金融法务问答汇编2022年第7期

Finance&Legal

金融法务问答汇编

第7期

2022年

金融法务志愿者团队

免责声明

本群问答观点为群成员对法规、监管政策等个人理解及实践操作经验分享，不构成对法规、监管政策、自律规则的正式解读，更不构成任何合规、风控的咨询意见，本群群主及全体成员不对任何人因使用本群问答观点所遭受的任何损失承担任何责任。本群问答观点仅为群成员内部交流使用，谢绝任何媒体、公众号或网站未经授权转载。本群问答观点具有时效性，代表当期情况，请酌情参考。

目录

【内幕交易罪的认定问题】

【清算中的资管计划行使股东权利问题】

【银行向非金融机构转让非不良资产贷款债权是否有效】

【律师持律所介绍信调查取证的处理】

【国企监管依据的法律文件】

【被执行人财产查询问题】

【境内上市公司股票质押给境外券商问题】

【交易所终止股票上市的决定的性质，是否可诉，属于哪类诉讼】

【资产管理产品是否属于证券，是否纳入虚假称述范畴】

【资产管理计划份额是否可以质押，如何登记及质押效力】

【质权人通过协议转让变价股票在实践中是否可行】

【破产后债权人未获清偿部分是否能向担保人主张权利】

【债券持有人直接申请实现担保物权特殊程序】

内幕交易罪的认定问题

问题1：内幕交易罪应该故意犯罪。如果行为人没有意识到自己了解到的信息是内幕信息，是否影响定罪？

答: 这需要考虑行为人除了”明知”外，是否属于“应知“。

追问：行为人既不是上市公司员工、股东，也不是证券从业人员，对于“应知”的认定会有影响吗？

观点1：这个要看具体情况。比如，他是“消息派”的炒股高手，应该会有影响。

观点2：这种情况应该查信息源，符合要件的信息泄露人才是行为人。

问题2：对于被动型获取内幕信息是否构成内幕交易争议很大。如果上市公司的内幕消息知情人在公共交通工具上或者饭店里高谈阔论，被边上的人听去，实施了交易行为，算是内幕交易吗？

观点1：可能不算，但是内幕信息知情人不应该在被听到的地方讨论一般都是行为准则要求的。

观点2：按照法条原意，这种情况应该构成内幕交易。

案例1：比如这样一个案例：A公司计划和某上市公司进行业务合作，将会给上市公司带来很大收益。A公司在与上市公司正式开展洽谈之前就买入上市公司股票，算是内幕交易吗？

回答：如果业务合作信息属于重大事项，而且未披露的就算内幕交易。

追问：上市公司自己都不知道的消息是否也算内幕消息？

回答：实践中，上市公司不可能不知道这个消息，只是上市公司知情人范围很小而已。

案例2：B公司认为某上市公司侵犯其知识产权，在正式提起诉讼之前把其持有的该上市公司股票抛售了，算是内幕交易吗？

观点1：从《证券法》第五十二条的字面看，内幕信息不限于上市公司知道的信息，但是从第八十条和第八十一条和关于上市公司信息披露义务主体的规定看，上市公司自己都不知道，似乎不能算作内幕信息。从《证券法》第八十条和第八十一条的规定来看，都有”投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果“的规定。那么如果这个”重大事件“已经发生了，上市公司自己都还不知道，应该就不能算是内幕信息。

观点2：内幕信息“可能有”重大影响的，是违法行为要件，“有”重大影响的，才是犯罪行为要件。

观点3: 在国外，内幕信息问题绝大多数以和解解决的问题，因为认定内幕交易都是非常依赖监管人员的主观意愿的，甚至教材里还有是否与监管有长期良好的合作关系，这不是一个有明确规则的事情。

观点4：在美国，算不算内幕交易，主要靠法官心证。

观点5：无论如何，构成内幕交易的，重大性标准必须要满足。

 我是分割线

清算中的资管计划行使

股东权利问题

问：清算中的私募资管计划，如果仍然持有股票或股权，可以行使股东权利吗？在完成清算前，私募资管计划主体资格还是存在。是不是完成全部清算，不再持有任何资产，私募资管计划的主体才真正终止呢？

观点1: 资管计划行使股东权利，本来就是管理人代资管计划行使的。只要资管计划还没有清算完毕，就一切照旧。

观点2: 后续即使资管计划终止，完成清算，也会有权益继承方，权益不会凭空消失。

 我是分割线

银行向非金融机构转让非不良资产贷款债权是否有效

案例：看到一个案件的裁判纪要认为：商业银行向非金融机构转让非不良资产贷款债权，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。受让人可以是金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。

问题：非不良资产可以向任意非金融机构转让吗？不良资产是否也可以呢？

观点: 对于不良资产转让，有相关规定，可以看一下两个文件：1.《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金[2012]6号）。2.《关于开展不良贷款转让试点工作的通知》（银保监办便函[2021]26 号）。不良资产应该只能转让给AMC。

追问：不良贷款和逾期贷款的区别是什么？

观点1：按照规定，次级、可疑、损失类属于不良贷款。

观点2: 逾期天数是贷款调级的重要依据之一，但不是唯一。还有一些因素比如实际经营状况、担保条件、其他金融机构贷款评级情况等，影响贷款评级。逾期天数节点有90天、180天。

 我是分割线

律师持律所介绍信调查取证的处理

问：各金融机构对律师仅持律所介绍信调查取证的如何处理，是否给予办理？

观点1：理论上可以，《律师法》第三十五条　受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

关于这个问题有两个案例：

案例1：有公安机关因为不给律师提供材料，被律师援引这一条起诉。判决为沈阳中院（2019）辽01行终743号。这个案子里派出所以向律师提供公民人口信息属于泄露公民个人信息为由拒绝提供。

案例2：南宁有类似的案子，派出所提出根据《律师法》第三十五条第二款只规定律师可以调查取证，没有规定被调查人应当配合。最后法院认为，律师是受当事人委托去调查取证，因此应该是当事人本人起诉派出所，律师没有原告资格。但这个案子一审法院认为配合律师调查取证是每个公民或者组织应尽的义务。

观点2：律所介绍信配合法院出具的律师调查令提供比较合适，根据《律师法》第三十五条第二款规定，并没有说必须要配合。因为，实践中情况比较复杂。比如：

（1）执行公权力的公共机构，比如房产登记部门，登记信息就是公示用的，那应该配合。

（2）但是比如一个人的婚姻状况，甚至健康状况，看过哪些病，不涉及公示公信的问题，公安局和医院就不应该轻易对外提供。

（3）金融机构的金融财产信息，是对客户信息的保密义务的，仅凭律师证和律所介绍信就提供并不合理，应该要法院调查令才行。 

观点3：应该回到本源上去看待这个事情，律师职业的法律定位是什么，为什么立法层面要赋予律师调查权，而没有赋予其他民间机构有调查权，律师代理案件是不是在法律定位上即是私事又是维护法律的公事。

观点4：律师的职业道德要求高于一般职业，所以可以赋予律师调查的权利。

对观点4的回应：职业道德可能难以用于具体事项的分析。法官肯定是道德标准最高的职业群体了，也会存在徇私枉法的法官，银行是以信用为生命的行业，那出现过虚假询证函。能够强制别人配合的，那就不是权利是权力了，权力不能只靠道德约束。

 我是分割线

 国企监管依据的法律文件

问题：在国企监管方面，如果发文单位是财政部，然后收文单位到财政局，那么这个文对国资委旗下的国企是否有约束力？比如，财政部关于印发《企业国有资本与财务管理暂行办法》的通知，是规范性文件，文件收文单位是国务院各部委、各直属机构，各中央直管企业，新疆生产建设兵团财务局，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，里面有关于国有企业对外采购的规定。如果某市国资委出资设立的国有企业，要不要遵守这个规定？

观点1：国企财务制度肯定按照财政部要求制订，无论是否国资委旗下企业。

观点2：目前产权交易类的财政部的发文只约束国家出资金融企业（第一级企业）；如果第一级企业为非金融机构，则遵守国资委系列的规定，除非联合发文的。但如果是财政部管理职责的部分，比如财务管理要求，也应该适用。

观点3：实践中可能存在财政部和国资委发出来的文件规定不一致，效力互斥。

观点4：财政部和国资委发的制度是两套体系，不同时适用。但地方有的金融企业还是归国资系统管，有的已经划归财政体系管了，还有的是叠加规范。

观点5：仅对国有非金融企业而言，与财税有关的听财政的，其他的听国资的

采购程序类的遵守国资系列规定，涉及财务管理的可能要按照财政部的操作。

观点6：可以参考《中央机构编制委员会办公室关于进一步明确国资委、财政部有关中央企业财务监管和国有资产监管职责分工的通知》，具体内容如下：

国资委、财政部：

为切实加强中央企业财务监管和国有资产监管工作，经国务院和中央编委领导同志同意，现就中央企业财务监管和国有资产监管部门职责分工进一步明确如下：

一、关于中央企业财务会计报表和国有资产统计工作，财政部负责制定全国企业财务会计报告制度，制定和下发企业年度财务会计报告格式及编报办法；国资委根据履行出资人职责的需要，在财政部统一颁布的企业年度财务会计报告格式的基础上增加补充指标表，形成国资委监管企业的财务决算报表，国资委监管企业的财务报表工作，由国资委、财政部共同布置，企业填报后分别报送；其他不由国资委监管的中央企业的财务报表，企业填报后报送财政部，同时抄送国资委。

二、关于中央企业境外上市实施股票期权计划的审批，国资委、财政部按照共同制定的《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]8号）执行。国有控股股东代表在股东大会会审议批准上市公司拟实施的股权激励计划之前，将拟实施的股权激励计划及管理办法报履行国有资产出资人职责的机构或部门审核，并根据其审核意见在股东大会行使表决权。

三、关于中央企业工效挂钩方案的审批，国资委监管企业的工效挂钩方案，由国资委按照劳动保障部、财政部有关企业工资总额同经济效益挂钩的政策规定审批；其他不由国资委监管的中央企业的工效挂钩方案报劳动保障部和财政部审批。

四、关于中央企业主辅分离、辅业改制方案的审批，按照原国家经贸委、财政部等8部门《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员实施办法》（国经贸企改[2002]859号）及有关文件的规定，由国资委会同财政部劳动保障部审批。

特此通知

 我是分割线

 被执行人财产查询问题

问：法院查询被执行人股票信息，是需要去中登的上海、深圳、北京分公司分别查询 ，还是在其中任何一家分公司就可以都查询到。

答：现在三地通柜办理了 一地可以查三地的。但冻结不支持。

追问：法院的协助查询通知书，抬头是要分别写，还是在哪家分公司查询，就写哪家分公司名称？

答：应该不需要那么细，都是属于中登的。实践中申请过调查令在上海中登查过其他分公司的股票，申请是填写了去中登上海分公司查询。

 我是分割线

境内上市公司股票质押给境外券商问题

问：请问香港身份的A股投资者想把境内上市的股票质押登记给香港券商，在法律上是否存在限制，要履行什么手续？

观点1：如果是境内操作，香港券商没有股票质押业务资质，应该只能场外质押。

观点2：:执行担保物后资金是不是要出境，如果资金不涉及跨境，应该没啥特别履行程序。

观点3：内保外贷和外保内贷都是要登记的，但这种没有担保人的，出质人和债务人同一个人的，是否适用《跨境担保外汇管理规定》，需要讨论。

观点4：出质人和债务人是同一个，不属于内保外贷或者外保内贷，要算的话算其他跨境担保，其他跨境担保不需要进行外汇登记。

观点5：如果不属于内保外贷和外保内贷的范畴，外管局不需要履行特别的手续。按照《跨境担保外汇管理规定》25条执行，其他监管机构没意见即可。

 我是分割线

 交易所终止股票上市的决定的性质，是否可诉，属于哪类诉讼 

案例：德奥退公告，近日，公司收到深圳中院送达的《广东省深圳市中级人民法院受理案件通知书》，诉讼请求为判令撤销深圳证券交易所作出的《关于不同意德奥通用航空股份有限公司股票恢复上市申请的决定》；判令深圳证券交易所停止对德奥通用航空股份有限公司股票终止上市自律监管决定的流程

问：交易所终止股票上市的决定的性质是什么，是否能提起诉讼，在哪里起诉、提起哪种诉讼？

观点1：最高人民法院关于上海金融法院管辖案件的规定里有一条：以住所地在上海市的金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件。沪深证券交易所在某种情况下可以被视为”法律法规授权的组织“而成为行政诉讼的被告。但是交易所关于上市公司上市、暂停上市、终止上市的决定是不是”法律法规授权“的行政管理行为是存在争议的。2018年的时候曾有投资者起诉上海证券交易所，要求撤销上交所批准*ST天业复牌的决定，上海两级法院没有对于这一决定本身的性质做出认定，而是以”证券交易所决定股票停、复牌的行为并不直接涉及投资者利益，不属人民法院行政诉讼受案范围“为由裁定不予立案。

2005年《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，这里面就是这样规定的。之前存在股民起诉交易所退市决定，都是被用这个司法解释裁定不予立案的。被决定退市的上市公司起诉交易所这是第一次。

观点2：根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉等十九件民事诉讼类司法解释的决定》修正，这类案件属于行政诉讼。

对观点2的回应：上述的司法解释有一个问题，它同时引用了民事诉讼法和行政诉讼法的规定，没有明确哪些与证券交易所监管职能相关的案件是行政案件、哪些是民事案件。从这个司法解释的规定看，上市公司不服交易所终止上市决定肯定是可以起诉的，是有原告主体资格的，但是究竟是民事案件还是行政案件，就要看法院的判断。

观点3：这个案子肯定会有很大争议的。现行《证券法》中对于证券交易所这些行为的性质表述得有争议。

其中，注意看第一百一十三条：证券交易所应当加强对证券交易的风险监测，出现重大异常波动的，证券交易所可以按照业务规则采取限制交易、强制停牌等处置措施，并向国务院证券监督管理机构报告；严重影响证券市场稳定的，证券交易所可以按照业务规则采取临时停市等处置措施并公告。证券交易所对其依照本条规定采取措施造成的损失，不承担民事赔偿责任，但存在重大过错的除外。这条里面认为证券交易所对于根据本条采取的限制交易、强制停牌、临时停市等措施承担的是民事责任。

观点4：上市和退市，由行政许可演变而来，行使的是行政权力，因此，应该是提起行政诉讼。

延伸问题1：上市公司和交易所之间是什么法律关系？

观点1：《证券法》规定证券交易所是证券交易的自律管理组织。类比《律师法》对于律师协会这个自律组织的规定。从法律规定和各地法院的裁判来看，这种自律组织的行为，有的可以被视为法律法规授权的行为，纳入行政诉讼范畴，有的是行业自律行为，不属于行政诉讼受案范围，也不属于民事诉讼受案范围。

有一种特殊的法律关系，就是行业自律组织与其成员的关系，肯定不是平等主体之间的法律关系，但是也不被纳入行政诉讼受案范围，因而无法提交法院审理。:

观点2：上市公司本身也不是交易所会员，因此不适用行业自律组织与会员的关系。

延伸问题2：交易所终止上市的决定，法律性质是什么？

观点1：类似于行政行为，但无法定依据。

《行政诉讼法》没有规定什么是”行政行为“。仔细研究证券法你会发现，股票发行注册是个行政行为，第九条”公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。“但是上市交易就不好说了。

根据第四十六条”申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。“第四十八条”上市交易的证券，有证券交易所规定的终止上市情形的，由证券交易所按照业务规则终止其上市交易。证券交易所决定终止证券上市交易的，应当及时公告，并报国务院证券监督管理机构备案。“第四十九条”对证券交易所作出的不予上市交易、终止上市交易决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。从这个角度来看，行使的的确是法律授予的行政权力，但是否可以认定为行政行为，并无法律规定。

观点2：根据《上市协议》，或可理解为合同关系。《上市协议》中肯定有终止上市的内容，似乎可以以此认为是履行《上市协议》的结果。

《深圳证券交易所证券上市协议》序言部分”甲乙双方在自愿平等、协商一致的基础上，订立本协议。“第七条 甲方根据业务规则及其他相关规定和监管需要，对乙方证券实施停复牌、风险警示，作出暂停、恢复或终止其上市交易的决定。第十六条与本协议有关或因执行本协议引起的一切争议及纠纷，双方同意采用以下方式（  ）（A或B，二选一）予以解决：A. 向有管辖权的人民法院提起诉讼；B. 提交深圳国际仲裁院在深圳仲裁。

观点3：不属于行政协议。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》的规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。从这个司法解释的内容看，《上市协议》似乎也不是行政协议。

 我是分割线

资产管理产品是否属于证券，是否纳入虚假称述范畴

问：《证券法》第二条规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。那么资产管理产品是证券吗？或者哪些资产管理产品可以算作证券，哪些不能算作证券？

观点1：按照最高院法官关于虚假陈述新司法解释的解读，资管产品应该被纳入虚假陈述的范畴。

观点2：如果纳入虚假称述的范畴，资管产品的发行人也要和股票债券的发行人承担同等义务，但券商发的集合资管计划，哪个主体是SPV？如果资产管理计划本身如果作为spv，由于计划不是法人，不能对外承担虚假陈述民事赔偿责任。

观点3：这个问题要仔细研究。资产管理计划不是法人，没有组织和意思表示机构，一个选择是可以比照《证券法》第85条规定的信息披露义务人，由管理人承担民事责任，这样可能大幅增加管理人的义务。又或者在实际司法操作中就把发行资管产品的主体也就是管理人当作发行人对待。

 我是分割线

资产管理计划份额是否可以质押，如何登记及质押效力

问：单一资产管理计划的委托人想用资管计划的持有份额做质押担保。请问质押是否有效，登记机关是谁？

观点1：没有统一的登记机关

观点2：有登记机关，要看TA在哪里，如果TA是管理人，那么管理人自己就可以登记。

追问：如果是TA自行登记，那登记的效力如何？

观点1：如果是管理人自行登记，按照现行规定，没有对外公示，没有法律效力。

观点2：管理人自行登记没有法律效力。但这类份额质押本身不要求办理登记。

观点3：自建TA和他建TA，不影响登记效力，核心是资管计划份额在法律上的性质是什么，是否为基金份额？如果算私募基金份额，那就需要遵循民法典关于基金份额登记的规定。

观点4：根据民法典第440条，可以转让的基金份额可以出质。第443条以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。股权质押在工商办登记，私募基金份额也需要确定登记机构。

观点5：这类份额登记应该分为不同类型，在交易场所挂牌交易的，在登记过公司；否则根据TA所在确定登记机构。

观点6：现在法律法规中未规定哪个机构进行登记。实操的方式包括：1、参考私募基金份额向当地工商或股权交易中心登记；2、由出质人、质权人、基金管理人三方签署三方协议，对相应的权利义务作出明确的约定，以达到对基金份额‘协议控制’的效果。另，也存在因无法定登记机构未办理质押而被认定质押权未设立的案例（案例：天津高院判决北方信托公司诉台海公司等追偿权纠纷案）

观点7：民法典第443条、第444条和第445条规定的质押登记，显然都是要在有权机关那里办质押，否则无法体现其登记的效力。

民法典第443条里的股权质押在工商登记，第444条里的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权权利在知识产权局登记，第445条里的应收账款在人行征信中心登记，第443条基金中的公募基金可以在中登登记。这些登记机构都是公法机构，登记是公法行为。民法典第443条可能当时没有考虑到私募基金份额质押登记。自建TA，遇到法院诉讼的时候，都可能会被质疑。

延伸问题：无法转让的基金份额是否可以出质？

回答：无法转让的基金份额不能出质，民法典第443条有明确规定。

追问：如果认定基金份额是否可以转让？如单一私募基金份额是否不可转让？

观点1：单一资管计划不能变更委托人，属于无法转让的基金份额。如果单一资管计划出质，质押后委托人不能变更，将无法实现质权。

观点2：不能简单的看是否可以变更委托人，实践中委托人不变，直接转让收益权是很普遍的。

观点3：基金收益权本身就无法出质，民法典规定可以出质的是基金份额。

观点4：按照民法典规定，基金份额并没有区分集合还是单一，现在规则只是不允许换委托人，但没有禁止委托人以其持有的份额进行质押。

观点5：单一资管计划不能变委托人是监管限制，不是财产属性的不可转让。民法典的要求应该是针对财产属性的，针对的不是这种情况。单一资管计划不属于不可转让的基金份额。

观点6：如果按照信托原理，理解起来就没啥问题，委托人不变，并不代表受益人不能变，如果说资管是私募基金，基金适用信托法，按照信托的原理可以直接将收益权质押。

观点7：民法典没有规定信托受益权可以出质，人行的《信托登记管理办法》也没有规定信托受益权质押登记一说，是不是可以意味着在我国信托受益权是不得出质的。信托受益权质押因无法定的登记机构而未能进行登记，也不具有物权效力。

观点8：我国目前尚未将信托受益权证券化，也就没有信托受益权凭证，以交付作为质押公示手段不具有可行性。《信托登记管理办法》亦未涉及信托受益权质押登记。中国信托登记有限责任公司网站上公示的信托登记内容中也无信托受益权质押登记项目。因此，目前尚无信托受益权权利凭证和法定信托受益权质押登记机关，未建立信托受益权质押公示制度。

观点9：收益权可以作为应收账款，在人民银行的登记系统中登记。 

追问：民法典规定登记质权才成立，没有登记机构无法登记，客观上就无法质押。所以问题的关键，还是私募基金份额出质登记机构如何确定，登记效力如何？是否有解决这个问题的路径？

观点1：现在只是法律没有明确谁来做登记，不能由此推出无法质押；

观点2：在缺乏明确的登记机构的情况下， 不是法律上无法质押，是客观上无设立质权的途径；基于物权法定原则，民法典没有规定可以出质的财产权利不可以设定质押权，而且民法典明确规定质押登记之后质权才成立。

观点3：这个问题其实不涉及创设权利问题，我们讨论的是公示效力问题，在没有明确法定的公示机关进行的质押，不具有对世性，但不影响质押本身的效力。

观点4：如果从公示和排他的角度来讲，TA登记其实是可以的。TA本来也是在做确权的事情。但在实践中要看法院是否认可。

观点5：是否可以换个思路，看法院冻结基金份额时，在哪办理？如果都是TA在哪里就在哪里冻结，那质押登记也是一样的，TA登记即可。

对观点5的回应：登记跟冻结情况并不一样。民法典规定的权利质押登记行为是一种行使国家公权力的行为。

观点6：关于基金份额质押在TA登记是否属于民法典规定的登记，有一个可以类比的事，就是公司股权质押，公司自己要在股东名册上登记质押情况，但是这种登记不等于工商登记，不具有设立质权的效力。

观点7：实践中，以广州为例，私募基金份额（合伙型）广州在股权中心办理，公司型在工商办理。

观点8：民法典制订时可能没有考虑到金融业务实际情况的发展。实践中不能太僵化，金融业务需要一定的创新性，这个登记的事情，如果证监会通过监管规则做一些安排，可能也能得到实践的认可。

观点9：证监会的确可以出台一个私募基金份额质押的管理办法。但部门规章层级还不够，根据民法典的规定，有权创设物权的是法律和行政法规，地方性法规都不行。

对观点9的回应：关于规则效力可以有解释的空间，不能解释为设定物权，解释为设立法律上的登记程序。基金份额质押，这个权利，民法典是明确的。但是登记机关，现在没有明确，通过部门规章的信息明确即可。这个部门规章还需要与最高人民法院预先进行沟通。这是比较直接的解决登记问题的方式。

 我是分割线

质权人通过协议转让变价股票在实践中是否可行

问题：根据去年四部委发布的《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》第六条第二款“质权人申请通过协议转让方式变价股票的，人民法院经审查认为不损害案件当事人利益、国家利益、社会公共利益且在能够控制相应价款的前提下，可以准许。”的规定，质权人通过协议转让变价股票这个现实中是否可以操作？如券商为质权人，质押的股票全部被其他法院冻结了，这种情况下，券商是否可以直接将质押的股票协议卖给第三方？

观点1：这种情况需要向法院申请批准。券商要先找到买受方，然后向法院提出申请，法院审查批准后才可以成交。

观点2：这种情况需要先解冻，再协议转让

追问1：如果有两个法院先后冻结了这笔股票，轮候冻结的法院想券商协议卖出股票，或者将质押的优先受让权转让。不知是否能操作？

答：登记公司不受理轮候法院的过户，除非首封退出才行，

追问2：那如果首封法院也同意协议转让，是否需要先解冻？

答：这种情况下，中登不同分公司处理可能不一样，深圳应该会把司法标记调整为可售,然后在质押状态下过户，上海可能需要同时还调整质押状态,两个都可售才可以过户或者卖出。

 我是分割线

破产后债权人未获清偿部分是否能向担保人主张权利

问：有担保债务（债券），债务人破产重整，形成重整计划，债权人与其达成《债务和解协议》，得到部分现金及资产（股票、信托等）清偿，但实际清偿率不足100%。此时，对未受清偿部分，债权人能否向担保人主张？（达成和解协议是否视为民法典557条债权债务终止？）

观点1：不可以继续主张，重整完成后，相当于放弃了部分债权，担保人应该无法再向债务人追偿。

观点2：应该不可继续主张，根据破产法第九十二条　经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

观点3：按照92条，似乎还是有继续追偿的空间，“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”重整计划一般都是要签协议的，如果签了担保人就没责任了，那这一款是不是也没有意义了。

观点4：这个问题主要的争议点，是破产重整是否等于着主债权被全额清偿。一般认为，破产重整程序后，主债权已经全额清偿了，就不存在向保证人追偿的基础。

观点5：可以追偿，重整是迫于无奈的，投资者的权益并未收到全额保护，担保人不应该因此逃脱责任。

观点6：根据破产法第一百零一条　和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响，根据北京市高级人民法院  (2020)京民终759号判决，有支持债权人继续向保证人追究保证责任的先例；

观点7：根据担保解释第二十三条：债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿，人民法院不予支持。

 我是分割线

 债券持有人直接申请实现担保物权特殊程序

问：公司债券的持有人（作为真正的抵押权人）是否可以越过主承销商/受托管理人（抵押权益代理人），直接走实现担保物权的程序？

回答：持有人可以委托受托管理人，也可以自己直接走程序

追问：债券持有人走实现担保物权程序的话，需要提交哪些材料？

答：直接向法院提申请，正常准备材料就可以了

延伸问题：抵押人是将整栋物业抵押给主承销商/受托管理人（抵押权益代理人），某一家债券持有人可以根据其持有的债券金额，按比例实现抵押权吗？

答：可以，有过成功的案例，不过走的是诉讼。一个估值10亿的商业广场整体抵押的。法院正常受理并判决，只不过执行比较难，可能难以卖掉。

延伸问题：这种整栋楼的物业物权是否可以分开登记以方便出售。

答：理论上是可以的，但是如果权利人占的比例很小，法院很可能不愿意这样做。

 我是分割线

往期链接：

特别申明

Special statement

1、本微信公众号性质为公益，纯属玩票，只为交流，力求原创，如有不妥，敬请告知，我们立即删除。    

2、合规小兵设立qq交流群，从qq群衍生出大经纪、大资管、大投行、大投资、金融法务、反洗钱、公募基金（前述群采取严格管理并收取一定金额的群费），以及ABS、衍生品、信用业务、证券咨询投顾、托管业务、异常交易、适当性、金融科技、信息隔离墙、个人信息保护、廉洁从业、声誉风险、操作风险、信用风险、全面风险管理、期货等十多个内控专业微信群。想加入相应群的，请咨询贵司内控人员，熟知群规，通过他们邀请入群。

3、欢迎大家积极投稿（邮箱[e-mail]），传播，但文责自负。文中观点仅代表作者观点，与小编和小编的朋友们无关、无关、无关！！！

4、坚持原创，十分不易。未经授权不得转载，侵权必究。如果觉得本文还有点价值，欢迎在右下角点赞，通过右上角转发，在文章正下位置点击喜欢作者或钟意作者进行打赏。