律谈|免责债务承担的裁判思路
裁判要旨
债权人与第三人签署权利义务转让协议，即使该协议未经原债务人盖章确认，但原债务人通过庭审确认且债权人未能提供反驳证据，可以认定各方对债务转移形成合意，构成免责的债务承担。
《合同法》关于债务转移或权利义务概括转让均有明确的法律规定。
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《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
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第八十八条规定。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
无论是义务侧（债务）的转移还是权利义务一并转让，很重要一点是需要经债权人（对方）同意。但如何认定“经债权人同意”则容易产生难题。因为在签署协议时当事人很少能约定清楚“该债务由XX（第三人）单方全部承担，XXX（原债务人）不再承担该债务”等倾向性责任承担主体的字眼，另一方面即使签署了转让协议，因法院查明当事人意思表示的不同，会选择适用不同的法律依据，从而做出不同的认定。
如深圳中院在（2011）深中法民一终字第155号案中认为免除原债务人债务必须以明确的形式作出，深圳中院改判一审法院认定构成免责债务承担的案例就提到“区分免责的债务承担还是并存的债务承担的关键是债权人的意思表示，意思表示分明示和暗示两种，放弃自身权利的意思表示应以明示的形式作出。”（2014）深中法商终字第2682号案中深圳中院另一起改判一审法院认定构成免责债务承担案例中提到“债务移转应当由债务人和第三人达成协议并经债权人同意或债权人与第三人达成协议方可成立”。协议内容不具有原债务人不再承担债务的意思，从而改判认定构成并存的债务承担（债的加入），原债务人需与第三人共同向债权人承担责任。
同样地，（2014）穗中法民二终字第1535号案广州市中院改判一审法院认定构成免责债务承担的案例也提到“免责的债务必须经过债权人同意且无异议。法律未明确规定债权人的同意必须明示，亦即债权人的同意方式既可以明示，也可以默示。但是，默示的行为一般应为积极的作为，而缄默和消极的不作为不应视为默示，尤其是对原债务人免责的债务承担，除有第三人愿意承担债务的意思外，还需有债权人免除原债务的意思表示。”其他地方法院的判例也不乏持有该意见。
由此可以推断，法院对于免责债务承担的裁判思路，除有第三人愿意承担债务的意思外，还需有债权人免除原债务的意思表示，最好能以明示的方式做出。但上文也提到明示的方式往往存在一定的难度，这就要求我们要通过借助其他途径，如各方签署协议时的沟通背景，或协议签署后债权人做出的民事法律行为等方面论证债权人是否已做出免除原债务的意思表示。
最近笔者经办一起由广州中院二审的买卖合同纠纷案件，债权人与第三人签署转让协议时并未明确约定免除原债务人的债务，而且庭审当中债权人多次向法官强调涉案债务为共同债务，应当由两被告共同承担。但两审法院最终均认定涉案债务已转让至第三人，从而判定原债务人免责。
案情简介
A公司与B公司签署买卖合同，约定A公司向B公司采购货物。该货物由C公司实际销售，B公司向客户承担维保义务。A公司与C公司分别为独立法人主体，双方不存在关联关系，但曾登记在同一住所，该住所一直是送货单上的收货地址。A公司的送货单上有C公司法定代表人的联系信息。因A公司没有按时支付货款，B公司拒绝提供后续维保服务，使得C公司该业务受影响。C公司遂与B公司签署协议，约定A公司的所有业务转移至C公司，同时A公司对B公司的欠款、质保金，C公司对B公司的欠款，质保金以及总尾款，付款期限均约定由C公司承受。A公司未在该协议上盖章确认。后C公司拒绝履行付款义务，B公司起诉C公司,并追加A公司为共同被告。（2020粤01民终1738号）
律师观点
案情并不复杂，法律依据也很明确，但法律适用却不清晰。经办该案时本律师主要从以下方面着手予以考虑：
一、B公司与C公司签署协议的定性是属权利义务的概括转让、债务转移还是并存的债务承担（债的加入）？
庭审当中债权人B公司一直坚称该债务是A、C公司的共同债务，应当共同承担。但从协议内容来看，B公司与C公司明确约定：
①双方同意A公司发生的所有业务转移至C公司，业务按照文义解释，应包括权利，也包括义务；
②双方对A公司和C公司分别欠B公司的款项进行了结算并重新确认了C公司的付款期限；
③双方重新约定B公司提供维保义务的期限。
虽然该协议也没有使用“免除A公司承担债务”或“A公司不再承担债务”等字眼，也没有经A公司盖章确认。但从协议的内容可以推断，其中不单单是A公司的付款义务，还有对应买卖合同项下的权利也转让至C公司。如从协议内容方面考虑，笔者认为完全符合权利义务概括转让的法律规定。当然也存在一定瑕疵，因为《合同法》第八十八条规定的权利义务概括转让，需要经对方同意，本案当中，合同相对方A公司并未在协议上盖章确认。
二、未经原债务人A公司盖章确认的转让协议效力如何？
上文提到深圳中院在（2014）深中法商终字第2682号案中认可债务移转经债权人与第三人达成协议可成立。具体到本案中，一二审法官并未认可该观点。而是当庭查明原债务人A公司的意思表示。在庭审中A公司一直确认该转让协议的内容且B、C公司未能提供证据证明协议存在无效或可撤销事由，法官进而认定该协议是三方共同的合意，合法有效。
三、协议有效能否免除原债务人应承担的债务，还是与C公司共同承担？
为有效证明涉案债务为共同债务，债权人B公司在二审庭审当中还曾向法官递交了一份新证据，拟证明在签署协议后，B公司仍向A公司催款主张权利，由此得出并未免除原债务人A公司债务的结论。
但本律师认为，论证本案原债务人能否免责，可以从以下角度把握：
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从文义解释的角度，具备债权人免除债务人承担债务的意思表示。协议内容明确约定C公司愿意承受A公司债务，以及B公司与C公司对A公司拖欠B公司的货款进行重新结算。此外，A公司依据买卖合同项下的权利也转移至C公司。
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原债务人A公司对协议的内容进行确认，足以认定该协议是三方的真实意思表示。
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协议签署后，C公司已实际确认合同内容并依据合同的约定向B公司主张维保权利，而B公司也直接向C公司主张货款。
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虽然在转让协议签署后，B公司曾向A公司催款，但在没有证据推翻之前转让协议形成成的合意，即各方在转让协议形成合意将买卖合同项下权利义务转让至C公司后，B公司再向A公司主张已没有法律依据。
庭审中法官对于债权人意思表示的考量，除债权人当庭的陈述意见之外，还结合其在签署有关债权债务转让协议时的意思表示，以及在此次交易过程中所做出的意思表示。作为原债务人可以与债权人协商在债务转移协议中约定免除其债务的条款。同时在协议中注重约定第三人向债权人履行义务的条款，如重新确定还款金额，还款时间、还款方式等。最后，原债务人应留存好与债权人的沟通记录，注意协议签署后与债权人的沟通方式，对债权人主张权利的文件或沟通文件做好保存，确保在债权人主张权利后，原债务人能够提供有效的抗辩。
文|彭仲源 广东胜伦律师事务所