奇葩！在接受洗阴茎服务时强行与技师发生关系如何定性
来源：刑事备忘录，有删减。
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人张X。
公诉机关指控：2018年10月，被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所。被告人张X在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许，被告人张X让被害人吴某进到房间给其按摩，其裸体躺在按摩椅上，采取强迫手段脱掉被害人吴某的衣服和裤子，对被害人吴某进行奸淫。事后，被害人吴某担心丢掉工作而未敢声张。
2018年11月14日5时许，被告人张X再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因被告人张X之前对被害人吴某有过奸淫行为，被害人吴某表示不愿意。被告人张X利用其担任鑫鸿都休闲会所经理的身份，威胁要停被害人吴某工牌。被害人吴某被迫进入房间，被告人张X裸体躺在按摩床上，被害人吴某便准备为其按摩，被告人张X趁机将被害人吴某压在按摩床上，强行撕烂吴某的丝袜脱掉其内裤，用嘴咬被害人胸和身体等部位，并用口水涂抹于被害人阴道口强行将阴茎插入阴道将被害人奸淫。被害人吴某大声呼救，被告人张X用手堵住其嘴部，约5、6分钟后，被害人吴某用力推开被告人张X而逃脱。当日下午约6时许，被害人吴某向公安机关报案。2018年11月14日21时许，被告人张X接民警电话联系后到达会所内，后民警将其带回派出所做进一步调查。
为支持指控，公诉机关当庭出示了相关证据予以证实，并据此认为应当以强奸罪追究被告人张X的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张X虽然当庭表示认罪，但又否认公诉机关指控的强奸罪主要犯罪事实。
经审理查明：2018年10月，被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所，工作包括异性按摩及“打飞机”、“口爆”等非法服务。其时，被告人张X在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许，张X让吴某前来房间给其按摩，其裸体躺在按摩椅上要求吴某为其服务。在这个过程中，张X脱掉吴某的衣服和裤子，并与吴某发生了性行为。事后，吴某收取了张X发来的微信红包，吴某亦未报警，继续在该会所工作。
2018年11月14日5时许，被告人张X再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因担心张X对其进行侵害，吴某表示不愿意。但在该会所部长和张X的心理威逼下，不得不从并就范。在吴某进入V30房间时，张X裸体躺在按摩床上，吴某便准备为其按摩和被要求提供“口爆”服务，吴某以需要去拿材料为名借机离开。后在不情愿之下，被该会所部长和张X威逼，再次回到V30房，之后张X趁机将吴某压在按摩床上，强行撕烂吴某的丝袜和脱掉其内裤，用嘴咬被害人胸和脸等身体部位，先因无法勃起，以手指插入被害人阴道，后继续实施奸淫。约5、6分钟后，吴某推开张X方得逃脱。
2018年11月14日17时许，被害人吴某向公安机关报案。当天21时许，被告人张X接民警电话联系后到达会所内，后民警将其抓获。
另查明，经深圳市宝安区公安司法鉴定中心出具了宝公（司）鉴（DNA）字〔2018〕11137号《检验报告》，意见为：事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液。
认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
一、书证：
吴某伤情照片（胳膊、脸部均有伤痕，经张X和吴某辨认由张X弄伤）、电子提取笔录、微信聊天记录（侦查机关从吴某的手机中提取了其和张X的微信聊天记录，吴某已辨认。2018年11月14日凌晨5时05分张X称“你来不来，我把牌给你停了，人呢，我操，我回去了”，6时07分吴某称“工衣坏了”，张X在6时19分称“明天给你换了，我也疼，喝多了”，吴某称“很生气”，张X称“我也是”）、抓获经过、受案登记表、检查笔录、违法犯罪经历查询情况说明、现场检测报告书、入所健康检查表、情况说明（案发现场房间内无监控，无法调取案发时监控录像，民警没有在张X和吴某的手机中查找到两人发生性关系之后有微信转账记录）、情况说明（张X的归案过程是公安电话通知之后，其到达会所被抓捕。案发后因吴某将涉案内裤浸泡于水中，并于12月15日才将内裤提供给办案人员，故无法进行提取工作）。
二、证人证言：
1、李某：系会所部长，称2018年11月14日凌晨4点经理张X让我叫吴某到V30房帮忙按摩，之后我一直巡房坐在前台，大约40分钟左右看到388号吴某衣服都换好了，从技师房出来，我就问她按完了吗，她说脸部和胸部被咬了，之后就走了。过了半个小时之后，我当时正在玩手机看到经理穿好衣服出来了，经理过来拿我的手机，我就把我的手机抢过来了，经理就去办公室。当时经理身上有酒味，走路和说话的语气都正常。388号技师下班神态很正常，没有注意到她脸上是否有受伤。
2、王某：系会所服务人员，关于强奸的事情，自己不是目击证人，是第二天听别人说的，具体情况不知道。被强奸的技师是上晚班的，自己是上白班的，所以不太清楚。
3、牟某，系吴某的男朋友，11月14日早上7点半左右我给吴某发信息，她没有回，8点多给她打很多电话她没有接，最后接了问她怎么了，她没有说，但是与其和平时不一样。我就到吴某的住处，发现她脸上有伤痕，我问她怎么了，她一开始不说，后来在我追问下，她说被经理强奸了，脸上的伤痕是被经理咬的。我听了很气愤，用吴某的微信给经理发了语音，我把经理骂了一顿，我问他是不是强奸吴某了，他说是的，还说对不起，我说要报警，也要带吴某去检查。通话之后我让吴某去报警，她说害怕家里人知道这个事情，于是我就说家里人都在老家，这么远不会知道，于是我就和吴某一起去了派出所。我和吴某是男女朋友关系，是我到涉案会所按摩时认识的，到现在认识大概有一年了，她没有说具体强奸的过程，当时她在派出所做笔录时还让我回避了，事发后我们都没有找过经理说要解决这个事情，也没有说要钱，但是报警之后，经理的家人和会所的老板都给吴某打过电话，是我接的，说要出钱解决，我说已经报警了，由公安机关处理，当时他们家里人说是否可以不要报警，多少钱都可以解决，我就告诉他们已经报警了。我有和吴某说过，对方想找我们谈这个事情，但是吴某让我帮她拿主意并决定这个事情。
三、被害人陈述：
吴某：我被我的经理强奸了两次，2018年10月20日3时，会所经理让我到房间按摩，我就去了。我进按摩房的时候，他脱光了躺在按摩椅上，让我给他按摩，他抱我亲我，我让他停止，他说他是经理，在说话的时候也没有停止，我拒绝，他就把我按倒在按摩床上脱我的裤子。我反抗不过，衣服和裤子都被脱了，他的阴茎插入我的阴道，后射精。他强奸我之后就穿好衣服走出去了，因为他是会所经理，我需要这份工作就没有报警，这个事情就当没有发生过了。第二次是2018年11月14日5时，我下班准备回家，会所的部长让我去经理办公室，开始我拒绝去，但是部长说我必须去经理办公室，这时部长就开始凶我了，叫你过来你就过来。我迫于无奈就去了，到了经理办公室后，部长就离开了。这时候经理开始抱我、亲我，把我的手弄到无法动，就脱下我的手表，我回到技师房，这时经理就发了信息给我，说我不过去就把我停牌了，不让我上班，我没有回信息。这时部长过来找我，让我去房间给经理按摩，我说部长他找我按摩不是简单的按摩，部长说没事他一直在门口守着，让我不用怕，他会查房。我就去了，当时经理没有穿衣服，躺在按摩床上，我让他把衣服穿好，他说不穿，我问怎么按，他说口吹，我说出去拿材料，部长说按照程序给他做就行了，不用怕。后我在给他洗阴茎的过程中，他就按倒我，撕我的内裤和丝袜，他用阴茎插入我的阴道，因为一直插不进去，他就吐口水，先用手指后用阴茎进入，我一直反抗，他就咬我的脸、胸部、左右手，我一直在喊叫，我当时喊得很大声，他堵住我的嘴，外面的人也没有理我，5、6分钟后我用力推开他，这时候我就骗他拿东西出去了，我就跑到前台找部长，说经理为什么这么对我，部长笑了笑没有说什么，我不知道部长的名字，是男的。我的丝袜被搞卫生的阿姨拿走了，内裤泡在水里准备洗，对方是会所的经理，微信号是×××，其他就不知道了。我一直反抗一直喊救命，但是没有人听到。对方用经理的身份强迫我，我不愿意就咬我，扯我的头发，用身体压在我头上，我没有明显的外伤，脸部有咬痕。
经理的阴茎有插入我的阴道，我不知道他有没有射精，我回家之后就洗澡，阴道洗了好几遍。辨认出会所部长的照片，辨认出张X就是会所的经理。
事情发生之后，我回到家里，男朋友发现我很奇怪，就问我怎么了，我告诉他我被强奸了，具体细节没有说，事情发生后，我没有找经理索要钱财，第二天我回到公司上班，经理让我到他的办公室，他对我说对不起，当天晚上喝多了，说给我一点钱补偿，我说不用，然后就离开了办公室。事后经理没有通过公司走账、微信转账的方式给我钱，我当时在会所时，会所的工资是第二天结算的。2018年10月底自己经朋友介绍进入了涉案会所，工作是正常按摩180元/次，打飞机200多元/次，张X是会所经理，负责管理我们，他的上面就是老板，部长也被他管理，张X有开除员工的权利，在张X强奸我之前，我和他不熟悉，只知道他是经理，名字都不清楚。第一次被强奸之后，他有用微信叫我出去喝酒，我拒绝了，因为我知道他是这种人。第一次被强奸时我有推他也有喊叫，没有人听到，因为房间比较偏僻，他力气比较大，我怕他打我，他压住我我动不了。第二天上班时我收到了他的微信红包100多元，我认为是按摩上钟的钱我就收了，他是经理，我还想上班，就不想再理这个事情。第二次被强奸后，没有收到他给的任何费用，第二天去上班时，张X叫我到办公室说不好意思，昨天喝醉了，给我一点费用补偿，我说不用了。在两次强奸过程中，张X都有插入，第一次有射精，第二次“好像”有体内射精，但是第二次强奸之后我就回家冲洗了阴道，我没有想报案。第二天我回到家，因为脸部和胸部都被咬伤了，就让我男朋友不要接我，他来到我的住处问我发生了什么，我就说我被张X强奸了，具体细节没有说，他就让我去报警。下午6点我们就一起去派出所报警，报警完之后警察就让我正常上班。
庭审中，被害人吴某称2018年10月20日第一单，张X有强迫我，但是否插入我阴部，因时间久远，记不清楚了；11月14日第二单，张X吐口水并用手指插入我的阴道，但是有没有用生殖器插入我的阴道，我当时太紧张了，记不起来了。
四、被告人的供述与辩解：
张X：我任职涉案会所的经理，我没有强奸行为，我只是叫会所的388号技师即被害人吴某给我打过飞机，11月14日凌晨5时左右，我在外面吃完宵夜回到会所，就对值班部长说让他叫388号技师到我的房间给按摩，388号技师来了之后，她给我按摩，我伸手摸她的阴道和胸部，当时她没有反抗，我就用嘴咬了她的胸部和嘴巴一口，之后继续按摩，抱了一下，大概40分钟之后，我就穿好衣服回到自己的办公室睡觉。11月14日8点左右，就有民警来调查，当时我不在会所，民警就给我打了电话，让我回到会所，9点左右到派出所协助调查。开始的时候我们在V23房，因为该房间没有热水，我们就换到了V30房间，我是围着一条浴巾过去的，冲凉之后我就穿上了浴裤，她铺好浴巾，后她给我按摩。没过多久，我就让她不要按了，我就抱着她，她就用手弄我的胸部，我就想吻她，把她的脸咬了一口，之后就压在身下，我用手抓她的胸部，亲她的胸部，还在她的胸部咬了一口，之后388号就伸手摸的阴茎，在摸的时候，她就让我转钱，我说做完以后再转，因为当时我没有勃起，就没有插入她的阴道，我就用手指弄了。因为我的生殖器还没有勃起，388号就说她的男朋友在家里等她，她要回去了，之后388号穿好衣服去了前台。后来我在前台看到388号因为给我按摩，开了三张消费卡，一共是1080元，我看到走公司账有点多，我就去掉了一张。我摸她的时候，她也没有反抗，也摸了我的乳头，我当时很兴奋，咬了她的脸和胸部。我在平常聊天中，388号有让我叫她按摩，我没有走公司账，我多给了她钱，我有脱她的内裤和丝袜，我没有威胁她，我威胁开玩笑说，如果她不给我按摩，我就停她的工牌。因为我让她给我按摩，她不愿意，所以我才说了这些话。大约20多天前，我让部长安排388号给我按摩，具体哪个房间我不记得了，388号到了房间之后，就像平常服务客户一样给我服务。在按摩的过程中，我们聊到了她的家庭和感情生活，她说男朋友不在西乡，问我多久没有做爱了，我说我老婆在这里，我们在聊的过程中就抱在一起了。之后388号把自己的内裤脱掉了，放在枕头旁边，接着坐在我的身上，并将我的阴茎插入她的阴道，我们大概做了2分钟我就射精了，之后她穿好衣服、裤子去会所前台买单，再后来，到了第二天下午，她给我发信息说她给我上钟的时候提成太少，让我给她发红包，于是我就发了188元的红包，我直接射精在她的阴道中，388号平日经常和我开玩笑，关系还可以，我们微信会发黄色搞笑图片。388号在会所上班20多天。
我没有强奸，我的阴茎没有勃起，我插入阴道动了几下，但是因为阴茎没有勃起就没有再继续了。在第一次笔录中我因为害怕所以不敢承认和她发生性关系，因为我和她发生性关系的时候，她不是很情愿，是半推半就的，当时388号进了房间就给我按摩，按了一会儿之后我就脱她的丝袜和裤子，但是她不是很情愿让我脱，她就反抗，我就继续脱她的丝袜和内裤，在这个过程中，我把她的丝袜撕破了，她让我转3000元，我说可以，做完之后再转，因为我的阴茎无法勃起，我就吐了口水在她的阴道，我没有射精，没有戴安全套，没有给3000元给388号，我给她钱她不要，说只想在这个会所好好上班赚钱，让我以后不要找她就可以了。
我没有强奸，我只是让388号帮我按摩，我已经删除了和她的聊天记录，我怕我老婆看到了。在批捕阶段的笔录中称两人发生了性关系，都是自愿的，自己通过走公司账和红包方式给了她钱，会所存在波推、口爆等服务。
五、鉴定意见：宝公（司）鉴（DNA）字〔2018〕11136、11137号，吴某内裤和阴道拭子中均未检出被告人张X的精液。
六、现场勘验、检查笔录，证实案发现场情况。
七、视听资料。
上列证据来源真实合法，本院均予以确认。
本院认为，被告人张X无视国家法律，违背妇女意愿，以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。
本院认为，对于公诉机关第一单指控，即2018年10月20日被告人张X对被害人吴某的强奸指控。在该单指控中，除了当事人口供外，并没有其他的有罪证据，且当事人对当时事发及过程的陈述，亦有反复甚至矛盾。结合事发于当事人供职的会所，而据吴某和张X承认，该会所存在提供异性按摩和“口爆”、“打飞机”的服务，可见事发地点、两当事人所从事的职业和相互间的关系，不同于常见的强奸犯罪情况。再结合被告人张X与被害人吴某双方均承认该次性行为后，吴某收到了张X支付了100多元的资费，且吴某事后第一时间不报警不抗议，仍然与张X信息聊天等间接证据表明，现有证据难于证实被告人张X有违背妇女意志，实施了暴力、胁迫或其他手段与被害人吴某发生性关系；故此，在事实不清，证据不足，甚至存疑情况下，本院对该单指控不予采纳。
对于第二单指控，即2018年11月14日凌晨5时被告人张X对被害人吴某实施强奸的指控，本院判析如下：
首先，是否存在强奸行为的问题。对此，当事人双方均承认当时双方发生过性行为，且在讯问笔录中，被告人张X承认了其有撕破被害人吴某丝袜，压制吴某反抗进行性侵的行为，亦有微信聊天记录证实张X胁迫吴某的行为；吴某亦对此作了相对应的控告，可相互印证；另证人牟某证言亦证实，其在事发后有打电话给张X，张X承认其强奸了吴某；再结合吴某身上的伤痕，本院认为被告人张X当时存在对被害人吴某的强奸行为。
其次，对于当时存在的强奸行为，是否有“插入”的问题。对此，当事人在不同时期的供述、陈述有所不同。被害人吴某在第一次笔录中称，被告人张X无法勃起，先是用手后用阴茎插入；在第二次笔录中称有插入；在审查起诉阶段笔录称第二次“好像”体内射精；而在庭审中又称其不清楚是否有插入，原因是当时“太紧张，记不清楚”和当时张X有“用手指插入”。而对此，张X在第一份笔录中否认有性交行为；第二份笔录中供称其不能勃起进不去，后又称有插入动了几下；但在之后的笔录和庭审中均否认有插入。对该“插入”问题，现仅有当事人双方口供，且口供前后、相互矛盾，特别是在被害人吴某后期无法确认、模棱两可的情况下，定案证据无法达到确实、充分的法定要求；另，鉴定意见为事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液，再根据有利于被告人原则，本院对被告人张X的强奸过程中有“插入”的指控不予认定,其行为是犯罪未遂。
最后，对于被告人张X和被害人吴某在案发时的责任问题。在本案中，张X无疑应当承担强奸的行为责任，但吴某亦应对自己的行为承担相应的责任。在当时吴某明知道张X对其有不轨意图且实际上已实施行为，其依然为其提供超出正常关系的异性按摩行为，给张X提供洗阴茎服务，且在以借口得以离开的情况下，再次进入张X极可能性侵的现场，并使张X恶行得以实现，无疑被害人吴某应检讨其行为。故此，本院在量刑时亦将综合予以考量。
被告人张X已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
鉴于被告人张X对被害人吴某作出了赔偿，取得吴某的谅解，本院在量刑时将予以考虑。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
综上，根据被告人张X犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十一条之规定，判决如下：