律谈|认罪认罚从宽制度下辩护律师如何破局
近日余某某交通肇事案二审刑事判决书一石激起千层浪，在法学理论界和实务界引起巨大争议，有人点赞判决书说理充分维护实体正义，有人直斥违反上诉不加刑原则破坏程序正义，还有人将其解读为认罪认罚从宽制度下检法对裁判权、量刑权的争夺，戏称为“神仙斗法”。所引发的对认罪认罚制度价值和程序正义及其价值的争论以及对职权主义的反思意义重大，将人们的目光聚焦于认罪认罚从宽制度实施中存在的问题。认罪认罚从宽制度下，辩护律师作为新刑事诉讼格局中重要的一极，又该如何在这方看似纷繁复杂的棋局中破局呢？
一
从宏观叙事角度认识认罪认罚从宽的制度价值
余某某案所引发的实体正义和程序正义的争论，如果仅解读为各方利益冲突，很容易让辩护律师因对权力运行机制的误解而得出狭隘观点，例如有人判断：“认罪认罚从宽制度下裁判权的前移会导致检法冲突日益增多，从而损害当事人的诉讼利益、令辩护律师无所适从。”从而对认罪认罚制度本身持悲观心态。然而，如果我们从宏观的角度了解该项制度的价值，就可能得出不同结论。
认罪认罚从宽制度构建了新的诉讼利益格局，对诉讼利益进行了新的分配和平衡：量刑协商使得嫌疑人、被告人的诉讼主体地位得以彰显，从被动接受处罚到拥有了参与协商、影响诉讼进程的权利。而当事人主体地位的提升又强化了辩护权保障的需求，辩护律师的专业协助使当事人拥有协商能力，从而确保协商的自愿性、确保刑事正义不流于形式。同时，我国的量刑协商与美国辩诉交易并不完全一样，是在检察官主导下的一种协商，协商的驱动、过程、结果都是检察官依职权主导，但检察官的量刑建议权本质上仍是求刑权。法官对认罪认罚的自愿性、具结书的真实性、合法性进行全面实质审查，对明显不当的量刑建议依法不予采纳，审判权的终局性和权威性并未改变。由此可见，从制度设计本身来看，并不存在所谓裁判权前移，也不必担忧影响“以审判为中心”的庭审格局。虽然实践中存在碰撞，但新的诉讼格局中各方利益在磨合中终将达到平衡，互相配合又互相约束，各司其职从而发挥制度的最大功效。
作为辩护律师，如果还怀着“隔岸观火”的心态，显然不符合改革的定位。认罪认罚从宽制度必然要进一步完善，将是未来刑事诉讼的主要结案方式，辩护律师只有在了解制度价值的基础上，强化辩护权对人权保障、制度实质化的作用，才能真正体现在刑事诉讼中的地位和价值。
二
从审慎客观角度关注对辩护律师的挑战和存在的风险
认罪认罚从宽制度在我国还处于起步阶段，确实还存在诸多制度上的缺陷和实践中的阻力。作为辩护律师更应该关注该项制度实施过程中存在的风险和挑战。
一
协商程序形式化
二
协商选择被动化
美国辩诉交易制度中法官会举行专门的“罪状答辩程序”，以查明被告人的自愿性，目前我国认罪认罚从宽制度中虽有类似程序也主要是询问式的形式审查。最高检要求70%的案件适用认罪认罚从宽，是基于每年80%以上案件是认罪案件的考量。然而实践中由于办案指标的导向作用，检察官会铺开启动认罪认罚从宽，客观上造成当事人选择的被动，认罪认罚的自愿性大打折扣。比如部分共同犯罪案件中，如果同案犯被说服认罪认罚，不愿认罪认罚的当事人就压力陡增，在诉讼中处于不利地位，当事人往往因为害怕与同案犯量刑出现较大差距而被动选择认罪认罚。又比如辩护律师认为证据存在争议可以做无罪辩护的案件，部分检察官可能为保证有罪判决劝说当事人认罪认罚，此时辩护律师如果妥协接受甚至一同说服，不仅违反辩护人的忠诚义务，可能造成错案，同时也存在被法院查明后判无罪的可能，使当事人对辩护人的专业性产生怀疑。
三
协商结果不确定性
虽然《刑事诉讼法》第201条明确：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但实践中，法院不按量刑建议判决的情况屡见不鲜。一种情况是部分法官对认罪认罚从宽制度本身存在抵触心理，用判决体现对量刑建议情绪上的排斥。例如余某某交通肇事案的二审判决也被很多人解读为法官的意气用事。而另一种情况是，检察官的量刑建议确实存在偏颇，尤其是偏重的量刑建议，法官为使当事人在真诚认罪后罚当其罪、罚当其恶，而从轻判决。目前检法双方对缓刑的适用存在很大争议，最近笔者接触的同一法院判决的多起案件都是量刑建议判缓刑，法官却在没有明确理由的情况下判了实刑。这种轻率的改变客观上剥夺了当事人的辩护权，因为经过量刑协商后，无论是当事人还是辩护人都不会在法庭上就量刑再进行辩论，法官改判的理由尤其判重是控诉性质，却并未经过庭审审理检验。如余某某二审案庭审中检察员和辩方都发表应判轻的意见，法官的改判加刑理由尤其其中主要为实体问题的争议并未经过庭审辩论，而是直接写在判决书上，显然也并不符合程序正义要求。协商结果的不确定性对辩护律师造成的困扰是在与当事人沟通时难以把握，容易出现被“打脸”的尴尬处境。美国辩诉交易制度中有严格的“三分标准”来查明辩护律师是否存在过错，我国的认罪认罚从宽制度目前还未精细到这种程度，还需要检察官切实提高量刑建议水平、法官客观公正提高对量刑建议的接纳度，才能使量刑协商的结果具有确定性和约束力，也才能真正达到提高效率节约司法资源的立法目的。
四
上诉权行使的风险性
尽管认罪认罚从宽制度并未改变两审终审的审级制度，也未规定当事人选择认罪认罚后就放弃上诉权，然而实践中对于认罪认罚从宽判决后再上诉的，一般都认为是在钻程序的空子。《检察日报》就曾多次刊文报道认罪认罚后上诉求减刑却被抗诉加刑的案例，认为上诉动机不纯，利用“上诉不加刑”原则求减刑。笔者认为对认罪认罚从宽后上诉案件一律抗诉加刑是值得商榷的，认罪认罚从宽制度下，当事人有权反悔和撤回认罪认罚的承诺，在法院判决前，均可反悔，法院判决后，被告人发现自己系基于错误认识而认罪认罚的，当然可以依法提出上诉。被告人上诉的确有违认罪认罚从宽制度节约司法资源的立法目的，但实践中也并不全是因为被告人钻空子，往往是因为检察官的量刑建议不是确定刑而是一个较宽的量刑幅度，被告人一般的心理预期又都是最低值或者中间值，如果法官按照最高值判决，就会导致被告人不满而提出上诉。对于辩护律师来说，风险在于如果告知被告人有上诉的权利，上诉有可能引发检察院抗诉加刑。因此还有待于制度的进一步完善，一是量刑建议应当更精准、确定，二是可探索签署具结书时约定是否放弃上诉权的制度，三是应当进一步向当事人释明认罪认罚的后果。当然，如果当事人坚持上诉的情况下，作为辩护律师除了向当事人释明相关规定，也应该积极与检法沟通，解释当事人上诉的真正原因，避免被认为是恶意利用程序。
除上述四点之外，认罪的标准、从宽是否作为独立量刑情节、是否可以减轻处罚等问题也困扰着辩护律师，亟待制度的进一步完善。
三
从忠诚尽责角度提高量刑协商的沟通能力与技巧
最高检正在起草制定量刑建议的指导标准，相信认罪认罚制度的其他问题也将在磨合中进一步完善。然而作为辩护律师仍然需要在现行制度的框架下认真履行辩护职责，这就要求我们把握关键节点、提高量刑协商的沟通能力与技巧。
一
辩护前移，争取认罪认罚从宽程序的尽早启动。
二
加强沟通，充分尊重检察官的主导地位
在认罪认罚案件中，刑事诉讼的重心前移到审查起诉阶段，检察机关在此过程中起主导作用。辩护律师应当高度重视与检察官的沟通，在量刑协商时尊重检察官的主导地位。而沟通的关键技巧是换位思考，笔者从以前担任检察官时的经验感受出发，提出以下注意事项：
一是选择恰当时机。辩护律师不宜过早或者过晚与检察官沟通量刑协商事宜，过早检察官还未阅完卷未对案件形成基本印象，难以进行实质讨论；过晚检察官已经形成意见，难以说服改变。因此一般案件宜在审查起诉15-20天左右时与检察官联系，遇退查情况以此类推。多数检察官案件繁多，检察官及助理都处于高负荷运转状态，选择恰当时机比三天两头联系效果更好。
二是精细化阅卷。辩护律师在与检察官沟通时一定要先吃透案卷证据，笔者担任检察官时会对那些对案卷材料非常熟悉、发现我还未发现的问题的律师心生敬意，更相信他们的专业性，愿意与他们沟通。由于工作繁忙，确实很多检察官并不愿意面见辩护律师，但如果辩护律师能在电话联系时准确提出案件的争议问题，尤其是对量刑存在影响的证据或情节，或者辩护方挖掘调取到重要证据提交的，一般能够增加当面沟通的机会。
三是全面客观沟通。在量刑协商时应当避免直接讨论刑期，而应先与检察官交流案件事实、证据、情节，此时辩护律师的角色应当定位为辅助者，为检察官的审查提供新的量刑信息，帮助他全面客观审查案件，提出公允准确的量刑建议，确保经得起审判阶段的检验。这不仅要求辩护律师对案件熟悉，更要求熟悉量刑的标准。
四是善于运用大数据。量刑活动是一项复杂的司法活动，辩护律师在量刑协商时应当提供更多的理据支持所提出的量刑请求，可以对同类案件量刑情况进行大数据检索和数据分析，提供给检察官作为参考的重要依据。
在尊重和配合检察官、争取有效沟通的同时，对个别将协商程序形式化的检察官，也应当及时交涉，从认罪认罚从宽制度的目的和要求出发，有理有据要求检察官认真协商，维护当事人的权益。同时在法院审判阶段即使程序简化，也仍然应该向法官阐明量刑请求的理据，以提高量刑建议的采纳率。
三
忠诚尽责，选择有利于当事人的诉讼策略
律师职业伦理要求辩护律师对当事人忠诚尽责，同时有独立辩护权，在认罪认罚从宽制度落实过程中更应当努力追求当事人利益最大化。
一是仔细甄别适用认罪认罚从宽程序的案件。辩护律师应当选择能够进入该程序的案件，确保程序的正确适用。对于确不符合的案件，例如可做无罪辩护的案件，应当充分将利害关系向当事人说明，即使当事人仍然选择认罪认罚，辩护律师也应当基于忠诚义务在征得当事人同意的前提下行使独立辩护权继续做无罪辩护。
二是充分履行释明义务，把关认罪认罚的自愿性、真实性。辩护律师应当把握与当事人沟通的界限，充分释明相关制度规定、程序选择后果、案件证据情况等信息，尤其是存在的不确定性因素，使其对选择认罪认罚的各种后果充分了解。尊重其意志，切忌将自己的意志强加于当事人，更不应越俎代庖替其做抉择，帮助当事人排除其他干扰，充分保证认罪认罚的自愿性和真实性。
三是选择有利于当事人的诉讼策略。对于明显不利于当事人的量刑建议，应当在充分沟通和说明的基础上，说服当事人选择放弃现阶段的认罪认罚从宽机会，在法庭审判中据理力争充分辩论。对于当事人基于错误认识而达成量刑协商，判决结果明显不符或者被法院任意改判的案件，也应该向当事人说明其享有的上诉权以及上诉可能产生的后果，通过二审程序维护当事人利益。
认罪认罚从宽制度标志着中国司法迈向新阶段，虽然目前还存在诸多问题，但终将成为对刑事诉讼程序影响深远的制度改革。辩护律师作为法律职业共同体的一员，应当更加积极承担责任、发挥效能，推动该项制度落到实处，从而真正实现恢复性司法、和谐司法的目标。
文 | 田苗
广东盈隆律师事务所