刑事 | “冰释前嫌”中的法律问题
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问：您好，参考君。我是一名在校法律专业大学生，一直关注“法律实务参考”公众号。有个问题请教一下：这两天，河南鲁山未成年人强奸“冰释前嫌”案（以下简称“冰释前嫌”案）引发社会广泛关注。我们很多同学也都在讨论，不少人都挺愤慨的。这样一个严重的刑事案件，怎么赔些钱就将人给放了呢？您说呢？
答：感谢您的关注与信任。我想，既然你是学法律的，那么我们首先还是从法律上来讨论一下这个问题。
先澄清一下一个说法。不知道你的“将人给放了”具体是指“无罪无责放了”还是“人先不羁押了”？如果是前者，那我觉得你最好还是把法律条文读一遍。刑事诉讼法规定的很明确，无论是取保候审还是逮捕，都属于强制措施，旨在保障刑事诉讼程序顺利进行。虽然取保候审看起来是将人放了，但却不意味着嫌疑人就不用受到刑事责任追究，只要事实清楚，证据确实、充分，该有罪还是有罪，该受刑事处罚还是要受刑事处罚的。如果是后者，那我想我们还是要回到案件及法律规定的本身去看这个问题。
“冰释前嫌案”中将嫌疑人的强制措施由逮捕改为取保候审是否合适，关键要看这是否符合法律规定。
《刑事诉讼法》第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。
（一）可能实施新的犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的。
据此，对罪行、人身危险性不特别严重（刑诉法第79条第2款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当直接予以逮捕）的嫌疑人（被告人）是否应当逮捕，需要满足三个条件：第一，证据条件——有证据证明有犯罪事实；第二，刑罚条件——可能判处徒刑以上刑罚；第三，必要性条件——有社会危险性。
司法实践中，证据条件、刑罚条件相对来说比较容易把握，公安、检察机关往往分歧不大。有难度的是必要性条件，虽然法条规定了5种具体的情形，但如何认定“可能”则属于自由裁量。
逮捕是一种保障诉讼程序顺利进行的强制措施，根据“无罪推定”，如果适用其他非羁押性强制措施可以保证诉讼程序顺利进行，就没有必要适用逮捕这种羁押性强制措施。
这是国际法治国家的通行做法。数据表明，在英国，85%的犯罪嫌疑人可以获得保释，只有15%的犯罪嫌疑人被审前羁押。德国和英国差不多，审前羁押率大概为20%。美国相对多些，审前羁押率也不超过30%。
所以，我们在英美剧中会看到，不少故意杀人犯罪嫌疑人，只要交了保释金也会被立即释放。
我国司法实践则不同，审前羁押率一直保持在80%以上。这与公安机关“批捕率”考核有关，但更多的还是“够罪即捕”担心放纵犯罪的思维影响。
基于这样一种现状，2012年刑事诉讼法修改时，对“逮捕必要性”进行了细化，规定了“五种情形”，以期减少逮捕这种羁押性强制措施的适用。
但检察官在决定是否批准逮捕时仍然相对保守。出于害怕当事人信访、案件评查麻烦（不捕、不诉、免刑等往往是司法评查案件的重点）等因素，通常只对具有未成年人、自首、中止等法定从轻减轻情节和认罪认罚悔罪、取得被害人谅解等酌定情节的案件才谨慎地适用不批准逮捕。特别是存在被害人的案件，即使根据现有证据可以内心确信嫌疑人没有社会危险性，但只要被害人不谅解，也不会轻易作出不逮捕的决定。
“冰释前嫌”案中，嫌疑人作为未成年人，认罪悔罪，具备监护帮教条件，又与被害方达成了谅解，强制措施由逮捕这种羁押性的改为取保候审这种非羁押性的，从法律上来看，应当是不存在任何问题的。
对此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第488条规定的也是很清楚的。
对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，应当不批准逮捕。
对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕：
（一）初次犯罪、过失犯罪的；
（二）犯罪预备、中止、未遂的；
（三）有自首或者立功表现的；
（四）犯罪后如实交代罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，被害人谅解的；
（五）不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的；
（六）属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的；
（七）其他可以不批准逮捕的情形。
顺便说一句，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第488条第2款的7种情形不是并列关系，而是选择关系。即使没有被害人谅解，只要是已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生，如果其主观恶性不大、有悔罪表现、具备有效监护条件或者社会帮教措施、不逮捕不致妨害诉讼正常进行的，也都可以不批准逮捕。
“冰释前嫌”案的另一争议之处在于“刑事和解”。
刑事诉讼法第277条规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;
(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
未成年嫌疑人强奸案虽然属于刑法分则第四章、第五章规定的，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，但要说其是因为“民间纠纷”引起还是不大可能。
因此，严格意义上来讲，“冰释前嫌”案不能适用刑事和解程序。
但是，倘若嫌疑人与被害人自愿就民事部分达成了和解，取得了被害人的谅解，检察机关尊重当事人的民事和解意思自治并无不可。
那么，如果不是当事人最先达成而是检察机关促使其达成和解是不是就不可以了呢？未必。赔偿具有重要的抚慰功能，对于修复社会关系、弥补被害人损失具有重要的作用。正是因为如此，最高人民法院才规定“赔偿可以减少40%基准刑”。任何一个刑事律师、检察官、法官都不会不知道，在存在被害人的刑事案件中，民事部分调解促使被害人谅解几乎就是不可缺少的。
2017年3月9日，最高人民法院修订《关于常见犯罪的量刑指导意见》第“十”大条第9小条明确规定：
对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。
为什么要这样做？一方面是最大限度地维护被害人利益。毕竟，附带民事诉讼只赔偿直接经济损失。以故意杀人案件为例，被告人也只赔偿丧葬费、治疗费等直接经济损失，通常不超过2万元。像强奸案，如果被害人没有到医院就诊，几乎得不到任何赔偿。另一方面，通过民事部分调解，发挥赔偿的抚慰功能，实现被害人谅解嫌疑人，在一定程度上也有利于修复社会关系。
不过，无论如何，既然促使和解是为了维护被害人的利益，那就必须尊重受害人的意思，不能勉强。否则，给被害人可能带来更大的心理伤害。
这一点必须慎重。
所以，如果检察机关在充分尊重双方意愿的情况下，积极促使被害人对嫌疑人谅解，并非完全不可，但要慎重。
特别需要明确的是，这种谅解，根本不是刑事诉讼法上的“刑事和解”，不能使用“刑事和解”之类的字眼，否则对既有法律、对社会也是一种伤害。
更妄论使用“冰释前嫌”之类的字眼了。
当然，这已经不属于法律上的问题了。司法需要让人民群众感受到公平正义，如何实现案件法律效果、社会效果的有机统一，任重而道远。
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