量的直接体现。这样看来，基于罪刑均衡原则的考量，从刑罚后果对于构成要件解释反向制约的角度予以论证，[33]是将轮奸规定界定为结果加重犯而非情节加重犯的有力论据。若将轮奸规定理解为情节加重犯，则以“加重犯罪构成存在未遂”的理解为前提，在两人意图轮奸而一人得逞、一人未得逞的场合，由于存在“轮奸情节”，则会认定奸入者成立轮奸既遂，未奸入者则可能会被认定为轮奸未遂（排除“部分实行全部责任的适用”），但这仍会扩大轮奸的成立范围。而在将轮奸理解为结果加重犯时，由于其中的“加重结果”是指被害人“在同一段时间内遭受了两名以上男子轮流的合力奸淫”这一结果，则在两人意图轮奸而一人得逞一人未得逞的场合，并未发生被害人被“轮流合力奸淫”即轮奸的结果，就不应有人对并不存在的所谓“轮奸结果”承担责任。[34]如果意图轮奸者超过两人，并且至少有两人完成奸淫，则是发生了被害人被轮奸的“结果”，此时，完成奸淫者自然需要对轮奸的结果承担责任，未完成奸淫者是否也需要对上述“结果”承担责任，还需要进一步分析。按照“部分实行全部责任”的通说理解，会对此得出肯定的结论；而从限定轮奸认定的立场出发，如后所述，在将强奸界定为单一实行行为犯和亲手犯的意义上，未奸入者尽管参与了轮奸结果的制造，也充其量只应对轮奸的结果承担未遂的责任。强奸罪实行行为的内容除了确定刑法中轮奸处罚规定的性质之外，由于轮奸终究是按照强奸罪定罪，对轮奸的限定性认定就必须围绕强奸行为本身展开。这主要涉及两个问题：一是强奸罪实行行为的内容，即暴力、胁迫等手段行为是否是强奸罪的实行行为；二是强奸罪实行行为的性质，即其是否必须由本人实施，是否是亲手犯。对这两个问题，本节和下节分别加以检讨。在轮奸认定问题上，前文所列全面肯定说的一个重要理由是，既然轮奸是强奸的（不法层面的）共同正犯，就应该遵循共同正犯“部分实行全部责任”的归责原则：即便是仅实施了轮奸的部分行为而并未奸淫成功，也需要对最终的结果承担责任。这种主张以强奸罪属复行为犯、由手段行为和目的行为组合而成这种通说理解[35]为前提。通说还进一步认为，“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。”[36]从轮奸限制性认定的立场出发，本文认为，强奸罪并非所谓复行为犯，只有目的行为即奸淫行为才是其实行行为。.......亲手犯理论对轮奸认定的影响有相当影响的观点主张，A、B、C以轮奸犯意对D女实施暴力，A、B均奸淫了D,

来源：刑事备忘录，有删减。原审被告人李XX，男，出生于山西省平定县，汉族，初中文化程度，无业，住山西省平定县。2018年9月20日被抓获，临时羁押于山西省太原市第一看守所，2018年9月21日因涉嫌强奸罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，当月30日被执行逮捕。2019年8月9日，经城区人民法院决定，被取保候审。2019年11月8日经本院决定，于2019年11月11日被逮捕，现羁押于阳泉市看守所。阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人李XX犯强奸罪一案，于2019年4月2日作出（2019）晋0302刑初13号刑事判决。宣判后，被告人李XX不服，以事实不清，证据不足为由提出上诉。经本院二审，作出（2019）晋03刑终105号刑事裁定书，发回城区人民法院重新审理。2019年7月19日，城区人民法院作出（2019）晋0302刑初129号刑事判决。宣判后，阳泉市城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员张岚出庭履行职务，原审被告人李XX及其辩护人古淑冰到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。原判认定：2018年5月12日，被告人李XX与被害人李某加为微信好友，双方经常在微信中聊天。2018年7月27日9时38分许，被告人李XX通过微信与被害人李某取得联系，并以帮朋友拉架时衣服被撕破且下午着急开会为由让被害人李某帮忙给其购买衣服送至×酒店。10时52分，被告人李XX到本市城区×大酒店登记入住房间，继续与李某微信聊天，让李某购买衣服送至×酒店房间，其中有“要亲亲”、“要抱抱”等语言，并提出李某可在该房间休息。同日13时35分许，被害人李某将买好的衣服送至酒店房间，李某欲在该房间短暂休息后再去上班，先躺在沙发上，又应被告人请求躺在被告人李XX所在的床上，后被告人李XX与被害人李某发生了性关系。14时13分，李某离开酒店，14时14分，被告人微信问李某“衣服多少钱”，李某发“好心没好报”，14时16分，李XX穿着来时的衣服，拿着衣服袋离开酒店。2018年7月28日，被害人李某到公安机关报案称被李XX强奸。2019年1月24日，被告人李XX家属赔偿被害人李某各项经济损失6000元，被害人李某对被告人李XX的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：（略）综上，本案不能排除被告人是在被害人自愿的情况下与其发生的性行为。故，公诉机关指控被告人李XX违背妇女意志，使用诱骗、暴力手段强行与妇女发生性关系，构成强奸罪的事实不清，证据未达到“确实、充分”之法定要求，指控的犯罪不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：被告人李XX无罪。抗诉机关的抗诉理由如下：1、原判决在有确实、充分的证据证实发生犯罪行为的情况下对犯罪事实不予认定，对被告人李XX的供述是否真实及辩解理由是否成立的认定不公正不客观，违反证据采信规则，认定事实、采信证据确有错误。2、原判决在被害人李某是否自愿与被告人李XX发生性关系上的认定上不公正不客观，故意回避对被告人不利的事实和证据，回避被害人的合理解释，在完全能证明被害人系在被诱骗、强迫下被迫与被告人发生性关系的情况下，故意不采信被害人合理解释而推定在证明被害人主观心理上事实不清、证据不足，属认定事实、采信证据确有错误。本案中，被告人李XX不顾被害人处于生理期强行与之发生性关系的行为，属严重侵害妇女身心健康的犯罪行为，情节恶劣，被告人李XX的行为构成强奸罪。阳泉市人民检察院出庭支持抗诉，发表如下出庭意见：1、原审被告人李XX违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，事实清楚、证据确实充分。2、原审被告人供述前后矛盾，与在案证据不符，可信度极低。3、一审判决认定被害人案发当时处在生理期事实不清、证据不足显属错误。二审庭审中，原审被告人李XX辩称，双方是自愿发生性关系的，女方不是生理期。其辩护人发表如下辩护意见：1、本案中没有违背妇女意志。2、被告人没有对被害人使用暴力、胁迫和其他方法，强行与被害人发生性关系。3、双方离开酒店后还有正常的沟通，受害人也没有明显异常情况。案发后被告人如果能够妥善处理，也不会发生受害人报案的情况。综上，指控被告人李XX构成强奸罪达不到事实清楚，证据确实充分的标准，对本案应作出无罪的判决。经二审审理查明的事实与原判一致，认定事实的证据与原判所列相同，且经原审当庭出示并质证，本院予以确认。二审庭审中，出庭检察员出示（阳）公（司）鉴（法物）字（2019）410号鉴定书及城区公安分局刑警大队出具的《情况说明》，证实李某7月28日报案时向办案机关提交的卫生巾上血迹为李某所留。针对控辩争议焦点即双方发生性关系是否出于自愿，是否违背妇女意志。本院综合评判如下：根据被告人供述、被害人陈述以及二人微信聊天记录，可以证实案发前二人从未谋面，在微信中李XX编造身份、职业、住址，婚姻等信息，为自己营造出一个年轻、有为、富有、未婚、有责任感的成功人士形象，并多次发出吃饭、旅游、看演唱会邀请，致使被害人李某对李XX心生好感，信任感逐渐增强。案发当天，李XX编造谎言，欺骗被害人来到酒店。被害人当时在生理期，身体不适，决定在酒店午休后去上班，但遭遇李XX强行与其发生性关系。被害人陈述：“我一直在推他，但是因为我近期来了例假，加上头疼，我发现推他没有作用，我告诉他我近期来例假了，不能和他发生关系，对方却一直说没事。然后他在脱掉我所有衣服后，将自己的内裤脱了，就把我压在身下，将他的生殖器插入我的阴道内，强行与我发生了性关系。虽然对方没有对我使用暴力，但是对方提到我丈夫，使我感到害怕和恐慌，从而使我无力反抗，因为害怕别人知道这件事，影响我的家庭”。事后，被害人出酒店后即有“好心没好报”的意思表达，事后主动告知其丈夫并及时报警。在案证据显示，李XX供述反复，缺乏真实性、合理性，逻辑性，而且对性行为发生的细节供述不详。被害人的陈述全面、细致、客观，应采信被害人陈述。综合分析双方平时关系、性行为是在何种环境和情况下发生的以及事发后双方态度和告发经过，可以证实李XX强行与被害人发生关系，违背被害人意志。抗诉机关的抗诉理由成立。本院认为，原审被告人李XX违背妇女意志，使用诱骗手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。原判适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第二款及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：被告人李XX犯强奸罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2021年12月21日止。）本判决为终审判决。

转自法律圈No.1妻子喜欢微信与陌生男子聊天，丈夫邵某戴面具劫奸妻子被刑拘，其行为是否构成强奸罪？来源：中国法院网—法学—案例点评强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。从犯罪构成要件来看，邵某确实是在妻子不知自己身份的情况下采取非法手段强行与其发生性行为，应当构成强奸罪。本案中有许多特殊性，我们需要从多方面多角度去分析邵某的行为。首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。虽然邵某带了面具但仍是其老公，不应该以面具论，也无法改变其作为合法真实丈夫身份的权利义务。因而，邵某在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。其次，邵某伪装成陌生人“强奸”妻子，他没有主观恶意，也没有以暴力或其他方式伤害妻子，他的主观目的不是奸淫，出发点只是为了给妻子以警醒（为了让妻子了解私会网友的危险），虽然方法欠妥；最后，犯罪的本质特征是社会危害性，对特定人的行为如果不会危及社会其他个体，就不能按犯罪处理。夫妻关系中自然包含了性关系，这是夫妻私事，不能放大到社会不特定人。本案邵某的行为并没有造成十分恶劣的社会影响，也没有对其他人造成危害性。另外本案中的妻子没有要求处理邵某，考虑到夫妻关系的和谐稳定和家庭生活的幸福美满，从法律的社会效果和刑法谦抑而言，无罪实乃最合理之结局。No.2法院判决不准离婚或判决离婚但判决尚未生效，丈夫强行与妻子发生性关系是否构成强奸罪？来源：《刑事审判参考》案例第５１号《人民司法·案例》夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。被告人在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。对于认定非正常的婚姻关系，可以从三个方面判断。●

【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请留言告知，我们将立即删除，谢谢。来源：《人民司法（案例）》，转自：刑事实务，原标题：《强奸案中“一对一”证据的审查》强奸案中“一对一”证据的审查金昌伟（北京市第二中级人民法院）【案情】北京市大兴区人民法院经审理查明:2016年5月15日11时许，被告人陈广法在北京市大兴区旧宫镇世界之花工地，将张某某拽进C2座707房间，强行与其发生性关系。数日后某日9时许，被告人陈广法在上述工地，再次强行将正在工作的张某某拽进该工地C2座717房间，脱拽张某某的裤子，欲与张某某发生性关系，后被告人陈广法因接听电话离开。5月25日，张某某报警。11月25日，被告人陈广法到山东省乐陵市公安局花园派出所办事时被民警抓获。北京市第二中级人民法院经审理查明:2016年5月间，被告人陈广法与被害人张某某均在北京市大兴区旧宫镇“世界之花”工地工作同年5月15日，被告人陈广法在上述工地C2座707房间，强行搂抱同在该楼层工作的张某某，并抚摸其胸部和下体。5月25日，张某某报警。11月15日，被告人陈广法被山东省乐陵市公安局民警抓获。【审判】北京市大兴区人民法院认为，被告人陈广法违背妇女意志，以暴力手段强行与被害妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。起诉书指控被告人陈广法第二起强奸的事实，认定未遂。故判决:被告人陈广法犯强奸罪，判处有期徒刑3年6个月。一审宜判后，被告人陈广法不服，提出上诉。陈广法上诉称其未与被害人发生性关系、其仅是摸了被害人，其行为不构成犯罪。北京市第二中级人民法院经审理认为，刑事诉讼应坚持证据裁判原则，本案虽有被害人陈述，但对被害人陈述的强奸的犯罪事实缺乏其他证据予以印证，无法查证属实。证人魏某某、张某、王某某、钱某关于张某某被强奸的证言系传来证据，均源于被害人张某某对该事实的陈述，且不是在第一时间（均是第二次案发后）告知，故在案证据无法形成完整的证据链，达不到证据确实允分的证明标准，故对陈广法犯强奸罪的犯罪事实不予认定。在案证据虽不足以证明陈广法犯强奸罪的事实，但陈广法强制猥袋被害人的事实清楚，证据确实充分，被告人陈广法在侦查阶段曾多次供认强行搂抱被害人、抚摸被害人的胸部和下体，该供述与被害人陈述、证人证言就猥亵内容相互印证，足以认定。上诉人陈广法违背被害人意志，强制猥亵被害人，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。原审法院认定陈广法犯强奸罪的事实不清，证据不足。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）项，刑法第二百三十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，北京二中院依法作出判决:一、撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115刑初137号刑事判决主文，即:被告人陈广法犯强奸罪，判处有期徒刑3年6个月。二、上诉人陈广法犯强制猥亵罪判处有期徒刑2年。【评析】本案缺乏证明强奸犯罪事实的客观证据，被害人于案发数日后报案，案发现场已经破坏，现场没有提取到相关的物证痕迹，被害人也没有注意保留相关的物证，相关衣物上没有提取到生物学痕迹，在案仅有被害人陈述及几位证人的传来证据，被告人到案后对强奸的犯罪事实始终予以否认。现有证据形成被害人陈述与被告人供述“一对一”的证据格局，应如何进行查和认定，成为本案的争议焦点。一审法院认为，被害人陈述稳定，其所陈述内容符合逻辑和经验法则，且有证人证言证明被害人案发后精神异常，曾向他人陈述被人欺负；被害人与被告人不熟识，无矛盾，没有诬告陷害的动机；被害人因害怕给其儿女造成声誉影响没有及时报警，符合常理，故被害人陈述真实可信，予以采信。据此，认定被告人构成强奸罪。二审法院认为，现有证据不足以证明强奸犯罪事实的存在，被害人陈述缺乏其他证据予以印证，不足以采信。据此，作出改判。笔者同意二审法院的意见，现分析如下:首先，厘清“一对一”证据的概念。这里的“一对一”证据主要是指能够独立证明案件主要事实的直接言词证据，通常存在于被告人供述与被害人陈述、被告人供述与目击证人证言之间。“一对一”证据不是指案件除了相互对立的两个直接证据外，再无其它证据，果真如此，便是孤证、依“孤证不能定案”的刑事法律原则，在此也就没有探讨的余地。不过，真正的孤证案件只是理论上的存在，可法实践中，大多数案件存在或多或少的间接证据。“一对一”证据情形多存在于强奸、受贿等隐蔽性较强的案件中，除当事双方外，很难有第三方在场，缺乏除被告人供述或被害人陈述之外的直接证据。其次，审查和认定“一对一”证据的突破口在间接证据。在直接证据相互对立案件中，间接证据的印证作用便显得尤为重要。依据证据裁判原则，直接言词证据如果缺乏其他证据进行印证，即便该证据内容再符合逻辑和经验法则，也不能作为定案的唯一依据，对强奸类案件“一对一”证据的审查，应注重从以下间接证据中寻找印证点和突破口:（1）物证痕迹及鉴定意见。重点审查:被害人案发时所穿衣物，包括外衣、内衣内裤等，查看衣物是否有撕裂痕迹，衣物上是否提取到精斑、脱落细胞等物证痕迹并送检；现场是否提取到作案工具，如刀具、绳索、麻醉药品等；现场是否提取到卫生纸、避孕套等，并进行物证痕迹鉴定。分析:被害人衣物如有撕裂，说明可能存在强制性行为；被害人衣物或现场卫生纸、避孕套上检测到被告人精斑，说明可能发生过性行为；现场提取到作案工具，说明存在强制或威胁的可能（2）生物学痕迹及鉴定意见。重点审查:被害人脸颊部、颈项部、乳房、阴道内外侧等被告人可能侵犯部位，是否进行阴棉擦拭，提取生物学痕迹并送检。分析:如在被害人上述身体部位，尤其是隐私部位，检测出被告人的生物学痕迹，说明被告人与被害人有肢体接触，可能对被害人进行过侵犯。（3）人身检查及人体损伤程度鉴定书。重点审查:被告人或被害人身上是否有伤痕，包括擦挫伤抓伤、咬伤等身体伤害，是否以人身检查笔录或人体损伤程度鉴定意见的形式对证据进行固定:分析:如被告人身上有伤痕，如抓痕、咬痕，与被人陈述印证，被告人对此又不能作出合理解释，则存在对被害人实施强制性行为的可能；如被害人身上有伤痕，说明可能遭受过暴力侵犯。（4）报警时间和方式。重点审查:“110”接处警记录记载的报警时间和报警方式。分析:如被害人于案发后第一时间报警，说明其要求追究行为人刑事责任的主观意愿强烈，其遭受侵害的可能性较大通过分析报警方式系自行报警、陪同报警还是代为报警，以及在什么情况下报警，可进一步分析被害人报警的动机。（5）证明被害人案发后状态的证人证言。重点审查:被害人家人、亲朋好友、同事等证人证言分析:如与被害人日常接触较多的证人证明案发时间段，被害人情绪出现较大波动，有精神恍惚等异常现象，则被害人有可能因遭受性侵犯受到精神刺激，而表现出异常。（6）被告人与被害人的身份信息。重点审查:被害人是否是从事特殊职业者，被告人与被害人之间的关系。分析:如被害人曾因卖淫被处罚过，可能系卖淫女，则在判断犯罪主观方面时应予以特别关注；被告人与被害人素不相识，还是系情人、朋友或存在职务上、业务上的制约关系，在判断犯罪主观方面时，也应注意加以区分。再次，采信“一对一”证据定案的标准。采信“一对一”证据作为定案根据，需要间接证据予以补强，至于证据补强的内容和程度，则需要进一步明确。笔者认为，采信“一对一”证据定案，上述间接证据应就强奸罪构成要件的客观方面和主观方面进行补强，达到排除合理怀疑的证明程度。（1）客观方面。在客观方面主要是审查被告人是否实施了强奸行为。在“一对一”证据情况下，被告人与被害人可能就是否强行发生性关系各执一词，需要借助间接证据予以印证。通常情况下，现场避孕套卫生纸、衣物上、被害人隐私部位等提取的精液、精斑、唾液斑等生物学痕迹，是最为有力的间接证据，能够印证性行为的存在。（2）主观方面。强奸罪的主观方面，要求违背妇女意志。主观方面是强奸罪认定的疑点和难点在诸多案件中形成“一对一”的证据情形。主观见诸客观，对强奸罪主观方面的认定，除依据被告人供述、被害人陈述外，还需借助于案件表现在外的客观因素予以综合判断。通常情况下，现场发现作案工具，如现场提取到刀、绳索、麻醉药品等；被告人或被害人身上有伤痕，如挫伤、抓伤、咬伤等；被害人案发后及时报警；被害人案发后行为及精神表现异常；被害人并非从事特殊职业者、与被告人并不存在特殊关系等。存在上述情形，则存在违背妇女意志的合理怀疑。（3）排除合理怀疑的证明标准。运用间接证据对“一对一”证据情形进行补强.一般认为需要达到排除合理怀疑的证明程度，如间接证据对“一对一”证据无法形成一定程度的补强，则应严格遵循证据裁判的原则，坚持疑罪从无，作出有利于被告人的判决。至于补强的程度，一般认为存在三种标准:一是间接证据链能够独立排除合理怀疑；二是间接证据群基本能使犯罪事实得到独立证明；三是间接证据与被告人供述或被害人陈述结合，才能排除合理怀疑。在强奸罪“一对一”证据情形下，前两种证明标准显然难以达到。司法实践中，一般采取第三种证据补强模式，即通过间接证据与“一对一”证据的印证，来构建证据链，证明犯罪事实。同时，要求法官运用经验和逻辑法则，对证据链的构建过程进行审视，以排除合理怀疑本案就被告人是否实施了强奸行为存在“一对一”的证据情况被告人到案后始终否认强行与被害人发生性关系，被害人则陈述被告人强行与其发生了性关系，且射精。本案由于被害人案发数日后方报警，报警不及时导致公安机关难以收集到有效的间接证据。在案仅有被害人亲友证明案发后被害人出现精神异常，被害人陈述的案件事实得不到在案间接证据的有效印证，基本证据链缺失，现有证据难以达到排除合理怀疑的证明程度，故认定被告人构成强奸罪的证据不足。

来源：刑法私塾【基本案情】张某和同寝室的女生陈某发生矛盾，张某就对陈某怀恨在心，想报复她，于是，张某就把陈某的照片发给网上认识的一个男生刘某，指使刘某晚上潜入她们的寝室去强奸陈某，张某还打给对方1万块钱。结果半夜的时候，陈某因为肚子痛去了校医院。刘某进入寝室后，发现宿舍里只有一个女生，这个女生实际上是雇他实施强奸的张某，刘某也没有看清脸，就对张某实施了强奸，而且强奸得逞。事情发生后，张某就报案了。这，就是一个犯罪嫌疑人把自己给强奸了的案子。当然，严格来说，是雇人把自己给错奸了。那么，该如何处理呢？观点一：张某教唆他人强奸室友，但事实上，强奸结果发生了，基于对象错误不影响定罪理论，张某和刘某共同成立强奸犯罪的既遂，张某是教唆犯，刘某是实行犯；针对强奸室友未遂结果，那么张某还应该构成强奸罪未遂/预备的教唆犯。观点二：张某虽然有强奸他人的主观恶性，但现实中却变成了强奸罪的被害人，所谓恶有恶报，从人道主义和社会效果的角度考虑，不应该再追究刑事责任。而且，一个人既是被告人，也是被害人，这在逻辑上是相悖的。所以，张某无罪，刘某强奸既遂。【张明楷分析】针对该案，此前，法律圈引发热议，就在最近，张明楷在最新的线上课堂上作了分析，“刑事读库”小编在课后，整理了张明楷教授对此案例的文字版解析，具体内容如下：你觉得这个案例里，雇人强奸的张某和实施强奸的刘某，构成犯罪吗？你可能会说，刘某和张某都不构成犯罪，因为张某被刘某强奸是活该，人是她自己找来的啊。但是，这个结论既不符合情理也不合法理。因为我们不可能说，凡是教唆他人犯强奸罪的女性，都可以被她教唆的人强奸，被强奸了也活该，强奸她的人不犯罪。我们不要简单地把自己的愤怒当作认定某种行为犯不犯罪的理由；同样，我们也不能简单地把自己的同情当作理由。你如果对刑法比较了解，可能会说，刘某和张某都不构成犯罪，这就像我让张三去偷东西，结果张三恰好偷了我的东西，这种情况张三就不构成犯罪。你说得没错，你刚举的这个偷东西的例子里，张三确实可能不构成犯罪。你采用的这种类比的方法其实也是个学习刑法的好方法，也就是把有争议的案件和没有争议的案件进行比较。但是，类比一定要恰当。你让张三去偷东西，张三却偷了你的东西，这其实至少要分两种情形的：一种情形是，你让张三偷东西，你俩商量好偷来的东西都归张三，然后张三偷了你的东西，还把你的东西据为己有，没有还给你，在这种情形中，你肯定有财产损失的，而且张三拿走你的财物不给你，也肯定违背你的意志，先不说你的教唆行为是不是构成盗窃罪，偷东西的张三当然构成盗窃罪；另一种情形是，你让张三去偷东西，你俩商量好偷来的东西都归你，结果张三不小心偷了你家的东西，然后他把偷来的东西还给了你，你并没有财产损失，这种情形下才有可能认为你们两人都不构成盗窃罪。那你想一想，刚才我们说的那个强奸案，刘某和张某的行为应当和哪一种情形类比呢？显然是前一种情形吧，因为确实造成了法益的损害啊。既然如此，就不能认为刘某的强奸行为不构成犯罪了。所以，学刑法一定要善用比较，既要比较法条，也要比较案件，只有这样，才能使结论公平合理。那么，刚才这个强奸案里，教唆别人强奸的张某构成犯罪吗？有人会说了，刘某和张某都构成犯罪，因为刘某是强奸既遂，而刘某的强奸既遂是由张某教唆的，那么张某就是教唆既遂。这听上去好像很有道理，但再仔细想想就有问题了，一个人自己侵害了自己的利益，这能构成犯罪吗？比如，一个人故意毁坏了自己的电脑，这构成犯罪吗？当然不构成！那么，刘某强奸了张某，你可以说刘某构成了强奸既遂，但是，进行教唆的张某就不能对这个结果承担刑事责任，因为损害的是她自己的利益。你要记住，犯罪的实质是侵害了国家、社会和他人的利益，不包括自己的利益。所以，学习刑法一定要抓住问题的实质。不过，刚才这个例子里，张某还有可能对陈某构成强奸预备的教唆犯，这里我们就不展开了。【结论】刘某强奸了张某，刘某构成了强奸既遂；教唆的张某对自己被强奸的结果不承担刑事责任，因为损害的是她自己的利益；张某对陈某构成强奸预备的教唆犯。

【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请留言告知，我们将立即删除。来源：技术辩护昨天下午一位律师朋友过来邀请我参加徐某强奸案件的办理，等到疫情缓解可能就要开庭了。该案涉嫌轮奸，检察院建议量刑12年到15年，这也就意味着本案只要“认罪”就是12年起步。我是“无罪辩护”的拥趸者，而且成功案例过强奸无罪释放案例，对于这种“要么无罪要么重罪”的案件这几年接触了不少。昨天上午与另几位客人聊天时还提到“三种人”有无罪辩护的“刚性需求”，这就是国家公职人员、“认罪即重罪”人员、无辜人员。我办理的“无罪辩护”也是以这“三种人”为主，徐某就属于“第二种人”。与其他律师合作也是我的偏好，一则可以尽快熟悉案情，二则许多日常事务可以交给律师拍档自己专注于技术辩护，三则这也是“多交朋友”的方式，以后有“无罪辩护需求”的案件人家会想起我。强奸罪有两大构成要件，即“强”与“奸”。公诉机关不仅需要举证存在“强”即违背女方意愿，而且要举证存在“奸”即发生了不正当性行为。如果是轮奸案件，还需要加上“强奸他人”的共同犯意即意思联络。如果是无罪辩护，按照我的办案经验则有七个切入点。1、是否要求发生性行为强奸罪构成的基本要素就是要求性行为，要求发生性行为也分为既遂与未遂、“犯罪终止”甚至“犯罪预备”，但强奸犯罪的“指向性”明确，把发生性行为诉求目标。这也是强奸罪“主观动机”的基础性要求，否则就可能构成其他犯罪例如强制猥亵而不构成强奸罪。这就要求律师在会见与阅卷时详细审查当事人的“动机”。只要排除了把发生性行为作为目标，也就排除了强奸罪。至于是否发生了性行为，只影响量刑不影响犯罪。当然强奸属于行为犯，只要发生了性行为，就基本上不能否定“奸”，只能从“强”上找突破口。2、是否女方不能反抗不少案件都是“酒后乱性”结果构成强奸罪，关键原因就在于此时女方醉酒失去反抗能力“不能反抗”。办案机关天然站在弱者一边，很容易处于对女性的同情从宽认定女性“失去反抗能力”。那些与醉酒的女性发生性关系的，只要女方报警基本都难逃强奸罪。“酒后乱性”的案件无罪辩护很难，除非男方一开始就劝阻女方报警，或者有证据表明女方神志清醒且明确同意发生性关系。值得注意的是我国法律明确未满十四周岁的幼女都属于“不能反抗”的群体，成年人与她们发生性关系都构成强奸罪而且从重处罚，未成年人与她们发生性关系除非是男女朋友关系否则也会构成强奸罪。不知反抗、无法反抗其实都是“不能反抗”的特殊类型，甚至只要女方无法表达接受都可能被认定为“违背女方意愿”。3、是否女方不敢反抗女性一旦受到胁迫“不敢反抗”而发生性关系，办案机关也会认定是强奸罪。此时男方有哪些胁迫行为，这些胁迫行为是否可能造成女方不敢反抗，这就是无罪辩护的关键。男方不少胁迫体现在“语言暴力”上，这些语言暴力对涉世未深的少女可能具有较大的强制力，但对于“老江湖”是否具有让她们“不敢反抗”就需要具体案件具体分析。男方人数众多，男方身材彪悍体力上处于压倒优势，男方出示了器械或者暗示有器械，男方利用女方忧惧的隐私恐吓对方，都可能成为女方“不敢反抗”的理由。此时律师就需要从“不敢反抗”所需要的胁迫“强度”入手，查明这些胁迫行为的压迫性，是否足以让女方不能反抗。4、是否女方明确拒绝发生性关系“违背女方意愿”很关键的因素就是女方明确拒绝发生性关系，或者说女方用自己的行为明确拒绝发生性关系，这是在女方没有丧失反抗能力与反抗意识的情况下区分是否构成强奸罪的关键要素。不少强奸案件发生在熟人之间，而且是“半推半就”，这究竟是女方明确拒绝发生性关系还是因为“害羞”同意发生性关系的表现，就取决于女方的事后行为。如果发生性关系后女方报警，则本案又回到“酒后乱性”那种状态，除非男方一开始就劝阻女方报警，或者有证据表明女方明确同意发生性关系，否则这种“半推半就”也难逃强奸罪。女方明确拒绝发生性关系，此时男方必须获得新的“授权”，辩护律师就要从女方如何表示拒绝、该拒绝的意思表示是否明确切入。如果女方只是内心不愿意却没有表现出来，律师就应该坚持无罪辩护。5、是否属于购买性服务卖淫嫖娼虽然是违法行为，需要承担行政处罚，但毕竟不构成刑事犯罪。要知道强奸罪3年起步等于重伤他人，轮奸案10年起步等同于杀死他人，违法与犯罪“两害相权取其轻”这也成为律师无罪辩护的“切入点”。如果事先有约定支付报酬，或者现场支付了报酬，只是因为是否反悔而报警说强奸，则律师可以从“购买性服务”的角度入手组织无罪辩护。值得注意的是受害人“卖淫女”身份并不是强奸免罪理由，强奸“卖淫女”依旧构成犯罪。只要女方不愿意发生性关系，即使她是“卖淫女”则男方强行与之发生性关系也要面临强奸罪指控。两人之间是否有“购买性服务”的意思联络，需要律师通过会见和阅卷甚至询问证人获取。那些喜欢“白嫖”的可要注意了，十之八九会被人家指控强奸，而且难以脱身。我曾办理过“一百元嫖资引发的命案”，受害人就是因为拒付一百元嫖资被人拉到野外砍下一条手臂，流血过多死亡。6、能否推定女方自愿发生性关系女方自愿发生性关系，当然就不构成强奸罪。此时如何证明女方自愿就体现律师的阅卷能力与分析能力。我2013年曾办理了曾某强奸案，我就说提出“四点理由”。男女深夜去开房难道是纯聊天？女方没有饮酒没有服药，如何不能反抗？女方是某公司小主管，而且有过性经验，如何不懂反抗？没有呼救的声音，没有搏斗的声响，没有反抗的痕迹，如何证明女方不愿意发生性关系？女方身体彪悍，男方体力不占优势，女方又穿着牛仔裤，没有女方帮忙，男方根本就扒不下来。该案后来曾某无罪释放，我就被一句“余律师说了，穿牛仔裤不算强奸”被丑了好久。疑难案件分析时，我同事也说看他们的身材，女方强迫男方倒有可能，而且牛仔裤真不容易脱下来。7、能否认定女方属于事后反悔不少强奸案属于女方当时同意发生性关系，只是因为别的原因事后反悔，因此律师能否从证据中发掘到属于女方“事后反悔”，也成为无罪辩护的切入点。男女双方的“勾搭”往往需要通过手机联系来完成，因此律师在穷尽各种辩护思路后，应该申请办案机关调取两人之间的微信、短信、QQ、飞信等聊天记录，从而查明两人之间是否属于“你情我愿”的“通奸”行为。一些案件本来属于“通奸”，只是女方没有从男方那里获取想要的利益，或者被人发现了指控男方强奸来推卸责任。律师辩护需要“大胆假设，小心求证”，让办案机关相信女方属于“事后反悔”或者“不能排除属于事后反悔”。我曾办理一单强奸案件就对检察官说，本来两人是你情我愿，就因为善后工作没做好女方指控男方强奸，男方背着强奸犯恶名，女方担着被强奸的不好名誉，这也不妥吧？你看女方后来都去看守所给男方存钱，双方还有亲密照片放在微信里，真要把他们定为强奸对谁都不好。检察官后来也说，看起来应该是女方是后方，也就两次退回补充侦查后做出不起诉决定，皆大欢喜。

来源：法纳刑辩“半推半就”是强奸罪中的一种出罪情形，这一说法来源于1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“《解答》”）。该《解答》认为“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的”，可以视为“半推半就”。如果属于“半推半就”，一般不宜按强奸罪处罚。然而，这个《解答》现在已经失效，那是不是意味着认定“半推半就”没有标准了呢？其实不然。强奸案中有时并不全是使用暴力或威胁等手段明显违背妇女意志，与妇女发生性关系，现实中对于“性”这种发生于私密关系、隐蔽场合的行为，并非总是泾渭分明，因此存在“半推半就”的情形。半推半就的前提是未使用明显的暴力、威胁手段，既包括发生在妇女未明显醉酒的情况下，也包括发生在“网聊”、“约炮”过程的陌生人、熟人之间。所谓“半推半就”，自然是既有“推”的表现，也有“就”的表现。到底是“推”多一点，还是“就”多一点，是司法实践中较难认定的问题。即使该《解答》已经失效，但实践中仍有案例在沿用该标准。2015年刑事审判参考指导案例第1061号孟某等强奸案，重新明确了“半推半就”的认定标准，具体来说，有以下三个方面：1案发时被害妇女的认知能力2案发时被害妇女的反抗能力3被害人未作明确意思表示的客观原因回过头再来看《解答》原来的认定标准，相比较而言，指导案例的标准又周密了一些。（《解答》标准与指导案例标准对照）那么，现在实践是如何认定的，通过几个案例来看。01与醉酒之人发生性关系的，认定为强奸。案号：（2016）青01刑申27号驳回申诉通知书、（2016）青01刑终116号二审刑事裁定书基本案情：2015年1月3日0时30分，被告人张海福在同村村民朱某某家中喝酒时趁朱某某妻子王某某醉酒上厕所之机，尾随王某某进入厕所，在厕所内将因醉酒无力反抗的王某某强行奸污。在本案中，法院仍旧依据了失效《解答》的标准，作出认定。其理由在于：02通过“陌陌”聊天认识后发生性关系的，属于半推半就，不构成强奸罪。案号：（2017）粤52刑终243号基本案情：2017年1月下旬，被告人李浩杰通过手机软件“陌陌”与林某聊天认识，后两人经常通过“陌陌”聊天。同年2月3日，李浩杰与林某1第一次见面后，将林某1带至普宁市流沙南文竹南路后坛村“悦豪租房”，并登记住宿于310号房。当天22时许，李浩杰在该房内与林某发生了性关系，后李浩杰独自离开该房间。次日，林某1在其监护人陈松某的陪同下向公安机关报案。法官从以下三个方面审查是否违背了妇女意志：从以上三点分析综合来看，被告人李浩杰未违背妇女意志，法院认定其无罪。同样属于“半推半就”认定为无罪的案例还有（2017）晋04刑终28号：可以看出，司法实践对于是否“违背妇女意志”这一本质要件的审查，多是从被害人角度进行，通过被害人三个时间节点的客观表现，推定是否违背其意志：综上所述：1、案发前的认识过程、认识的时间长短、双方的关系（熟悉程度）是判断被害人对发生“性行为”认知能力的因素。比如，现在流行在各大交（yue）友（pao）平台上互相认识，这种发生于陌生人之间的强奸案，在妇女答应和被告人见面时，对即将要发生的性行为是有一定的心理预期的，只是这种心理预期随时可能发生变化，有可能只是因为对“性行为”方式的出现分歧，也有可能是因为对方“吃藕”（chou），因而不想发生性关系。2、案发时选取的地点、如何选点、被告人在性行为过程中的手段、被害人的受伤情况、呼救情况是判断被害人在“性行为”过程中的反抗能力的因素。正所谓，一切行为皆有迹可循，案发过程妇女的表现最能反映主观心态。比如在地点的选取上，选择酒店和选择咖啡店能明显区分看出双方的意图，却也不尽然；而选择小旅馆和选择车里判断上更难。再如妇女身上有无伤痕，衣物是否完好，过程中有无呼救，哪怕有一点答案是肯定的，对被告人而言都相当不利。3、案发后被害人有无报警、通过何人报警、报警的反映时间快慢是判断被害人在事后。这一点是为了解决那些先假意顺承以防止人身受到伤害的情况，或者为了区分事后翻脸不认人、意图敲诈勒索的情况。事后立刻报警与犹豫了两三天以后再报警，很大程度上会影响法官的心证。

来源：刑事备忘录，有删减。公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张X。公诉机关指控：2018年10月，被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所。被告人张X在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许，被告人张X让被害人吴某进到房间给其按摩，其裸体躺在按摩椅上，采取强迫手段脱掉被害人吴某的衣服和裤子，对被害人吴某进行奸淫。事后，被害人吴某担心丢掉工作而未敢声张。2018年11月14日5时许，被告人张X再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因被告人张X之前对被害人吴某有过奸淫行为，被害人吴某表示不愿意。被告人张X利用其担任鑫鸿都休闲会所经理的身份，威胁要停被害人吴某工牌。被害人吴某被迫进入房间，被告人张X裸体躺在按摩床上，被害人吴某便准备为其按摩，被告人张X趁机将被害人吴某压在按摩床上，强行撕烂吴某的丝袜脱掉其内裤，用嘴咬被害人胸和身体等部位，并用口水涂抹于被害人阴道口强行将阴茎插入阴道将被害人奸淫。被害人吴某大声呼救，被告人张X用手堵住其嘴部，约5、6分钟后，被害人吴某用力推开被告人张X而逃脱。当日下午约6时许，被害人吴某向公安机关报案。2018年11月14日21时许，被告人张X接民警电话联系后到达会所内，后民警将其带回派出所做进一步调查。为支持指控，公诉机关当庭出示了相关证据予以证实，并据此认为应当以强奸罪追究被告人张X的刑事责任，提请本院依法判处。被告人张X虽然当庭表示认罪，但又否认公诉机关指控的强奸罪主要犯罪事实。经审理查明：2018年10月，被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所，工作包括异性按摩及“打飞机”、“口爆”等非法服务。其时，被告人张X在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许，张X让吴某前来房间给其按摩，其裸体躺在按摩椅上要求吴某为其服务。在这个过程中，张X脱掉吴某的衣服和裤子，并与吴某发生了性行为。事后，吴某收取了张X发来的微信红包，吴某亦未报警，继续在该会所工作。2018年11月14日5时许，被告人张X再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因担心张X对其进行侵害，吴某表示不愿意。但在该会所部长和张X的心理威逼下，不得不从并就范。在吴某进入V30房间时，张X裸体躺在按摩床上，吴某便准备为其按摩和被要求提供“口爆”服务，吴某以需要去拿材料为名借机离开。后在不情愿之下，被该会所部长和张X威逼，再次回到V30房，之后张X趁机将吴某压在按摩床上，强行撕烂吴某的丝袜和脱掉其内裤，用嘴咬被害人胸和脸等身体部位，先因无法勃起，以手指插入被害人阴道，后继续实施奸淫。约5、6分钟后，吴某推开张X方得逃脱。2018年11月14日17时许，被害人吴某向公安机关报案。当天21时许，被告人张X接民警电话联系后到达会所内，后民警将其抓获。另查明，经深圳市宝安区公安司法鉴定中心出具了宝公（司）鉴（DNA）字〔2018〕11137号《检验报告》，意见为：事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液。认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：一、书证：吴某伤情照片（胳膊、脸部均有伤痕，经张X和吴某辨认由张X弄伤）、电子提取笔录、微信聊天记录（侦查机关从吴某的手机中提取了其和张X的微信聊天记录，吴某已辨认。2018年11月14日凌晨5时05分张X称“你来不来，我把牌给你停了，人呢，我操，我回去了”，6时07分吴某称“工衣坏了”，张X在6时19分称“明天给你换了，我也疼，喝多了”，吴某称“很生气”，张X称“我也是”）、抓获经过、受案登记表、检查笔录、违法犯罪经历查询情况说明、现场检测报告书、入所健康检查表、情况说明（案发现场房间内无监控，无法调取案发时监控录像，民警没有在张X和吴某的手机中查找到两人发生性关系之后有微信转账记录）、情况说明（张X的归案过程是公安电话通知之后，其到达会所被抓捕。案发后因吴某将涉案内裤浸泡于水中，并于12月15日才将内裤提供给办案人员，故无法进行提取工作）。二、证人证言：1、李某：系会所部长，称2018年11月14日凌晨4点经理张X让我叫吴某到V30房帮忙按摩，之后我一直巡房坐在前台，大约40分钟左右看到388号吴某衣服都换好了，从技师房出来，我就问她按完了吗，她说脸部和胸部被咬了，之后就走了。过了半个小时之后，我当时正在玩手机看到经理穿好衣服出来了，经理过来拿我的手机，我就把我的手机抢过来了，经理就去办公室。当时经理身上有酒味，走路和说话的语气都正常。388号技师下班神态很正常，没有注意到她脸上是否有受伤。2、王某：系会所服务人员，关于强奸的事情，自己不是目击证人，是第二天听别人说的，具体情况不知道。被强奸的技师是上晚班的，自己是上白班的，所以不太清楚。3、牟某，系吴某的男朋友，11月14日早上7点半左右我给吴某发信息，她没有回，8点多给她打很多电话她没有接，最后接了问她怎么了，她没有说，但是与其和平时不一样。我就到吴某的住处，发现她脸上有伤痕，我问她怎么了，她一开始不说，后来在我追问下，她说被经理强奸了，脸上的伤痕是被经理咬的。我听了很气愤，用吴某的微信给经理发了语音，我把经理骂了一顿，我问他是不是强奸吴某了，他说是的，还说对不起，我说要报警，也要带吴某去检查。通话之后我让吴某去报警，她说害怕家里人知道这个事情，于是我就说家里人都在老家，这么远不会知道，于是我就和吴某一起去了派出所。我和吴某是男女朋友关系，是我到涉案会所按摩时认识的，到现在认识大概有一年了，她没有说具体强奸的过程，当时她在派出所做笔录时还让我回避了，事发后我们都没有找过经理说要解决这个事情，也没有说要钱，但是报警之后，经理的家人和会所的老板都给吴某打过电话，是我接的，说要出钱解决，我说已经报警了，由公安机关处理，当时他们家里人说是否可以不要报警，多少钱都可以解决，我就告诉他们已经报警了。我有和吴某说过，对方想找我们谈这个事情，但是吴某让我帮她拿主意并决定这个事情。三、被害人陈述：吴某：我被我的经理强奸了两次，2018年10月20日3时，会所经理让我到房间按摩，我就去了。我进按摩房的时候，他脱光了躺在按摩椅上，让我给他按摩，他抱我亲我，我让他停止，他说他是经理，在说话的时候也没有停止，我拒绝，他就把我按倒在按摩床上脱我的裤子。我反抗不过，衣服和裤子都被脱了，他的阴茎插入我的阴道，后射精。他强奸我之后就穿好衣服走出去了，因为他是会所经理，我需要这份工作就没有报警，这个事情就当没有发生过了。第二次是2018年11月14日5时，我下班准备回家，会所的部长让我去经理办公室，开始我拒绝去，但是部长说我必须去经理办公室，这时部长就开始凶我了，叫你过来你就过来。我迫于无奈就去了，到了经理办公室后，部长就离开了。这时候经理开始抱我、亲我，把我的手弄到无法动，就脱下我的手表，我回到技师房，这时经理就发了信息给我，说我不过去就把我停牌了，不让我上班，我没有回信息。这时部长过来找我，让我去房间给经理按摩，我说部长他找我按摩不是简单的按摩，部长说没事他一直在门口守着，让我不用怕，他会查房。我就去了，当时经理没有穿衣服，躺在按摩床上，我让他把衣服穿好，他说不穿，我问怎么按，他说口吹，我说出去拿材料，部长说按照程序给他做就行了，不用怕。后我在给他洗阴茎的过程中，他就按倒我，撕我的内裤和丝袜，他用阴茎插入我的阴道，因为一直插不进去，他就吐口水，先用手指后用阴茎进入，我一直反抗，他就咬我的脸、胸部、左右手，我一直在喊叫，我当时喊得很大声，他堵住我的嘴，外面的人也没有理我，5、6分钟后我用力推开他，这时候我就骗他拿东西出去了，我就跑到前台找部长，说经理为什么这么对我，部长笑了笑没有说什么，我不知道部长的名字，是男的。我的丝袜被搞卫生的阿姨拿走了，内裤泡在水里准备洗，对方是会所的经理，微信号是×××，其他就不知道了。我一直反抗一直喊救命，但是没有人听到。对方用经理的身份强迫我，我不愿意就咬我，扯我的头发，用身体压在我头上，我没有明显的外伤，脸部有咬痕。经理的阴茎有插入我的阴道，我不知道他有没有射精，我回家之后就洗澡，阴道洗了好几遍。辨认出会所部长的照片，辨认出张X就是会所的经理。事情发生之后，我回到家里，男朋友发现我很奇怪，就问我怎么了，我告诉他我被强奸了，具体细节没有说，事情发生后，我没有找经理索要钱财，第二天我回到公司上班，经理让我到他的办公室，他对我说对不起，当天晚上喝多了，说给我一点钱补偿，我说不用，然后就离开了办公室。事后经理没有通过公司走账、微信转账的方式给我钱，我当时在会所时，会所的工资是第二天结算的。2018年10月底自己经朋友介绍进入了涉案会所，工作是正常按摩180元/次，打飞机200多元/次，张X是会所经理，负责管理我们，他的上面就是老板，部长也被他管理，张X有开除员工的权利，在张X强奸我之前，我和他不熟悉，只知道他是经理，名字都不清楚。第一次被强奸之后，他有用微信叫我出去喝酒，我拒绝了，因为我知道他是这种人。第一次被强奸时我有推他也有喊叫，没有人听到，因为房间比较偏僻，他力气比较大，我怕他打我，他压住我我动不了。第二天上班时我收到了他的微信红包100多元，我认为是按摩上钟的钱我就收了，他是经理，我还想上班，就不想再理这个事情。第二次被强奸后，没有收到他给的任何费用，第二天去上班时，张X叫我到办公室说不好意思，昨天喝醉了，给我一点费用补偿，我说不用了。在两次强奸过程中，张X都有插入，第一次有射精，第二次“好像”有体内射精，但是第二次强奸之后我就回家冲洗了阴道，我没有想报案。第二天我回到家，因为脸部和胸部都被咬伤了，就让我男朋友不要接我，他来到我的住处问我发生了什么，我就说我被张X强奸了，具体细节没有说，他就让我去报警。下午6点我们就一起去派出所报警，报警完之后警察就让我正常上班。庭审中，被害人吴某称2018年10月20日第一单，张X有强迫我，但是否插入我阴部，因时间久远，记不清楚了；11月14日第二单，张X吐口水并用手指插入我的阴道，但是有没有用生殖器插入我的阴道，我当时太紧张了，记不起来了。四、被告人的供述与辩解：张X：我任职涉案会所的经理，我没有强奸行为，我只是叫会所的388号技师即被害人吴某给我打过飞机，11月14日凌晨5时左右，我在外面吃完宵夜回到会所，就对值班部长说让他叫388号技师到我的房间给按摩，388号技师来了之后，她给我按摩，我伸手摸她的阴道和胸部，当时她没有反抗，我就用嘴咬了她的胸部和嘴巴一口，之后继续按摩，抱了一下，大概40分钟之后，我就穿好衣服回到自己的办公室睡觉。11月14日8点左右，就有民警来调查，当时我不在会所，民警就给我打了电话，让我回到会所，9点左右到派出所协助调查。开始的时候我们在V23房，因为该房间没有热水，我们就换到了V30房间，我是围着一条浴巾过去的，冲凉之后我就穿上了浴裤，她铺好浴巾，后她给我按摩。没过多久，我就让她不要按了，我就抱着她，她就用手弄我的胸部，我就想吻她，把她的脸咬了一口，之后就压在身下，我用手抓她的胸部，亲她的胸部，还在她的胸部咬了一口，之后388号就伸手摸的阴茎，在摸的时候，她就让我转钱，我说做完以后再转，因为当时我没有勃起，就没有插入她的阴道，我就用手指弄了。因为我的生殖器还没有勃起，388号就说她的男朋友在家里等她，她要回去了，之后388号穿好衣服去了前台。后来我在前台看到388号因为给我按摩，开了三张消费卡，一共是1080元，我看到走公司账有点多，我就去掉了一张。我摸她的时候，她也没有反抗，也摸了我的乳头，我当时很兴奋，咬了她的脸和胸部。我在平常聊天中，388号有让我叫她按摩，我没有走公司账，我多给了她钱，我有脱她的内裤和丝袜，我没有威胁她，我威胁开玩笑说，如果她不给我按摩，我就停她的工牌。因为我让她给我按摩，她不愿意，所以我才说了这些话。大约20多天前，我让部长安排388号给我按摩，具体哪个房间我不记得了，388号到了房间之后，就像平常服务客户一样给我服务。在按摩的过程中，我们聊到了她的家庭和感情生活，她说男朋友不在西乡，问我多久没有做爱了，我说我老婆在这里，我们在聊的过程中就抱在一起了。之后388号把自己的内裤脱掉了，放在枕头旁边，接着坐在我的身上，并将我的阴茎插入她的阴道，我们大概做了2分钟我就射精了，之后她穿好衣服、裤子去会所前台买单，再后来，到了第二天下午，她给我发信息说她给我上钟的时候提成太少，让我给她发红包，于是我就发了188元的红包，我直接射精在她的阴道中，388号平日经常和我开玩笑，关系还可以，我们微信会发黄色搞笑图片。388号在会所上班20多天。我没有强奸，我的阴茎没有勃起，我插入阴道动了几下，但是因为阴茎没有勃起就没有再继续了。在第一次笔录中我因为害怕所以不敢承认和她发生性关系，因为我和她发生性关系的时候，她不是很情愿，是半推半就的，当时388号进了房间就给我按摩，按了一会儿之后我就脱她的丝袜和裤子，但是她不是很情愿让我脱，她就反抗，我就继续脱她的丝袜和内裤，在这个过程中，我把她的丝袜撕破了，她让我转3000元，我说可以，做完之后再转，因为我的阴茎无法勃起，我就吐了口水在她的阴道，我没有射精，没有戴安全套，没有给3000元给388号，我给她钱她不要，说只想在这个会所好好上班赚钱，让我以后不要找她就可以了。我没有强奸，我只是让388号帮我按摩，我已经删除了和她的聊天记录，我怕我老婆看到了。在批捕阶段的笔录中称两人发生了性关系，都是自愿的，自己通过走公司账和红包方式给了她钱，会所存在波推、口爆等服务。五、鉴定意见：宝公（司）鉴（DNA）字〔2018〕11136、11137号，吴某内裤和阴道拭子中均未检出被告人张X的精液。六、现场勘验、检查笔录，证实案发现场情况。七、视听资料。上列证据来源真实合法，本院均予以确认。本院认为，被告人张X无视国家法律，违背妇女意愿，以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。本院认为，对于公诉机关第一单指控，即2018年10月20日被告人张X对被害人吴某的强奸指控。在该单指控中，除了当事人口供外，并没有其他的有罪证据，且当事人对当时事发及过程的陈述，亦有反复甚至矛盾。结合事发于当事人供职的会所，而据吴某和张X承认，该会所存在提供异性按摩和“口爆”、“打飞机”的服务，可见事发地点、两当事人所从事的职业和相互间的关系，不同于常见的强奸犯罪情况。再结合被告人张X与被害人吴某双方均承认该次性行为后，吴某收到了张X支付了100多元的资费，且吴某事后第一时间不报警不抗议，仍然与张X信息聊天等间接证据表明，现有证据难于证实被告人张X有违背妇女意志，实施了暴力、胁迫或其他手段与被害人吴某发生性关系；故此，在事实不清，证据不足，甚至存疑情况下，本院对该单指控不予采纳。对于第二单指控，即2018年11月14日凌晨5时被告人张X对被害人吴某实施强奸的指控，本院判析如下：首先，是否存在强奸行为的问题。对此，当事人双方均承认当时双方发生过性行为，且在讯问笔录中，被告人张X承认了其有撕破被害人吴某丝袜，压制吴某反抗进行性侵的行为，亦有微信聊天记录证实张X胁迫吴某的行为；吴某亦对此作了相对应的控告，可相互印证；另证人牟某证言亦证实，其在事发后有打电话给张X，张X承认其强奸了吴某；再结合吴某身上的伤痕，本院认为被告人张X当时存在对被害人吴某的强奸行为。其次，对于当时存在的强奸行为，是否有“插入”的问题。对此，当事人在不同时期的供述、陈述有所不同。被害人吴某在第一次笔录中称，被告人张X无法勃起，先是用手后用阴茎插入；在第二次笔录中称有插入；在审查起诉阶段笔录称第二次“好像”体内射精；而在庭审中又称其不清楚是否有插入，原因是当时“太紧张，记不清楚”和当时张X有“用手指插入”。而对此，张X在第一份笔录中否认有性交行为；第二份笔录中供称其不能勃起进不去，后又称有插入动了几下；但在之后的笔录和庭审中均否认有插入。对该“插入”问题，现仅有当事人双方口供，且口供前后、相互矛盾，特别是在被害人吴某后期无法确认、模棱两可的情况下，定案证据无法达到确实、充分的法定要求；另，鉴定意见为事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液，再根据有利于被告人原则，本院对被告人张X的强奸过程中有“插入”的指控不予认定,其行为是犯罪未遂。最后，对于被告人张X和被害人吴某在案发时的责任问题。在本案中，张X无疑应当承担强奸的行为责任，但吴某亦应对自己的行为承担相应的责任。在当时吴某明知道张X对其有不轨意图且实际上已实施行为，其依然为其提供超出正常关系的异性按摩行为，给张X提供洗阴茎服务，且在以借口得以离开的情况下，再次进入张X极可能性侵的现场，并使张X恶行得以实现，无疑被害人吴某应检讨其行为。故此，本院在量刑时亦将综合予以考量。被告人张X已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人张X对被害人吴某作出了赔偿，取得吴某的谅解，本院在量刑时将予以考虑。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。综上，根据被告人张X犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人张X犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2020年5月13日止）。

来源：中国裁判文书网、刑事实务等，为方便阅读，有删减。编按：强奸罪中除暴力、胁迫手段之外的“其他手段”包括了“不知反抗”、“不能反抗”、“不敢反抗”。像有些被害人如果喝酒喝多了，达到一定程度后，其虽然没有完全睡着，但其容易犯困脑子已经处于迷糊状态，性的防卫能力很弱，接近于睡着状态的“不知反抗”程度。有些被害人喝多之后虽然意识很清醒，知道不能和对方发生性关系，但是身体无力抵抗，言语表达也不能清晰而大声的表达，只能轻声细语的表达不要的观点，可以认为是“不能反抗”。在这种情况下也不能完全根据被害人的客观状态去认定是否强奸罪，也需要从整体的角度考察被害人是否“半推半就”以及被告人是否觉得被害人是在“半推半就”还是真的无力反抗。要全面查清案情，具体可以从双方平常的关系程度、性行为发生的时间、地点、环境条件、事后被害人的态度反应、被害人平常的道德品行、生活作风等综合判断，当然还有很重要的一点，被害人事后作出反应时候的其他条件，是否有让被害人失去面子不得已控诉他人强奸的因素存在，比如被害人事后让其男友、家人、朋友知道，承认自己自愿的话有损颜面等。如下案件就是一个比较好的案例研究：强奸罪中的其他手段，并不一定要证实被害人睡着或者完全失去意识的状态才能认定，只要性防卫能力存在削弱因素，导致被害人不能很好的表达性自由的意志就可以，当然也同时需要否定“半推半就”的情形存在，这有赖于对整个案件综合判断去得出，而且被告人对被害人态度的认识也是根据综合情况去认定的，并不是客观归罪也不能因为被告人提出了辩解而轻易放过。吉林省靖宇县人民法院刑事判决书（2012）靖刑初字第53号公诉机关靖宇县人民检察院。被告人于某甲，出生于吉林省靖宇县，个体业主，现住吉林省靖宇县。因涉嫌强奸犯罪，于2012年3月20日被靖宇县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，现羁押于靖宇县看守所。经审理查明，被告人于某甲（网名：甄诚老实人）与被害人唐某某（网名：甄诚兔儿神）于2012年3月初在网上相识。2012年3月19日18时许，于某甲与唐某某相约在靖宇县四季肥牛219包间吃饭，于某甲喝了大约六、七瓶啤酒，唐某某喝了五、六瓶啤酒，二人共计喝了十二瓶。21时许，二人离开饭店，来到被告人于某甲家中。此时被害人唐某某神志不清，迷迷糊糊，说”我喝多了”，并靠在被告人的肩头闭上眼睛，仿佛睡着。被告人让被害人躺下睡觉，并脱掉了唐某某的上衣，继而二人发生性关系。当晚23时许，被害人接到其母亲孙某的电话，于是让被告人于某甲开车送其回家。于某甲将唐某某送回家后，便返回家中。3月20日凌晨，于某甲发现手机中有唐某某的未接来电，便驱车来到唐某某家。走到路口时，正好与被害人及其母亲相遇，唐某某的母亲与被告人于某甲遂发生争执，在争执无果的情况下，被告人于某甲提出报警解决。随后唐某某的母亲拨打了报警电话，几分钟后派出所民警赶到，简单询问后，将几人带回派出所。2012年7月16日被告人于某甲的姐姐于某霞与唐某某达成调解协议，赔偿了唐某某的经济损失，被害人唐某某出具谅解书表示对于某甲的行为不予追究，并请求司法机关免予对于某甲的刑事处罚。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据材料在案为证：1、被告人于某甲的供述与辩解，证明被告人于某甲（网名：甄诚老实人）与被害人唐某某（网名：甄诚兔儿神）系网友，二人于2012年3月初在网上相识，并于2012年3月中旬与”靖宇甄诚交友QQ聊天群”的另两个网友（网名：”甄诚丽美人”、网名：”请止步、禁区”）在靖宇县韩香阁饭店见面并喝酒，唐某某当时喝了六、七瓶啤酒，状态清醒。2012年3月19日18时许，于某甲与唐某某相约在靖宇县四季肥牛219包间吃饭，于某甲喝了大约六、七瓶啤酒，唐某某喝了五、六瓶啤酒，二人共计喝了十二瓶。二人在吃饭过程中提到了处情人关系，于某甲答应送给唐某某一个金貔貅。21时许，于某甲到吧台结账，唐某某站在其身边。而后二人商量到于某甲家中取金貔貅。在于某甲家中，于某甲将金貔貅拿出交给唐某某，唐某某将貔貅揣在外衣兜内，后唐某某靠在被告人的肩头，神态迷糊，并说”我喝多了”，随后闭上眼睛，像要睡着。被告人让被害人躺下睡觉，并脱掉了唐某某的上衣，继而二人发生性关系。之后，唐某某接到其母亲的电话，并让于某甲送其回家。于某甲在送唐某某到家后，开车返回家中。凌晨时分，于某甲发现手机上有唐某某的未接来电，便驱车前往唐某某家。车辆行驶至唐某某家附近时，与唐某某、一个中年妇女（唐某某的母亲）以及一个男人相遇。唐某某的母亲说于某甲给唐某某下药并强奸了唐某某。于某甲辩解没有下药，也没有强奸，二人遂当街发生争执，唐某某的母亲抢走了于某甲的手机。后经与唐某某母亲一起前来的男人劝解，于某甲与唐某某、唐某某的母亲、那个男子一起来到唐某某开的美容院里来说清此事，唐某某的母亲与于某甲争执不下，于某甲提出报警。随后唐某某的母亲拨打了报警电话，几分钟后，派出所民警赶到，简单询问后，将几人带回派出所。2、被害人唐某某的陈述，证明被害人唐某某与被告人于某甲系网友，2012年3月中旬，该二人曾与另两名网友在饭店见面并喝酒。2012年3月19日，于某甲在网上和唐某某聊天时约其出来吃饭，二人相约当日晚18点四季肥牛219房间吃饭，席间二人一共喝了十二瓶雪花啤酒，每个人喝了五、六瓶。21时许，唐某某去了趟卫生间，回来后喝了杯啤酒，然后就对此后的发生事情全无印象。再有印象时，唐某某发现自己在于某甲家客厅里的沙发或者是床上赤裸身体正在与于某甲发生性行为，并用手推了于某甲一下，就又没有印象了。再清醒时，唐某某赤身裸体去了趟卫生间，从卫生间出来后躺在沙发上，于某甲到其身边亲吻她，唐某某表示要回家，于某甲将衣服递给唐某某，并给唐某某穿上裤子后，开车将唐某某送回家。唐某某称二人在吃饭过程中并未提及貔貅。另证明，唐某某对与于某甲发生性行为时，自己有无反抗行为、于某甲有无暴力威胁行为均无印象。3、证人孙某某的证言，证明孙某某系被害人唐某某的母亲，2012年3月19日晚18时左右唐某某和孙某某说要出去吃饭，并说一同吃饭的有”于哥”和另两名女生。当晚23时左右，唐某某回到家中，面色苍白，披散着头发（离开家之前是扎着的），孙某某就问唐某某发生了什么事，唐某某说晚上吃饭时，吃到20点多就什么都不知道了，晚上23点起来上厕所的时候，身上一丝不挂，知道自己是在网上认识的”姓于的”男人家，便要求回家，后来”姓于的”就将唐某某送回家。随后孙某某将唐某某送往医院检查，从医院回来后，孙某某提取了唐某某案发时穿着的米黄色内裤并存留了擦拭唐某某私处的卫生纸。然后孙某某用唐某某的手机拨打”姓于的”电话，没人接听。孙某某就再次用自己的手机拨打也是无人接听。正当孙某某和其邻居（陈姓男子）带着唐某某出门准备报案时，迎面遇见”姓于的”的车，孙某某与”姓于的”发生争执。在陈姓男子的劝说下，孙某某、唐某某、陈姓男子、”姓于的”四人一同来到唐某某的美容院，二人争执无果后，便拨打电话报警。......（其他证据略）上述证据经当庭质证，被告人于某甲及其辩护人无异议，但被告人于某甲的辩护人表示，公诉机关出示的以上证据可以证实被害人平日酒量很好，喝五、六瓶啤酒状态清醒，本案的鉴定结论证实被害人案发时并未醉酒，也未服用安眠类药物。因此，被害人唐某某与被告人于某甲发生性关系时是清醒自愿的。法庭认为，被害人与被告人发生性行为时是否”醉酒”是本案的核心问题。而”醉酒”是一种精神状态，具有环境的特定性和状态的特殊性，因此需要结合事件发生的时间、地点、环境和受害人前后表现及告发情况和其他证据综合分析认定。被告人在侦查机关多次供述中均表明，在被告人家中，被害人唐某某靠在被告人的肩头，神志不清醒，迷迷糊糊，并说”我喝多了”，随后闭上眼睛，像要睡着。被告人让被害人躺下睡觉，并脱掉了唐某某的上衣，继而二人发生性行为。而被害人唐某某在案发后表示，与被告人饮酒后自己神志不清，对于在被告人家中发生的事情记忆呈片段性，并于案发后向公安机关报案，明确表示没有发生性行为的意愿。可见被害人在与被告人发生性行为时，呈现了酒后反应迟缓，判断能力减弱，神志不清，记忆模糊的醉酒状态，其性防卫能力明显削弱。因此，被告人及其辩护人用被害人平日的酒量做出案发时其清醒自愿的推定理由不成立，法庭不予确认。本院认为，被告人于某甲无视国家法律，在被害人醉酒状态，性防卫能力削弱的情况下，将其奸淫，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控被告人于某甲犯强奸罪的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人及其辩护人辩解被告人于某甲无罪的事实与理由不成立，本院不予采纳。被告人于某甲在案发后与被害人母某乙发生争执，在争执无果的情况下，主动提出报警，并在现场等待。待公安机关赶来后，配合侦查人员做笔录，且随侦查人员来到派出所，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体的意见》中自动投案”明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实的”规定，系自动投案。被告人于某甲到公安机关后如实说明其与唐某某发生性行为的事情经过，虽不承认强奸被害人，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中"被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立"之规定，因此被告人于某甲的行为构成自首，可依法减轻处罚。案发后，被告人家属代被告人积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十七条之规定，判决如下：被告人于某甲犯强奸罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月20日起至2013年1月19日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

（6）每增加一级一般残疾的，可增加一个月至三个月刑期；每增加一级严重残疾的，可增加六个月至一年刑期；每增加一级特别严重残疾的，可增加二年至三年刑期。

关于与不满十四周岁的幼女发生性关系是否要求明知才构成犯罪的问题，我国司法实践及有关规范性文件一直坚持区别对待的原则：对于以暴力、胁迫等强制手段与幼女发生性关系的，不论行为人是否明知被害人是幼女，都应当依法认定为强奸罪，这是司法实践一贯作法。对于未采取强制手段与幼女发生性关系的案件，我国刑法实践及理论一直坚持罪过责任原则，即行为人应具备明知认识，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）再次重申了这一原则，意见第19条规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。与2003年批复不同的是，《性侵意见》进一步明确了“明知”的认定原则标准，实际执法办案中，应根据最新的指导意见规定，充分考虑特殊保护幼女的刑事政策导向，合理把握认定明知的标准，具体而言：其一，与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女。其二，对实际年龄已满12不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。需要指出的是，对此类案件中行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实明显更像已满十四周岁。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12不满14周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。《性侵意见》出台后，为便于各级办案机关准确理解适用，最高人民法院已刊发了《有关问题的解读》，在互联网可以检索；编写出版了《惩治性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》（人民法院出版社2014年2月版），对网民来信所反映的相关问题均附有具体案例和评析，可作为办案的参考。上述意见，供参考。《性侵意见》出台后，为便于各级办案机关准确理解适用，最高人民法院已刊发了《有关问题的解读》，在互联网可以检索；编写出版了《惩治性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》（人民法院出版社2014年2月版），对网民来信所反映的相关问题均附有具体案例和评析，可作为办案的参考。-

来源：刑事正义情形1：妻子喜欢微信与陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘，其行为是否构成强奸罪?来源：中国法院网—法学—案例点评强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。从犯罪构成要件来看，邵某确实是在妻子不知自己身份的情况下采取非法手段强行与其发生性行为，应当构成强奸罪。但本案中有许多特殊性，我们需要从多方面多角度去分析邵某的行为。首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。虽然邵某带了面具但仍是其老公，不应该以面具论，也无法改变其作为合法真实丈夫身份的权利义务。因而，邵某在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。其次，邵某伪装成陌生人“强奸”妻子，他没有主观恶意，也没有以暴力或其他方式伤害妻子，他的主观目的不是奸淫，出发点只是为了给妻子以警醒(为了让妻子了解私会网友的危险)，虽然方法欠妥;最后，犯罪的本质特征是社会危害性，对特定人的行为如果不会危及社会其他个体，就不能按犯罪处理。夫妻关系中自然包含了性关系，这是夫妻私事，不能放大到社会不特定人。本案邵某的行为并没有造成十分恶劣的社会影响，也没有对其他人造成危害性。另外本案中的妻子没有要求处理邵某，考虑到夫妻关系的和谐稳定和家庭生活的幸福美满，从法律的社会效果和刑法谦抑而言，无罪实乃最合理之结局。情形2：法院判决不准离婚或判决离婚但判决尚未生效，丈夫强行与妻子发生性关系是否构成强奸罪?来源：《刑事审判参考》案例第51号、《人民司法·案例》我们认为,夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定,但已深深植根于人们的伦理观念之中,不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此,在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。但是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。被告人在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。对于认定非正常的婚姻关系，可以从三个方面判断。首先，从结婚的目的看，是否体现双方缔结婚姻的真实意思;其次，从婚后状况看，婚后是否共同生活过，财产归属如何，是否相互承担权利义务;再次，从婚后感情及女方态度看，婚后是否有感情，女方是否提出过离婚，如果双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。例如在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。再如被害人在家长逼婚下与他人结婚，婚后从未与对方同居，未建立起夫妻感情。后来提出离婚，即使法院判决不准离婚，

强奸罪的20大问题及28个案例裁判规则强奸案不起诉、缓刑要旨汇总

利用先犯罪行为形成精神强制利用先前抢劫行为对被害妇女形成的精神强制，即使被动与被害妇女发生性关系，被告人的行为亦构成强奸罪。参考案例5：《人民司法（案例）》2015年第22期：田野抢劫、强奸案2-3

如果说你们坚持要审这个案件我当然我会也只能服从法院的决定，但是如果你要判王成忠有罪的话，我也会想吉尼斯世界纪录来为我们辽源申请一下世界纪录，（参考君：徐昕律师嘴皮子还是很厉害的。）说完了。

每一个法律人，都选择关注“法律实务参考”。将“法律实务参考”推荐给你身边的朋友，和小编一起做法律生活的主人公！！3名大学生喝醉去开房小昊和小维是大学室友，关系非常不错。小维有个老乡小莉也在同一所高校读书，两人联系频繁，小莉对又高又帅的小维心生爱慕之情。然而，小维因为已经有了女朋友，对小莉有意无意的暗示并没有放在心上。与此同时，小昊却喜欢上了小莉，但一直找不到机会开口。2010年6月22日晚，小维和小昊等十几个同学在一起吃饭。小维打电话将小莉也叫了过来，席间，小维和小昊都喝了一些白酒。吃过饭后，小维借着酒兴提议到KTV唱歌，唱歌时3人又喝了几瓶洋酒，一直到深夜大家才陆续离开，只剩下小维、小昊和小莉3人。小莉看了看表，发现已经是晚上11点多，学校宿舍早已关门。“怎么办？”小莉问。“既然不能回去了，那就开个房间睡觉吧。”两人回答说。小莉也就答应了。小维又提出，反正要在外开房睡觉，不如先去吃个夜宵。3人又喝了4瓶啤酒，直到凌晨2点多，才摇摇晃晃地找了一家招待所2楼开了一间房，聊了一会天后，准备睡觉。偷进房间发生关系正在这时，招待所老板跑了过来，“你们这样不好，还是开两间房吧。”于是，3人又在招待所的4楼开了一间房。趁小莉上厕所，小昊悄悄地将小维拉到了一旁，“我喜欢小莉，今晚我跟她睡。”小维点头答应了。3人又在房间里坐了一小会，小昊开玩笑说让小莉选择到底和谁睡，小莉毫不犹豫地选择了小维，于是，小维带着小莉去了4楼，小昊也在房间里睡下了。在4楼房间，小维和小莉发生了关系，完事后，两人迷迷糊糊地睡着了。睡了一会后，小维越想越觉得心里不安，借口要买水、买烟下了楼。到楼下后，小维来到小昊的房间，对着迷迷糊糊的小昊说，“小莉一个人在楼上睡觉，我有事先走了，门没锁……”小维走后，小昊上了4楼，敲门没有反应，他推门走了进去，发现小莉盖着被子躺在床上，他轻轻地叫了一声小莉，也没有得到回应。小昊钻进了被窝，禁不住开始抚摸小莉，并亲吻了她，小莉也有了反应，迎合小昊，两人发生了关系。涉嫌强奸被起诉完事后，小昊推了推小莉，让她去洗个澡，小莉迷迷糊糊地去了洗手间。当她从卫生间出来，打开电灯，发现坐在床上的并不是小维而是小昊时，顿时惊得大叫一声，跳到床上拿起被子包住了自己。事后，小昊觉得自己的行为有点过火，发短信、打电话给小莉，但并没有得到小莉的原谅。第二天，小莉向当地派出所报了案。今年9月，小昊涉嫌强奸罪被公安机关逮捕。被捕后，小昊交代，自己是因为有点喜欢小莉，又喝了酒，控制不住自己，所以和对方发生了关系，他并不知道这样做已经涉嫌强奸。对此，律师李健认为，即使妇女意识发生错误，比如认错人，但只要不是意志同意，那么也会构成强奸罪。李健同时提醒，大学生正处于性成熟阶段，很容易产生性冲动，应该认真地看待婚前性行为，学会保护自己。此外，高校应该加强对大学生的性教育和道德、法律方面的教育。（文中均为化名，来源：红网—潇湘晨报）相关案例：一对男女因认错人发生关系

每一个积极向上的法律人，都关注了“法律实务参考”。将“法律实务参考”推荐给你身边的朋友，我们一起推动法治进程！本文来源：法纳刑辩、律法宝典不起诉决定规则梳理一、从犯(1、案号：泰高检诉刑不诉[2015]2号)

如果不是在《上观新闻》上读到这新闻，我绝对不敢相信这是件真事儿。事情是这样的……一名未满18周岁的高中毕业女生拐卖了要拐卖她的人贩子这真是闻所未闻故事中的女生名叫刘慧因为回家的路上钱包被偷了遇上了“热心帮忙”的刘梅要帮她买车票“谢谢大姐啊，你真好啊，我回家就把钱还你。”刘慧说。半路上，刘梅找借口说要先回自己家刘慧想自己还要再坐汽车，然后再走一段山路才能到家人家给自己掏钱买了车票，就同意跟刘梅去了去了后，刘慧被带进一间屋里，感觉不对劲这才发现，原来刘梅正和别人商量要以4000元的价格把自己卖了刘慧装作自己不知情，趁机告诉刘梅自己有三个好姐妹，想要一起工作刘梅心想自己又能多赚三个人的钱就坐车跟刘慧一起去了她家的镇上到了镇上，刘梅住进一家招待所让刘慧去找同学刘慧离开后决定报复以500元把刘梅卖给一个一只眼的男子她告诉刘梅自己的朋友非常愿意同行但需要她和朋友的父母做下沟通以为做成生意的刘梅不知被骗欣然前往看到男子把刘梅领进家门后刘慧逃回了自己家父母和她随后报警这才发现原来一只眼也是个人贩子检察院对这系列人犯提出起公诉，刘梅专门从事拐卖妇女儿童，已经拐卖五六个了，被判无期徒刑；“舅舅”“舅妈”以拐卖妇女儿童罪被判十年有期徒刑；独眼龙以强奸罪、拐卖妇女儿童罪被判18年；李大拐收留被拐妇女，被判两年。刘慧因拐卖妇女罪也被判了三年一位法官解释说，拐卖妇女儿童，最低也要判五年，判了三年，已经是从轻了。刘慧父母不服，找了律师，提起上诉。开庭时，律师列出三条，一是刘慧犯罪时不满十八周年，犯罪的第二天才是她十八岁生日，应该以教育为主，惩罚为辅；二是她主观恶意性不大，只是为了报复，不是谋利；三是有重大立功表现，帮助公安抓住四个人贩子。最终，法院经过审理，决定对刘慧批评教育，不再判刑。上篇：《刑事

注：转载请注明：“来源：法律实务参考（ID：flswck）”问：您好，参考君。我是一名在校法律专业大学生，一直关注“法律实务参考”公众号。有个问题请教一下：这两天，河南鲁山未成年人强奸“冰释前嫌”案（以下简称“冰释前嫌”案）引发社会广泛关注。我们很多同学也都在讨论，不少人都挺愤慨的。这样一个严重的刑事案件，怎么赔些钱就将人给放了呢？您说呢？

一、基本案情姚某（女，13周岁）为某县某中学学生，2016年6月份的一天，已辍学的王某（女，16周岁）将姚某从学校叫出，与张某（具体身份不详）等人一起外出打工，期间二人均在娱乐场所有过陪唱经历。同年8月，王某、姚某等人从外地回到某县并住在某宾馆。因无钱支付住宿费用，8月22日晚，王某将姚某介绍给贾某（男，21岁）嫖娼。贾某明知姚某不满十四周岁，仍向王某支付费用1000元后，将姚某带回家中，后因姚某反抗，贾某强行与其发生了性关系。二、案件结果被告人贾某于2016年11月28日被某县人民法院以强奸罪判处有期徒刑四年，贾某未上诉，该案判决已生效。三、争议焦点在嫖宿幼女罪被废除之后，贾某嫖宿幼女的行为按照《刑法》第二百三十六条认定强奸罪无疑，问题在于王某的行为是否构成犯罪，构成何罪。第一种观点认为，王某的行为构成强奸罪。本案中被告人贾某属于强奸罪的正犯，王某将姚某介绍给贾某嫖宿的行为，客观上对贾某强奸犯罪起到帮助或者协助作用，因此王某应当按照强奸罪的共犯定罪处罚。第二种观点认为，王某的行为构成引诱幼女卖淫罪。王某为了赚取房费，使没有卖淫意图的姚某产生卖淫的意思，属于引诱幼女卖淫。同时《刑法》之所以保留而没有废除该罪，并规定有期徒刑五年以上的法定刑，正是为了严厉打击此类犯罪，保护幼女的身心健康，故王某行为符合引诱幼女卖淫罪的特征。第三种观点认为，王某的行为属于介绍卖淫。王某是为了偿还共同的房费在征得姚某同意后，将其介绍给贾某嫖娼，实际上是在卖淫女与嫖客之间牵线搭桥的介绍行为。同时，根据司法解释规定，介绍未成年人或者幼女卖淫，是作为入罪或者法定刑升格的情形，故王某应当以介绍卖淫罪处理。四、评析意见我们认为，王某的行为构成强奸罪。理由如下：首先，王某的行为不构成引诱幼女卖淫罪。这一观点主要是从犯罪事实角度出发得出的结论，“引诱幼女卖淫”，是指在幼女本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱等手段使其从事卖淫活动的行为。本案中，王某、姚某二人曾有共同外出陪唱的经历，在宾馆居住期间，因背负共同债务，王某提出卖淫赚取房费的建议，该建议是为了解决二人共同的困境，就该解决办法二人已达成共识，故王某的行为并不符合通常意义上的勾引、利诱手段，所以不宜按照引诱幼女卖淫罪认定。其次，王某的行为属于介绍卖淫与强奸罪的想象竞合犯，应择一重处理。其一，从犯罪事实角度看，王某为了支付二人共同债务——宾馆的房费，提出卖淫赚钱的建议，得到姚某同意后，王某与贾某联系并收取1000元钱。该1000元钱同时具备嫖资与介绍费的性质，故王某的行为仅是在卖淫女与嫖客之间牵线搭桥的介绍行为，符合介绍卖淫罪行为特征。其二，从法律规定看，刑法没有将容留、介绍幼女卖淫的行为单独定罪，而是在司法解释中规定，以容留、介绍幼女或者已满十四周岁的未成年人卖淫的人数、次数作为该罪入罪或者法定刑升格的情节，故介绍幼女卖淫的当然可以成立介绍卖淫罪。其三，从刑法理论上讲，刑法中的正犯行为具有相对性，一罪的实行行为完全可能是另一罪的共犯行为，所以，在容留、介绍幼女卖淫的行为认定上，应注意想象竞合犯原理的运用。在本案中，王某主动联系贾某，并将姚某介绍给贾某嫖娼的行为首先构成介绍卖淫罪；同时，王某的介绍行为实际上是对嫖客嫖宿幼女行为(

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使他人在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱，同时构成寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

一个年仅12岁的小女孩说自己的老师强奸了她。医院检查结果显示，处女膜“未见明显裂伤”。小女孩承认两位老师并没有强奸自己，性侵的情节系自我编造。至于她为什么要撒谎？媒体报道说，因被褥上有疑似精斑的东西，小女孩的叔叔、姑姑怀疑她被老师强奸。“叔叔说要为我做主，没啥，为什么要做主？我只是一直顺着说下去。我想过，这是骗人，我也考虑过说实话，但大家也不会相信我的。”小女孩说，自己曾多次告诉叔叔没有被性侵，但是叔叔不听，执意认为她遭受到老师的强奸。“叔叔说不会放弃的，我也怕叔叔想不开，怕他更生气。”至于被褥上的疑似精斑，小女孩解释说是：“被褥上有血，血是来了例假，还有，尿床了。”至此，一起引起媒体广泛关注的女童强奸案算是尘埃落定了。只是，稍有侦查常识就可知道，所谓强奸案件，倘若有疑似精斑的物质在现场留存，鉴定一下就很容易锁定犯罪嫌疑人。这是侦破强奸案件的关键所在，也是认定是否构成强奸犯罪的重要证据。不知道小女孩被褥上疑似精斑的物质是否经过鉴定，若是鉴定了，鉴定结果如何？媒体和警方怎么不予披露？若是没鉴定，案件就此了结，又怎能打消家属和公众的疑虑？从小女孩姑姑事后的行为来看，相信警方是做了鉴定的。而且，鉴定结果估计也如小女孩所言，并不能证实是她老师的精斑。否则，鉴定结果坐实，瓜田李下，教师理亏，没必要通过做处女膜检查，再去证实确无强奸。当然，强奸的要意在于违背妇女意志，只要双方供证一致，现场有无精斑、处女膜有无损伤，并不是认定的关键。何况，对14岁以下的女童，实施性侵，构成强奸，法律采用的还是性器官接触说。所以，在针对儿童的性侵犯罪案件中，被害儿童的证言至关重要。一般认为，儿童如果没有被诱惑，很少会撒谎，其陈述也就具有较强的可靠性。加之，对性侵儿童犯罪的痛恶，人们也会更容易相信儿童不会说谎。但是，事实可能并非如此。在一些性侵案件中，很多时候，所谓的“受害”其实就是“受害人”虚构的指控。20世纪，法国最著名的律师勒内·弗洛里奥曾写过一本名为《错案》的书。在《错案》中，勒内·弗洛里奥列举了几起“受害人”虚假指控他人性侵自己的案例。其中的一起是著名的拉隆希尔事件。拉隆希尔是一名年轻的军官，因为一场宴会上误会，被主持骑兵学校的莫雷尔将军的女儿所嫉恨。谁会想到，一个受过良好教育的十六岁姑娘，为了向这个男人报仇，竟然臆造了一个令人难以置信的强奸场面。拉隆希尔因为隐情，违心地承认了一些虚假指控。结果，不仅迷惑了陪审团的眼睛，还蒙蔽了法官的理性，并导致这位年轻军官被判十年有期徒刑。勒内·弗洛里奥感叹道：“谁也不知道，孩子们所谓的天真纯洁，曾使多少无辜者被判了刑”。他引用了一位上诉法院院长的话说，“说孩童口里无诈言，往往是说他们能当众透露一些父母不爱讲的生活琐事。但是要知道，孩子们撒谎像喘气儿一样自然。”这让人想起丹麦拍的一部电影——《狩猎》。刚刚和妻子离婚的卢卡斯在一家托儿所工作，心地善良个性温和的他很快就受到了同事和孩子们的喜爱，其中，一个名叫卡拉的早熟女孩对卢卡斯尤为的亲近。面对女孩幼稚而单纯的示好，卢卡斯只能婉转的拒绝，可令他没有想到的是，这一举动将他的生活推向了风口浪尖。卡拉报复性的谎言让卢卡斯背负起了性侵女童的罪名，一时间，这个好好先生成为了整个小镇排挤和压迫的对象。好友的愤怒，前妻的不信任，爱犬的死亡和陌生人的恶意让卢卡斯几近崩溃，而当小小的卡拉吐露真相之后，恶意却并没有随着卢卡斯的重获清白而划下句点。虽然卢卡斯最终被判无罪，但小镇上的人都相信卡拉，导致他信誉一败涂地，生活举步维艰。虽然看过电影，我们会痛恨卡拉的撒谎。可是，回到现实，我们又有多大可能性去信任卢卡斯？还是引用《错案》中的一句话作为结尾吧。“在这方面，有一条规律是应该遵循的”，勒内·弗洛里奥从司法经验的角度提醒审判官和陪审团成员，“应非常慎重地核查年轻姑娘们的声明，如果发现这些原告人的态度是可疑的，就应该毫不犹豫地宣布对被告人免予起诉。”不过，这也只是一条建议，而已。