一文就够 | 强奸罪的20大问题及28个案例裁判规则

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刑法第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

1.怎样认定强奸罪？

强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。

明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。

认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。（两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条）来源：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例1：2016年9月8日《人民法院报》刊载案例《冯某某强奸案——与无性防卫能力女性发生性关系构成强奸罪》

1-1被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”？

对妇女是否同意不能以其有无反抗为标准，一般而言，可以从以下三个方面来分析判断被告人的行为是否“违背妇女意志”：

（一）案发时被害妇女的认知能力；

（二）案发时被害妇女的反抗能力。司法实践中，不同的被害妇女由于各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力、胁迫或者其他手段的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢于抗拒不可能有一个统一的认定标准：妇女有无反抗能力，不能单纯地从行为人使用暴力、胁迫手段的程度来评价，还要结合妇女自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体状况等因素综合考虑。

（三）被害人未作明确意思表示的客观原因。在被害人未作明确意思表示的情形下，应当对其客观原因进行具体分析。由于实践中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示两种性质不同的现象，我们认为应当结合案件具体事实和相关证据，对其客观原因予以分析，进而对行为人的行为作出准确评价。应当从案发当时的环境、双方是否熟人关系、被害人的身体状况、行为人的人数等因素，综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思自由。例如，行为人利用职权引诱女方，女方受到了一定程度的要挟，后在未作明确意思表示的情形下，基于互相利用之动机与行为人发生性行为。在此情形下，女方并未完全丧失意思自由，结合其“利用”之动机，即使发生女方被欺骗的情况，行为人也不构成强奸罪。也就是说，在有证据证明女方对发生性行为存有心理上的自愿认可时，可以阻却行为人构成强奸罪。来源：法律实务参考（ID：flswck）

本案中，被害人在到达案发现场前后，因醉酒对自身所处的环境、状况以及可能遭遇的危险并不能正确认知；在案发过程中神情呆滞伴有哭泣；在案发清醒后立即报案。这些情况可以证实被害人在心理上对性行为的发生并非持有自愿认可的态度。被害人之所以未作明确意思表示，是因为客观上不具备明确表达不同意的条件。

参考案例2：《刑事审判参考》第1061号案例：孟某等强奸案

2.怎样认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？

“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。

“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。

有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。

“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病（注：也包括邪教组织、迷信等方法，特征是利用被害妇女愚昧无知）等等方法对妇女进行奸淫。（《解答》第二条）

显然，强奸罪中的“其他手段”不需要与暴力、胁迫具有相同的强制性。只要该手段使妇女客观上身体条件受限而不知、不能反抗；或是使妇女主观上心智条件受蒙蔽，基于错误认识而不知反抗即可。

单纯影响妇女意志决定的欺骗行为并非强奸罪的手段，但是影响了妇女意识的欺骗行为可以认定为强奸罪中的“其他手段”。判断欺骗是否在强奸罪其他手段之列的关键是：欺骗手段是否影响了妇女的意识。关注：法律实务参考（ID：flswck）

如果妇女基于错误的意识而做出意志决定，即使该决定表面上不违背妇女意志，但实际却不符合妇女预定的目的，此时，行为人则可能构成强奸罪。例如《解答》中所举之例，假冒治病就是利用欺骗手段影响了妇女对性行为的认识，性交并不符合妇女治病的预定目的，虽然妇女系“自愿”发生性行为，但是其本质是违背妇女意识的。

但是，如果欺骗手段并未造成妇女对性行为本身的认识错误，妇女对性行为的性质、对象、后果等都有正确的意识，只是欺骗手段在某种程度上影响了妇女的意志决定，则行为人可能不构成强奸罪。例如，行为人声称与妇女发生性关系后以赠送汽车作为报酬，但事后反悔。此时，妇女对性行为的本质、对象都有正确的认识，只是是否有回报可能会影响妇女的意志决定，但此时的欺骗就不能成为强奸罪的犯罪手段。

以“心理辅导”、“锻炼胆量”、帮助其“克服恐惧感”为名，诱使发生性关系的，可以认定为强奸。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例3：《北京法院网》2015年8月26日《朱某某强奸案——强奸罪中的“其他手段”如何认定？》

2-1 吸毒迷奸

实践中，存在强迫吸毒后与之发生性关系的情形，对此能否认定为强奸罪应结合在案其他证据，综合评判被害人陈述的真实性，进而认定强迫吸毒是否足以控制被害人并作为强奸犯罪的手段行为。例如，吸食甲基苯丙胺（冰毒）可诱导欣快感，使人易激动，过度自信，幻想，失眠，精神错乱，食欲丧失，并且被认为能提高性欲，有较高的滥用依赖性，这些危害已经被医学及药理学所证实和普遍认可。强迫吸毒（冰毒）后与之发生相关系的，通常可以认定为强奸罪。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例4：《人民司法（案例）》2017第29期（总第796期）：杨某、乔某强奸案

2-2 利用先犯罪行为形成精神强制

利用先前抢劫行为对被害妇女形成的精神强制，即使被动与被害妇女发生性关系，被告人的行为亦构成强奸罪。

参考案例5：《人民司法（案例）》2015年第22期：田野抢劫、强奸案

2-3 利用裸照强奸

恋爱关系存续期间，男方以女方的裸照相威胁，企图发生性关系，属违背妇女意志的胁迫行为，应认定为存在强奸故意。在认定强奸罪着手的问题上，应坚持形式的着手说与实质的着手说相结合，只有当行为人实施了胁迫等符合强奸罪犯罪构成要件的行为，并且对被害人的性权利造成了现实而紧迫的危险时，才能认定为强奸罪的着手。

参考案例6：《人民司法（案例）》2015年第10期：段华伟强奸案

3.怎样区分强奸与通奸？

①有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。

在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。

②第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。关注：法律实务参考（ID：flswck）

③犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。

④男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。（《解答》第三条）

4.怎样认定以职权、从属关系构成的强奸罪？

根据刑法第259条第2款的规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，以强奸罪定罪处罚。（刑法第259条第2款）

有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。（《解答》第二条）关注：法律实务参考（ID：flswck）

5.怎样认定未成年人实施强奸犯罪？

已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。（高法《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条）

6.怎样认定与幼女发生性关系构成强奸罪？

知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。（两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条）关注：法律实务参考（ID：flswck）

以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。（《意见》第20条）

对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。（《意见》第21条）

参考案例7：《刑事审判参考》第978号案例：（何某强奸案）采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪，要求行为人“明知”被害人是不满14周岁的幼女；与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女；与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握。

参考案例8：《刑事审判参考》第979号案例：（卓智成等强奸案）行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，视为行为人违背被害人意志发生性关系。奸淫不满14周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都应当以强奸罪论处。只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，才需考虑行为人是否明知被害人为幼女。*指使他人物色幼女供其奸淫，事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪，中间人构成强奸罪的共犯。关注：法律实务参考（ID：flswck）

7.怎样处理“婚内强奸”？

如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。

但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。只是，实践中认定非法婚姻关系或者己经进入离婚诉讼程序的强奸罪，与普通强奸案件有很大不同，应当特别慎重。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例9、10：《刑事审判参考》第20号案例：白俊峰强奸案、《刑事审判参考》第51号案例：王卫明强奸案。

8.怎样认定共同犯罪？

8-1介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。（《意见》第24条）

参考案例11：《人民司法（案例）2015年第8期：顾处宝、时建成强奸案——介绍他人与智障女发生性关系构成强奸罪共犯

8-2妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。（《解答》第7条）

8-3 参考案例13:《刑事审判参考》第395号案例：（滕开林、董洪元强奸案）与妇女通奸后，又让他人以捉奸为名强奸该妇女的，构成强奸罪的共同犯罪。

9.怎样认定“既遂”“未遂”

司法实践中认为，强奸妇女的，采取插入说，即阴茎插入阴道构成既遂，否则，属于未遂。对于强奸幼女的，采取解除说，只要阴茎接触阴道即视为既遂。

9-1 强奸双性人可构成既遂

在认定刑法学上妇女之时，应当充分考虑到所认定对象所具有的生理性别与社会性别，综合判断其是否是刑法学上的妇女。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例14：《人民司法（案例）2014年第22期：魏某某、黄某某强奸案

10.怎样认定“当众强奸”？

在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。（《意见》第23条）

11.怎样认定“轮奸”？

轮奸作为强奸罪的情节，只有在强奸过程中具有轮奸情节的才构成情节加重犯。轮奸不是一种犯罪形态，不存在既遂、未遂的问题，只存在构成与否的情形。结合刑法理论和司法实践，认定轮奸应当具备以下两个典型特征：

其一，轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观要件。

在轮奸犯罪中，实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，并且行为人通过意思联络，基于共同奸淫被害人的故意对同一被害人实施强行奸淫行为。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成《刑法》上的轮奸情节。

若各行为人之间没有意思联络或没有达成合意，那么即使行为人在同一时段内先后对同一被害人实施强奸行为，也不能认定为符合轮奸情节，只能按照各自的行为以强奸罪对其单独处罚。（对此，司法实践中有不同认识，如湖州市中级人民法院（2009）浙湖刑初字第63号——邱国华、蔡骥荣强奸案——刑事判决书就认为，同时间段在特定空间强行交叉与妇女发生性关系，应认定为有共同奸淫的意思联络，构成轮奸。）关注：法律实务参考（ID：flswck）

在轮奸犯罪中，行为人的共同犯意是与其他行为人轮流对被害人实施强奸行为的合意，而不是仅仅教唆、帮助他人实施奸淫，或者在不知情、被利用情况下充当其他行为人实施奸淫行为的犯罪工具；在这些情况下，行为人可能构成普通强奸罪的行为人，并不必然导致适用轮奸情节。

其二，轮奸的构成应以二人以上实施奸淫行为为客观要件。

只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在一定时间内对一名妇女实施控制，并分别奸淫的，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫的，都视为轮奸。

轮奸加重情节系二人以上共同强奸的实行行为，也即必要的复合强奸行为，根据主客观相一致原则，需要两人以上具有共同强行实施奸淫行为的主观故意和客观行为，二者缺一不可。一方面，只有客观上有轮流奸淫行为，但没有主观上轮奸的故意，就不能认为轮奸成立。另一方面，成立轮奸，不仅要求行为人具有共同强奸的故意，而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮流奸淫的结果。无论多少人企图参与强奸，只要仅一人在犯罪现场并对被害人强行实施奸淫行为，则不构成轮奸情节，而是构成普通强奸罪的共同犯罪。根据“部分实行，全部责任”原则，对行为人均要以具体实行犯的既遂状态认定犯罪形态。至于在共同犯罪中作用与地位大小，实行犯行为的社会危害性与主观恶性显然要重于帮助犯，再分别以主犯、从犯予以认定。关注：法律实务参考（ID：flswck）

虽然乙、甲共同预谋对人住单身女子丙轮流强行发生性关系，甲在为乙提供被害人住宿信息、房间钥匙等帮助行为，并未进入作案现场，只是在楼下等候并询问相关情况；在乙的强行奸淫行为既遂后，得知被害人哭泣，甲随即放弃了进入作案现场实施强奸的意图。根据主客观相一致原则和轮奸情节系二人上共同强奸的实行行为之特征，二原审被告人的行为只是强奸共同犯罪，并不符合轮奸情节。在共同犯罪中，乙系强奸共同犯罪的实行犯，起主要作用，系主犯；甲在则对其提供较大帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审判决以强奸罪的轮奸加重情节对两人定罪量刑，确属适用法律不当。（赵卿：《强奸罪中轮奸情节的认定》，载《刑事司法指南》2017年第4集总第72集）

需要注意的是，上述文章中案例的情形，仅适用于“一个人实施奸淫行为，其余行为人只是实施了前期暴力等强制手段行为”的情形，在此情形下不能认定为轮奸。但是，如果行为人有轮奸的共同故意，仅因轮流强奸过程中因自身原因未能实现既遂（插入）的，同样应当评价为轮奸。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例15、16：《人民司法（案例）》总第802期：柯美兵、董庆强奸案，《人民司法（案例）》总第796期：戴某等人强奸案

11-1 轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。因此，与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的成立轮奸。

参考案例17：《刑事审判参考》第280号案例：李尧强奸案

11-2  轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为，就应当对其适用相应的法定刑，反之，如行为人未实施轮奸行为，则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。关注：法律实务参考（ID：flswck）

其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。当然，所谓“都应按强奸罪既遂论”，并不是说具体量刑时就无需区别对待。相反，对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。

参考案例18：《刑事审判参考》第281号案例：唐胜海、杨勇强奸案）

11-3 行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，不能认定该行为人构成轮奸。

参考案例19：《刑事审判参考》第792号案例：苑建民、李佳等绑架、强奸案

11-4 只要各共同犯罪人具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，对该妇女进行不间断的控制，即使二人或者多人前后实施奸淫时间间隔相对较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，其犯罪的社会危害性、主观恶性、人身危险性程度同被害人在同一地点、同一时间段受到多人强奸的犯罪情形是相当的，被害人所遭受的痛苦和恐惧亦是相当的，故应视为与同一地点轮奸情形无异。

参考案例20：《刑事审判参考》第983号案例：李明明强奸案

12.怎样认定“情节恶劣”？

认定“情节恶劣”的标准，应当与刑法第二百三十六条第三款第二至五项所列情形的严重性相当，实践中可以从以下几个方面来把握：（1）选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的患者；（2）在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显；（3）采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等；（4）长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人，通常有“霸占”被害人为自己性工具的意图；（5）其他具有相当危害程度的情形，如《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条所规定的对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果；等等。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例20：《刑事审判参考》第983号案例：李明明强奸案

13.怎样认定“致使被害人重伤、死亡”？

强奸“致人重伤、死亡”，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。

对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，杀死或者伤害被害妇女、幼女的，应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，按数罪并罚惩处。（《解答》第四条）

参考案例21：《刑事审判参考》第946号案例：（李振国强奸案）采取足以致人伤亡的暴力手段实施强奸，并最终导致被害人死亡的，以强奸罪加重情节。在强奸案件中认定行为人是否构成数罪，需结合是否有报复、灭口的动机及暴力、其他手段的具体实施情况综合判断。

13-1 在实施强奸的过程中，出于报复、灭口等动机，杀死被害人的，同时构成强奸罪和故意杀人罪。“强奸致被害人重伤、死亡”只包含两种情形：一种是指行为人采取的暴力、胁迫等方法行为，直接导致了被害人重伤或死亡，如通过勒脖子的方法强奸，致使被害人因窒息而死亡，或者以殴打的方法强奸，致使被害人身体严重受损而死亡等；另一种是指行为人的性交行为即目的行为直接导致被害人重伤或死亡，如强奸直接导致被害人性器官受损、死亡等。也就是说，被害人的伤亡结果必须是行为人在强奸过程中使用的方法行为或目的行为直接造成。如果被害人的重伤、死亡结果系强奸行为间接导致或者有其他因素的介入，一般不能认定为“强奸致被害人重伤、死亡”，如被害人被强奸后因无法释怀而精神失常或不能承受他人误解、嘲笑等原因而自残、自杀，与行为人的强奸行为间不具有直接因果关系，故不能认定为强奸致被害人重伤、死亡。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例22:《刑事审判参考》第514号案例：陆振泉强奸案

14.怎样认定“其他严重后果”？

因强奸“造成其他严重后果”，除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外，还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。

参考案例23：《刑事审判参考》第228号案例：曹占宝强奸案

参考案例22:《刑事审判参考》第514号案例：（陆振泉强奸案）被告人的强奸行为是导致被害人溺水死亡的原因之一，属于刑法规定的“强奸造成其他严重后果的”的情形。

15.怎样处理牵连行为？

15-1 在着手强奸前及实行强奸过程中的强制猥亵行为应当为强奸所包容、吸收，是因为这种强制猥亵可以作为强奸罪的预备行为或实行行为中自然可能具有的附随行为来理解，但在共同强奸行为完成后，另起犯意猥亵被害人，就不能被先前的强奸行为所包容吸纳，当然此猥亵行为更不是强奸行为的必然延伸，二者之间不存在吸收或者牵连关系。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例24：《刑事审判参考》第125号案例：张烨等强奸、强制猥亵妇女案

15-2 强迫他人性交、猥亵供其观看的行为构成强奸罪、猥亵妇女罪，择一重罪定罪处罚。（1）行为人虽然没有亲自实施强奸、猥亵妇女的行为，但其强迫他人实施上述行为的，其属于间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。（2）在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。（3）为寻求精神刺激，在同一时间内强迫他人对同一犯罪对象实施性交和猥亵行为供其观看的行为，应当依照吸收犯的处理原则，在强奸罪和强制猥亵妇女罪中择一重处罚。注意：如果行为人实施强制猥亵妇女行为与强奸行为的时间间隔较长，已经超过生理上二行为自然延续过程的，或者强奸对象与强制猥亵对象不是同一人的，则强奸行为与强制猥亵行为之间就不再具备吸收关系，不符合吸收犯的成立要件，不能再按照吸收犯的处理原则择一重处罚，而应当依照强奸罪和强制猥亵妇女罪对其实行数罪并罚。关注：法律实务参考（ID：flswck）

参考案例25：《刑事审判参考》第495号案例：谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案

15-3 故意杀人与强奸：（1）故意杀人后实施奸尸或者其他侮辱行为的，构成故意杀人罪+侮辱尸体罪；（2）为强奸以杀人故意实施足以致死的暴力，致死亡后奸尸或者其他侮辱行为的，构成故意杀人罪与强奸罪（未遂）的想象竞合，定故意杀人罪（择重罪处罚）+侮辱尸体罪；（3）为强奸以杀人故意实施足以致死的暴力，在昏迷期间又有奸淫行为的，构成故意杀人罪与强奸罪的想象竞合，择一重罪处罚；（4）意图强奸，在实施暴力过程中遭呼救，害怕被人听见而故意杀死后又奸尸的，成立强奸（未遂）+故意杀人+侮辱尸体。关注：法律实务参考（ID：flswck）

16.怎样认定性侵未成年从重处罚？

针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：

（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；

（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；

（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；

（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；

（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；

（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；

（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。（《意见》第25条）

参考案例26：《刑事审判参考》第843号案例：（王鑫等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案）轮奸幼女的行为应同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节。

参考案例27：《刑事审判参考》第980号案例：（谈朝贵强奸案）与幼女具有“共同家庭生活关系”，顾名思义，也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”，一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的，共同生活的人们所构成的社会生活单位，是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。比较典型的是由法定关系组成的家庭，即由夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女、合法的养子女和继子女）等。

除了上述典型的家庭关系以外，现实中还有与之相当但是不存在上述法定关系的人组成的共同生活单位。如孤儿或者生父母无力抚养的子女，由生父母的亲属、朋友抚养。上述人员共同生活在一起，相互之间也会产生与法定权利和义务类似的权利和义务，具备家庭的形式与实质。因此，在实践中，考察是否具有“共同家庭生活关系”，应当立足家庭的概念，准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说，需要形成实际上的共同生活关系，如事实上的抚养关系、监护关系等；从“量”上来说，需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性，如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。关注：法律实务参考（ID：flswck）

17.怎样认定性情未成年人不适用缓刑？

对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。

对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑，人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构，就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查，在规定的期限内将调查评估意见提交委托机关。

对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。（《意见》第28条）关注：法律实务参考（ID：flswck）

17-1 对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系案件的政策把握与缓刑适用

对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的，在确定罪与非罪的界限时应当把握的原则和要素：其一，行为人一般应当处于已满14周岁不满16周岁的年龄阶段。其二，行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。对于行为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段奸淫幼女的，即使其不满16周岁，对其也不宜排除在刑事处罚范围之外。其三，综合考察，未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。值得注意的是，对于不满16周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕引产、流产，单就后果来看，不能说不严重，但是否一律认为行为人的行为不属于“情节轻微、不以犯罪论处”，不宜一概而论。类似案件，如果双方确实存在正常恋爱交往关系，年龄差距也不大，如差距小于l周岁或者2周岁，司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处，要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商，被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责任的，司法机关没有必要主动干预，启动司法程序。

对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素：其一，成年犯罪分子强奸幼女，包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系，一般情况下不适用缓刑，特殊情形例外。如对于动中止强奸行为，地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节，判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合刑法规定的“犯罪情节较轻；有悔罪表现：没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响”等缓刑适用条件的，在总体从严把握的前提下，也可以适用缓刑，以体现罪责刑相适应。关注：法律实务参考（ID：flswck）

其二，关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。对未成年人奸淫幼女案件，鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、好奇心强、易受外界不良影响，同时也相对易教育、改造等特点，从严的幅度要明显有别于成年被告人，能够从宽处罚的要依法从宽。因此，奸淫幼女情节较轻，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。在判断是否属于情节较轻时，要综合考虑是否使用暴力、胁迫等强制手段或者利诱、欺骗等不正当手段，对幼女身心健康是否造成严重伤害，案发后是否取得被害人及其亲属真诚谅解等因素。对于未成年人与年龄相当的幼女在正常交往恋爱过程中，因懵懂无知，一时冲动，自愿发生性关系，没有对幼女身心造成严重伤害的，如果构成强奸罪，确属情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，一般可以宣告缓刑。

参考案例28：《刑事审判参考》第981号案例：刘某强奸案

18.怎样处理外国人犯罪？

外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的，应当依法判处，在判处刑罚时，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的，公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。（《意见》第29条）

19.怎样公布强奸罪的法律文书？

对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件，人民法院在依法保护被害人隐私的前提下，可以在互联网公布相关裁判文书，未成年人犯罪的除外。（《意见》第30条）

20.怎样对强奸案件量刑？

构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。（《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》）关注：法律实务参考（ID：flswck）

在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。（《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》）

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