律谈|用人单位公告解除劳动关系，是否合法？
目前主流观点认为，只有在用直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达或劳动者下落不明的情况下，用人单位方能公告送达解除劳动合同通知，否则，将构成违法送达，可能导致的不利后果有两种：一是导致劳动关系尚未解除，二是导致违法解除劳动合同。
孙孝红自1999年起在济南含章印务有限公司济阳造纸厂（以下简称“济阳造纸厂”）工作，双方的劳动关系一直存续。孙孝红自2010年起因济阳造纸厂停产而开始待岗。济阳造纸厂是济南含章印务有限公司（以下简称“含章公司”）的分支机构，孙孝红工作及待岗期间，工资及生活费由含章公司发放。
2016年3月11日，济阳造纸厂在济南日报刊登通告，要求孙孝红等人于2016年3月15日到济阳造纸厂报到，逾期未到者，按照《劳动合同法》及公司《劳动管理制度》的相关规定，均作为自动离职处理。孙孝红在该通告刊登后没有到济阳造纸厂报到，并主张双方劳动关系自2016年3月15日解除。
2002年1月至2010年5月期间，济阳造纸厂为孙孝红缴纳社会保险费。2010年6月至2016年3月期间，济南灏源纸业有限公司（简称“灏源公司”）代济阳造纸厂为孙孝红缴纳社会保险费。
2016年8月29日，孙孝红向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（简称“济阳县仲裁委”）提起仲裁申请，要求：1、济阳造纸厂、含章公司、灏源公司共同向孙孝红支付因未签订劳动合同期间的11个月的双倍工资31900元；2、济阳造纸厂、含章公司、灏源公司共同向孙孝红支付因违法解除劳动合同双倍经济补偿金49300元；3、济阳造纸厂、含章公司、灏源公司共同补足孙孝红在职期间工资低于最低工资标准的差额。
2016年12月30日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案［2016］108号仲裁裁决书，裁决结果为：1.对孙孝红要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求予以驳回；2.对孙孝红要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求予以驳回；3.含章公司与济阳造纸厂共同支付孙孝红2015年9月至2016年8月期间生活费差额10652元。
孙孝红对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼，请求：1.判令含章公司、济阳造纸厂、灏源公司向孙孝红支付因未签订劳动合同期间的11个月的双倍工资31900元；2.判令向孙孝红支付因违法解除劳动合同的双倍经济补偿金49300元；3.判令补足孙孝红在职期间工资低于最低工资标准的差额（依据工资发放明细计算）；4.本案案件受理费由含章公司、济阳造纸厂、灏源公司承担。后孙孝红将第2、3项诉讼请求分别明确为：判令向孙孝红支付因违法解除劳动合同的赔偿金49300元；判令补足孙孝红待岗期间生活费低于最低工资标准的差额。
一审判决结果【案号：（2017）鲁0125民初259号】：
一、驳回孙孝红要求含章公司、济阳造纸厂支付未签订书面劳动合同双倍工资差额31900元的诉讼请求；
二、驳回孙孝红要求含章公司、济阳造纸厂支付违法解除劳动关系赔偿金49300元的诉讼请求；
三、驳回孙孝红要求灏源公司承担支付责任的诉讼请求。
关于孙孝红主张的违法解除劳动合同赔偿金问题
一审法院认为，济阳造纸厂于2016年3月11日刊登通告，要求孙孝红等人于2016年3月15日到济阳造纸厂报到，同时说明逾期未报到的后果是作为自动离职处理。济阳造纸厂刊登通告的行为，一是通知孙孝红等人到厂报到，二是如果孙孝红逾期不报到，则作为孙孝红自动离职处理。该通告具有选择性，即如孙孝红到厂报到，双方劳动关系继续存续；如孙孝红逾期未报到，则作为自动离职处理，双方劳动关系解除。通告刊登后，孙孝红选择未到济阳造纸厂报到的行为，表明其选择了与济阳造纸厂解除劳动关系，且其主张双方劳动关系于2016年3月15日解除。据此，一审法院认定，双方系合意解除劳动关系。孙孝红主张济阳造纸厂系违法解除劳动关系，但未提供证据证明，其应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，孙孝红要求支付违法解除劳动关系赔偿金没有法律依据，一审法院不予支持。
二审判决结果【案号：（2018）鲁01民终519号】：
一、维持原审判决第一项（即驳回孙孝红要求含章公司、济阳造纸厂支付未签订书面劳动合同双倍工资差额31900元的诉讼请求）、第三项（即驳回孙孝红要求灏源公司承担支付责任的诉讼请求）及案件受理费负担（即案件受理费由孙孝红负担）；
二、撤销原审判决第二项（即驳回孙孝红要求含章公司、济阳造纸厂支付违法解除劳动关系赔偿金49300元的诉讼请求）；
三、判决含章公司、济阳造纸厂支付生活费差额46668元；四、判决含章公司、济阳造纸厂支付违法解除劳动合同经济赔偿金49300元；五、驳回孙孝红的其他诉讼请求。
关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题
二审法院认为，济阳造纸厂与孙孝红解除劳动关系的程序不当，属于违法解除劳动关系。参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”
本案中，济阳造纸厂掌握孙孝红的电话等联系方式，可以电话通知、邮寄送达或可到孙孝红家中直接送达，济阳造纸厂主张已经电话通知本人上班，但其并未提交证据予以证实，本院对其主张不予采信。济阳造纸厂在没有穷尽直接或者邮寄送达的情况下，直接采取了公告送达，应认定其公告送达行为不合法律规定，属于违法解除劳动合同。
上述案例中一审法院和二审法院关于劳动关系解除的认定，笔者认为均存在不恰当之处。具体体现在：
一审法院认为，孙孝红逾期未报到，作为自动离职处理，双方劳动关系解除。这种观点是不符合法律规定的。根据《劳动合同法》的有关规定，用人单位和劳动者解除劳动关系必须满足法定事由，但目前的法定事由并不包括自动离职。同时纵观全案，济阳造纸厂和孙孝红均未作出解除劳动合同的意思表示。因此，笔者倾向认为，双方劳动关系尚未解除。
二审法院认为，济阳造纸厂在没有穷尽直接送达和邮寄送达的情况下，直接采取公告送达的方式通知孙孝红返岗上班，属于解除劳动合同的程序不当，进而认定济阳造纸厂解除劳动合同违法。这种观点也是不符合客观事实和法律规定的。首先，根据案情所述，济阳造纸厂采取公告送达的方式是通知孙孝红返岗上班，而非通知孙孝红解除劳动合同，即便程序不当，也不直接导致双方劳动关系解除，甚至导致济阳造纸厂解除劳动合同违法。同时纵观全案，济阳造纸厂和孙孝红均未作出解除劳动合同的意思表示，故笔者倾向认为，双方劳动关系尚未解除。
虽然案例的结论有待商榷，但案例中提到的公告送达问题，值得我们进一步探究，尤其对于用人单位来说。
一、用人单位能否直接公告送达解除劳动合同通知
这个问题在司法实践中存在争议。
第一种观点认为，首先，根据《民法总则》第139条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”可知，公告送达是一种法定的送达方式，一经发布即具有法律效力。其次，法律并无禁止用人单位直接公告送达解除劳动合同通知。因此，用人单位可以直接公告送达解除劳动合同通知。
第二种观点认为，法律对此虽无明确规定，但参照《民事诉讼法》第92条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”以及《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定可知，只有在用直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达或劳动者下落不明的情况下，用人单位方能公告送达解除劳动合同通知。
目前，第二种观点是主流观点。值得注意的是，前述提到的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》实际上已于2017年11月24日被宣布废止。但笔者查阅近两年的裁判文书发现，虽然该函已被废止，但大部分司法裁判机构仍在引用该函用以论述用人单位直接公告送达解除劳动合同通知违法问题。如乌兰浩特金源达重化工有限责任公司（下称“金源达公司”）与王秋江劳动争议纠纷一案（案号：（2018）内22民终1290号）中，二审法院认为，金源达公司在没有使用直接通知和邮寄通知的情况下，以公告方式与王秋江解除劳动合同，不符合《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定。
对比上述两种观点，笔者认为，第二种观点更具有合理性。首先，公告送达最早出现于《民事诉讼法》中，其立法本意是在穷尽其他送达方式无法送达的或受送达人下落不明的情况下，方能公告送达。显然，公告送达应是送达的一种补充方式，是在迫不得已下的一种送达方式。其次，公告送达也是一种推定送达，实际操作中，受送达人极难获悉送达内容。如允许直接公告送达，则容易导致公告送达的滥用，进而损害受送达人的各项权益，如本案中，员工处于待岗状态，用人单位通过公告送达的方式通知员工返岗上班，员工是极难获悉返岗上班通知的，也就无法返岗上班，最终被用人单位定性为“自动离职”。
二、用人单位违法公告送达解除劳动合同通知的法律后果
这个问题在司法实践中也存在争议。
第一种观点认为，参照《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，用人单位能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达解除劳动合同通知的，解除劳动合同通知行为无效，双方劳动关系尚未解除。
如山东安厦水泥集团有限公司（下称“安厦公司”）与吴建劳动争议纠纷一案（案号：（2018）鲁04民终2489号）中，二审法院认为，安厦公司于2001年作出对吴建解除劳动关系的决定，虽在枣庄日报新生活晨刊发布通告，但其未提供证据证明该决定通过直接送达和邮寄送达方式都无法送达吴建，送达程序不符合法律规定，故安厦公司作出的对吴建解除劳动关系的处理决定对吴建不产生法律效力，一审法院确认吴建与安厦公司之间自1998年5月1日至2008年12月18日期间存在劳动关系并无不当，本院予以支持。
第二种观点认为，用人单位能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达方式送达解除劳动合同通知的，解除劳动合同通知行为无效，但因公告送达行为违法，故构成违法解除劳动合同。
如中国银行股份有限公司衡水分行（下称“中国银行衡水分行”）与陈晓东劳动争议纠纷一案（（2019）冀11民终505号）中，二审法院认为，参照劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，中国银行衡水分行在未采用直接送达或者邮寄送达的情况下，直接采用公告送达，不发生法律效力。中国银行衡水分行主张陈晓东长期旷工、给单位造成不良社会影响并予以辞退的处理决定，缺乏事实和法律依据，且直接采取公告送达的方式不合法，故不予支持。
笔者倾向于认为，用人单位能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达方式送达解除劳动合同通知的，属于程序不当，与规章制度未经民主程序、公示程序或解除劳动合同前未通知工会类似，相对应的法律后果应是违法解除劳动合同。
由上可知，用人单位直接公告送达解除劳动合同通知的，将可能导致劳动关系尚未解除或违法解除的不利后果。因此，用人单位必须重视并掌握送达解除劳动合同通知的有效方式。对此，笔者有如下建议：
一、与员工书面确认多种联系方式
员工入职时或入职后，建议用人单位在劳动合同或入职登记表等文件中与员工书面确认联系方式（如员工及紧急联系人的联系地址、联系电话、个人邮箱、微信号、QQ号等）。
需要提醒注意的是：1、不要将用人单位所在地或员工实际工作地点设置为联系地址；2、不要将员工的工作电话（如座机、办公号码）设置为联系电话。避免发生纠纷时，存在送达瑕疵或无法送达。
二、与员工书面约定有效的送达方式
员工入职时或入职后，建议用人单位在劳动合同或入职登记表等文件中与员工书面约定有效的送达方式，如约定“用人单位在本合同履行过程中发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以本合同所列明的员工（含紧急状态联系人）的联系方式送达。员工（含紧急状态联系人）如果变更联系方式，员工应当及时书面通知用人单位，员工未履行通知义务的，用人单位按原联系方式送达相关材料的即视为已履行送达义务”。
三、选择正确的方式送达解除劳动合同通知
用人单位与员工解除劳动合同时，建议的送达方式依次如下：
1、【直接送达】用人单位如能当面送达解除劳动通知的，应当面送达员工，但要做好签收工作（即让员工签字确认已收悉并同意解除劳动合同）以及录音录像工作（即通过录音、录像等方式把用人单位当面送达解除劳动合同通知的过程记录下来，以防当面送达时，员工拒绝签收）。一般建议用人单位直接在解除劳动合同通知下方附上签收回执，并出具两份解除劳动合同通知原件，一份原件给员工，另外一份原件让员工在签收回执上签字确认并由专人保管好。
2、【邮寄送达】如员工拒绝当面签收或无法当面签收的，用人单位应向员工邮寄送达解除劳动合同通知。具体注意事项如下：（1）使用EMS邮寄。（2）按照双方确认的联系地址、联系电话邮寄。（3）在EMS单的“内件品名”上应当注明邮寄的内容，如“《解除劳动合同通知（因严重违纪于XXXX年XX月XX日解除）》”。（4）在EMS单的“备注”上建议注明“必须本人签收”。（5）邮寄前将EMS单拍照留底。（6）关注邮寄进度，如邮寄成功，向邮局申请开具妥投证明并保管好妥投证明和EMS单；如员工拒收的，联系邮局要求注明“员工拒收”并申请开具妥投证明，退回的EMS件切勿拆开并保管好；如无法联系交付的，重新邮寄解除劳动合同通知。
3、【电子送达】如上述送达方式均无法送达的，用人单位应按照员工确认的联系方式采用短信、邮件、微信、QQ、电话等方式送达，一经发出后保管好原始载体，如手机、邮件、微信聊天记录、QQ聊天记录、电话录音等。如有仲裁诉讼，后续还需进行公证，固定证据的真实性，或者在送达时，进行公证。
4、【公告送达】在穷尽一切手段无法送达时，用人单位应选择正规且覆盖面广的报刊（如全国性报刊或省级报刊）刊登解除劳动合同通知。
以上送达方式，从举证难易程度以及证明力大小角度考虑，直接送达最优，邮寄送达次优，电子送达第三，公告送达最末。
文|黄梦燕 何咪咪 胡笑笑
广东胜伦律师事务所
荐阅读律谈|涉及征拆问题的案例及裁判规则的梳理
律谈|业主以房屋不符合交付条件为由拒绝收楼，物业管理费是否起算？
律谈|网络服务提供者常见法律风险及防范
发挥专业优势 助力复工复产欢迎投稿律师原创文章专业解读、行业观察、时事评论、生活感悟广州律师与全国人民共同战“疫”投稿邮箱：gzlx2016@qq.com