律·战疫|新冠疫情下，破产企业复产法律问题分析
编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧，为全面推动企业复工复产提供有力的法律支撑。
针对突如其来的新型冠状病毒疫情对破产带来一定的冲击，不少法院针对做好疫情防控期间破产审判工作出台规定，对进入破产程序的已停产的生产防疫物质企业恢复生产经营事宜进行了明确，类似案件也偶有见诸报端。对规定、案例中涉及到的允许进入破产程序的停产企业恢复生产问题，有必要对其中所涉法律问题进行梳理论证分析，为打赢疫情防控阻击战提供有力司法服务和司法保障。
一、破产企业恢复或维持生产经营的法律理论支撑及现行法律规定
（一）
法理分析
法治必须为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点。当下，疫情形势严峻加之战略储备上的不足，防疫物资严重短缺，许多地方都面临“一罩难求”的紧迫局面。如果某企业恰好具备防疫物资生产能力，但该企业已经进入破产程序，应否恢复或维持生产经营呢？答案应该是确定的，毕竟，疫情就是命令，防控就是责任！
依文义来看，恢复或维持生产经营结果虽然都会将企业引入生产经营状态，但过程却有区别。维持生产经营，是债务人的现有生产经营状态的持续，避免债务人停工停产。而恢复生产经营是针对已经中断经营的债务人（既可能是进入破产之前已经停产，也可能是进入破产程序后停产），有权决策的机构在认为确有必要的情况下决定继续债务人企业的原有经营。
维持生产经营是相对静止的状态，属于对破产财产进行管理，系管理行为的持续，一般不会有太激烈的法律动荡，很少会因此而引发法律问题。而恢复生产经营则不然，不论进入破产程序之前即已经停止经营，还是进入破产程序后才由决策机构决定停止经营，都意味着对既定状态的一种改变，使本来进入“休克状态”的企业重新进入“活力”状态，这时债务人就必须动态地面对生产经营变动和市场环境改变，企业市场价值就有无可避免地会因此发生变化，就意味着随着时间的推移，企业的市场价值会发生增长，也可能会发生减损。
非破产语境下，经营盈亏结果对内均由企业自担，自然不涉他人。企业经营行为是单方的，维持、停止、恢复生产经营的决策过程自然可由企业的内部决策机构在权限范围内自主决定。
进入破产程序的债务人则不同，由于已经发生了破产原因，这时公司的原经营人为了摆脱公司财务困境，更愿意寻求收益更高的投资经营策略，由于绝大部分的市场机会和风险都是客观存在的，“风险才能带来了市场机会”，这时债务人公司财务状况将因经营人的“非理性选择”而面临更大的风险。而从另一方面而言，我国破产法对债务人财产的外延定义是截止至破产程序终结之前的所有财产和权益的集合。《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”进入破产程序后，债务人财产已经是特定的具有特殊法律地位的财产集合，存在目的是为破产程序的进行和完成而存在，公司经营后果影响的已经不再是债务人及其股东承担，而是债权人。正如1990年诺贝尔经济学奖获得者米勒的领奖致辞是所言：严格按照金融学原理，在企业无力还债时，应当认为企业股东已经丧失对企业的权益，从而其所有者资格也失去了存在的基础，取而代之，企业的债权人应成为新的企业控制人。这样的安排既符合公司制度的原理，又更具效率，因为相比而言，债权人比股东有更大的动力选择最有助于实现企业价值的破产解决方案。为了防止原经营者“非理性”地追求更大收益而采取更为激进的经营策略，“不负责任”地将债权人的利益置于高风险境地，《企业破产法》明确规定在债务人进入破产程序后，原经营管理者的经营管理债务人的各项权利应被接管，应当向管理人移交公司的财产、印章和账簿、文书等资料，债务人的内部管理事务改由管理人负责。
如前所述，维持或恢复主营业务，当然这也必须要冒一定的风险，这需要进行商业价值判断，来考量获利可能性。但决策的出发点必须是增加破产企业还债资产，更大程度地保障债权人利益。只要是为了债权人利益，债务人具备继续经营的条件，在破产程序中就应当尽早实现继续经营，这与立法本意不背。即便抛却疫情影响的因素，破产法也是鼓励和提倡债务人继续经营的。与正常企业不同的只不过是原企业股东就不能再行决定企业经营，也正因如此，《企业破产法》第18条才对债务人在破产申请受理前成立的待履行合同，赋予管理人选择权，允许管理人否决负担沉重的合同，选择履行可使债务人财产价值升值的合同，以达到债务人价值最大化和尽量减少负债目的。
（二）
立法现状
《企业破产法》第25条规定，管理人在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。
《企业破产法》第26条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院许可。
《企业破产法》第61条规定，债权人会议行使的职权范围，其中第五款是决定继续或者停止债务人的营业。
最高人民法院在《破产法司法解释三》第13条规定，债权人会议可以依照企业破产法第六十八条第一款第四项的规定，委托债权人委员会行使企业破产法第六十一条第一款第二、三、五项规定的债权人会议职权。债权人会议不得作出概括性授权，委托其行使债权人会议所有职权。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第33条规定，债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续生产经营的，须经人民法院许可。
可见，债务人被裁定进入破产程序后，有权选择债务人企业继续或停止营业的决策主体有二，以第一次债权人会议为分界点，分别由法院和债权人会议行使决策权。
在第一次债权人会议召开以前，债权人委员会尚未成立，是否继续经营由管理人决定，但管理人在行使职权时，应当经法院许可。百度百科注明，决定意为“做出主张”，许可则意为“准许、允诺”。换言之，在破产程序中处于举足轻重地位的管理人可以提出停止或继续经营的主张，但必须征得法院的准许，之后方可予以实施。
召开第一次债权人会议后，管理人就无需向法院报告，而是向债权人会议报告，由债权人会议许可。当然，债权人会议又可依据《企业破产法》第68条第1款第4项规定，委托债权人委员会行使该项职权，决定债务人继续或停止营业事宜。
二、疫情防控背景下，债务人企业在复工过程中暴露的法律问题
（一）
决策过程冗长，债务人企业无法及时恢复生产
第一次债权人会议之前，管理人可以决定继续或者停止债务人营业，但应当经人民法院许可。换言之，管理人判断只是债务人企业继续经营的必要条件，但非充分条件。但是，法院当下的审判任务日趋繁重，破产案件数量逐年上升，破产案件承办法官显然无法将过多的精力放在某一债务人企业上，更无暇对该企业破产程序中的非法律事务深入研究并做出决定。对债务人企业的不熟悉，在加上案件审判终身制负责的压力，让法官在决策过程中会变的异常谨慎。通常会组织利害关系人召开听证会，听取各方意见，以过程的严谨来规避“商业判断”上不足，进而降低将来被因决定错误而被追责的风险。
在第一次债权人会议之后，决策权转由债权人会议享有。债权人会议是全体债权人参加破产程序进行权利自治的临时机构，并非破产程序中的常设机构。为确保债权人程序参与权，《企业破产法》及现有司法解释对债权人会议召开程序规定十分严格，“第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。”“召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。”加之破产程序债权人众多，实践中动辄几十、上百，甚至数千人的债权人群体也不鲜见，组织召开债权人会议成了一件耗时费力的“苦役”。司法解释三第11条债权人会议可以通过通信、网络投票等非现场方式召开，但同样要求管理人需事先将相关决议事项告知债权人。而如果债权人会议的召开程序存在瑕疵，依据《企业破产法》第六十四条第二款及《破产法司法解释三》第十二条规定，债权人可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。可见，通过债权人会议来对债务人企业恢复生产经营问题作出决定，过程同样十分冗长。
显然，有权对债务人企业经营状态做出决定的主体或因无暇顾及，或因程序繁琐而不能及时决策，均无法及时对债务人在停产后再行复工问题做到快速反应，无法对破产程序中的突发情况做出应急响应。无法适应目前疫情防控中的“尽早恢复生产”的客观需求。现有案例报道中均是管理人申请，法院做出决定，那此情形依法仅适用于破产申请受理后至第一次债权人会议召开之前。那如果债务人已经开过第一次债权人会议呢，管理人和法院还能做出决定吗？答案显然不能。而等待债权人会议召开，交由债权人会议讨论通过，可能又会贻误“战”机。
另外，更为复杂的情况是，若债权人会议曾作出决议，决定企业维持停工状态或者决定对先前正常经营的企业转为停止经营状态，这时如果遇到市场形势突然发生变化，又或是为了目前的防疫疫情，而重新复工，在债权人会议无法及时召开的情况下，管理人和法院贸然决定企业重新经营，等于否定了之前债权人会议所作出的决议，这将面临极大的法律障碍。更有甚者，管理人可能会因未能“勤勉尽责，忠实执行职务”，将面临将来被债权人依据《企业破产法》第130条规定追责的风险。
（二）
难获资金支持，让债务人企业难以继续经营
债务人之所以进入破产程序，定然是发生了破产原因，无论是资不抵债，还是明显缺乏缺乏清偿能力，资金都是债务人最稀缺的资源。而恢复生产经营较之“停工停产”而言，又肯定需要更多的资金需求。众所周知，传统的金融企业，如银行等机构，发放贷款时通常对借款人的信用评级等情况有专门的审核要求，但是破产企业在人民银行的征信系统中往往有多笔逾期、不良的信用记录，较低的信用等级，导致其很难通过银行授信筹集新资金。[1]因此，法院或债权人会议即便决定恢复生产经营，实务中也会因为缺乏资金的支持而重新陷入被迫再次“停工停产”的窘境。
三、对策分析
依法防疫，离不开健全完备的法律。防疫工作也要坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控，面对疫情防控过程中暴露出新问题，当务之急，唯有抓紧研究，及时分析，科学施策，才能满足现实需求。笔者提出如下几点不成熟的意见和建议。
（一）
明确管理人法律定位，廓清管理人职权范围，确保债务人恢复经营的决策合法高效。
《企业破产法》规定，债务人被裁定进入破产程序后，企业经营问题不再由原经营者决定，特定的决策程序导致决策过程较为冗长，不能适应目前疫情防控中的“尽早恢复生产”的客观需求。
欲破解此难题，决策过程需要兼顾“合法”和“高效”。
1.管理人法律地位。当今世界上破产法的主流立法理念经历了从“债权人本位”到“债务人与债权人的利益平衡本位”再到“社会利益与债权人债务人利益并重”的变化和发展过程，管理人的法律地位研究也随之变化。目前，破产法理论界对管理人的法律地位争议较大，代理说、职务说、破产财团机关说、破产财产受托人说等众说纷纭，很难形成统一的说法。以英美国家较为流行的“信托说”为例，企业破产原因发生以后，全体债权人成为新的企业控制人，由其组成的债权人会议应当为信托关系的委托方。每一个债权人都享有从债务人财产中得到相应的分配的权利，应为信托关系的受益人。管理人则作为信托关系中的受托人，取得相应的信托财产，以自己的名义管理、运用、处分信托财产。笔者认为，参照信托制度评析破产管理人制度，的确可以为管理人扩大授权寻得一定的法理依据，可让管理人享有一定的自主处分权利，受托人法定职责定位中的中立性、独立性和专业性要求，也与破产法对管理人的目标价值要求内在契合。应该注意到，该理论的前提基础系英美法系不排斥“双重财产权”制度。而我国作为大陆法系国家，在物权的概念上奉行单一物权制度，的确很难对管理人受让财产权予以妥当解释。另外，我国管理人的指定模式、管理人对债务人负债的责任等，用信托制度解释都存在一定的障碍。显然，在我国现有法律框架下，管理人无法代替债权人会议或债权人委员会行使决策权，不存在进一步“放权管理人决策”债务人企业继续营业又或停止经营问题的空间。
2.法律途径。进入破产程序后，债务人停止或恢复生产经营决策主体依法由原经营者转为法院或债权人会议享有（以第一次债权人会议为分界点）。如1990年诺贝尔经济学奖获得者米勒的领奖致辞所言：“严格按照金融学原理，在企业无力还债时，应当认为企业股东已经丧失对企业的权益，从而其所有者资格也失去了存在的基础，取而代之，企业的债权人应成为新的企业控制人。这样的安排既符合公司制度的原理，又更具效率，因为相比而言，债权人比股东有更大的动力选择最有助于实现企业价值的破产解决方案”。
依法战“疫”，就要求管理人必须严格按照法定程序，审慎履职，绝不代行债权人会议的法定职权，切莫越俎代庖，越权专断，也不可以通过报请法院决定的方式来“甩责任”。
3.实务应对建议。如果按照一切决定权归属于全体债权人的模式进行操作，不符合效率原则，实践中也怠无可能。《企业破产法》第67条规定，债权人委员会由债权人会议决议产生，成员由债权人会议选任的债权人代表组成。作为旨在提高破产程序效率而设立的常设机构，债权人委员会的成立目的及选定过程，都决定了其应遵循债权人的共同意志，我国《企业破产法》第68条第1款规定了债权人委员会可以行使“债权人会议委托的其他职权”。以此为据，最高人民法院在《破产法司法解释三》第13条剔除了专属于债权人会议职权范畴的核查债权，选任和更换债权人委员会成员、通过重整计划、和解协议、财产管理方案及变价方案、破产财产的分配方案等专属权利后，明确规定可由债权人委员会依授权来决定继续或者停止债务人的营业。
故此，在债权人人数较多的破产案件推进过程中，法院及管理人应引导债权人会议及时设立债权人委员会，并依照《破产法司法解释三》第13条规定明确授权，委托债权人委员会代为决定债务人企业继续或者停止经营。
4.充分利用现代信息化手段，增进破产案件质效。广州中院推出智慧破产审判系统，深圳中院推出破产微法庭，管理人要充分利用这些“云破产”系统，再辅之以微信、电子邮件等形式，及时通报管理债务人财产过程中的相应事宜，确保信息发布充分和准确，还要探索通过网络方式召开债权人会议，降低现场会议的繁文琐节，提高召开债权人会议的决策效率。
（二）
寻求支持，确保恢复经营的企业能够平稳顺利生产。
进入破产程序的债务人企业重启经营模式后，要想真正步入正常经营状态，难度依然很大，仅靠法律手段依然难以解决，需要打出从法律到政策到行业互助一整套的“组合拳”：
1.发挥府院协调联动机制的积极作用，寻求党委政府的支持。破产案件推进过程中，往往会伴生许多法院、管理人均无法通过法律手段来解决的社会问题，这些社会问题大多数是由于市场化的社会配置制度不健全所造成的。目前，广东不少地方出台了企业纾困政策，在推动债务人企业恢复生产经营过程中，管理人应当及时了解并用足有关政策规定的红利，主动对接沟通协调市场监督、税务、人力社保、银行等部门，寻求金融支持，延缓税费交纳，降低贷款费率等，用法治化、市场化的方式助力企业早日脱困。
2.确保债务人企业复产经营后借款优先清偿，解决融资难问题。融资是企业恢复生产经营的关键支撑，为确保重启经营模式的破产企业顺利生产，还需要对新融“借款”依法予以保护。
进入破产程序后的融资借款为债务人企业恢复经营所用，终极目的是为了满足全体债权人的将来清偿需要，利益归属重整中所涉及的所有主体，符合“共益”的特征，世界各国均对其法律性质、清偿顺位予以了特殊的保护。如《美国联邦破产法》第 364 条提供了管理费用优先顺位、超级优先顺位、第一优先顺位甚至黄金优先权等激励措施，并对重整贷款的决定程序等作了详细规定；再如我国台湾地区“破产法”第96条规定，下列内容为财团债务：破产管理人关于破产财团所为行为而生之债务。破产管理人为管理处分破产财团，必须与第三人为各种法律行为或其他行为，由于各种行为所发生的的债务为财团债务。破产管理人代理破产财团为此类负债，破产财团之财产随时优先于破产债权而受偿，否则，无人肯与破产财团为各种交易行为。其中就包括“为周转金而借款行为”。我国《企业破产法》第42条第4项规定，共益债务包括“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”。最高院《企业破产法司法解释三》第2条第1款规定“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第42条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。”因此，对债务人企业重新恢复生产经营后新发生的融资借款，法院、债权人、管理人应准确把握，参照共益债务优先于普通破产债权清偿的规定，依法予以保护，打消融资主体的顾虑，解除融资主体的后顾之忧。
（三）
视恢复生产后的经营情况，科学转换破产程序。
重新进入经营状态，公司财务状况、市场价值也不断发生变化，尤其是疫情影响下，市场环境更为激荡，破产推进也应因势利导、随势而变，管理人要及时对复产企业解刨麻雀，动态分析企业资产负债比例，要根据疫情过后企业的行业前景、是否有盈利主业、是否有稳定的销售渠道等情况，评估企业的重整价值和重整可行性，在破产宣告前均可转换破产程序。
文 | 王超
广东胜伦律师事务所